POUVOIR JUDICIAIRE
C/19928/2009 ACJC/398/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 28 MARS 2014
Entre
A.______ CORP., ayant son siège ______, Panama, appelante d'un jugement rendu par la 3ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 3 septembre 2013, comparant par Me Urs Saal, avocat, 20, rue Sénebier, case postale 166, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B.______ SA, ayant son siège ______ (GE) , intimée, comparant par Me Daniel Tunik, avocat, 30, route de Chêne, 1211 Genève 17, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. a. C., né en 1932, et son épouse D., née en 1946, sont des ressortissants de J.______ domiciliés en J.______, issus de milieux d'artistes et sans aucune connaissance spéciale en matière financière.
Depuis le milieu des années 1990, C.______ a entretenu des relations d'affaires privilégiées avec E., gestionnaire le conseillant sur son patrimoine, à qui il faisait toute confiance et qu'il a, partant, «suivi» au sein des différentes banques dans lesquels E. a été employé successivement.
b. Dès mars 2004, E.______ a travaillé en J.______ auprès de F.______ et s'est aussi occupé de clients de B.______ SA, dont le siège était à Genève.
Le 15 mars 2004, C.______ et son épouse ont ouvert une relation bancaire jointe n° 1______ dans les livres de B.______ SA, en signant à cette fin la documentation contractuelle bancaire usuelle, dont les conditions générales de B.______ SA selon lesquelles les relations de cette banque suisse avec ses clients étaient soumises au droit suisse et à la juridiction exclusive du lieu du siège genevois de B.______ SA ou de sa succursale traitant avec le client. En revanche, les époux C.______ et D.______ n'ont conféré aucun mandant de gestion de fortune à B.______ SA
En avril 2004, ils ont transféré à B.______ SA leur portefeuille de titres existant auprès d'une autre banque.
Par la suite, comme auparavant, les époux C.______ et D.______ ont toujours décidé eux-mêmes de leurs investissements, sur conseils de E.______.
Ainsi, à l'instigation de E., ils ont notamment ordonné à B. SA d'acquérir pour eux, partiellement à crédit, des obligations perpétuelles de G., de H. et d'I._____; ces obligations ne prévoyaient aucun remboursement du capital à un terme fixe, mais procuraient en revanche des intérêts plus élevés que les obligations remboursables à terme.
c. Courant 2005, les époux C.______ et D.______ ont fait fonder, pour des motifs fiscaux et avec l'aide de E.______ et/ou de B.______ SA, une société anonyme panaméenne A.______ CORP. (ci-après : A.______).
Les organes panaméens de cette société ont ouvert une relation bancaire nouvelle n° 2______ auprès de B.______ SA en signant à cette fin la documentation contractuelle bancaire usuelle, dont les conditions générales de B.______ SA; comme les époux C.______ et D., A. n'a pas confié de mandat de gestion de fortune à B.______ SA
Par la suite, le 31 octobre 2005, les époux C.______ et D.______ ont ordonné à B.______ SA de clôturer leur relation n° 1______ et de transférer leurs titres ou avoirs, ainsi que leur crédit lombard, à A., relation n° 2.
En revanche, à teneur des pièces produites et contrairement aux allégués d'A., les époux C. et D., B. SA et A.______ elle-même n'ont jamais convenu de ne pas résilier les relations contractuelles entre les époux C.______ et D.______ et B.______ SA et d'y substituer A.______ directement comme successeur des époux C.______ et D.______.
d. Ultérieurement, le 26 avril 2006, A.______ a sollicité et obtenu de B.______ SA l'octroi d'un deuxième crédit lombard.
e. En octobre 2008, B.______ SA a indiqué à A.______ que la valeur de nantissement des obligations sans terme fixe composant son portefeuille, dont les cours respectifs ne s'élevaient alors plus qu'à la moitié environ de leurs valeurs nominales, ne suffisait plus à couvrir les deux crédits lombards.
En réponse à cette indication, les époux C.______ et D.______ ont reproché à B.______ SA, en substance, de leur avoir fautivement conseillé, par l'intermédiaire d'E.______, l'achat d'obligations sans terme fixe alors que ces produits, sur la nature desquels ils auraient été trompés, ne correspondaient pas à leur profil de clients.
Entre l'automne 2008 et l'été 2009, A.______ a également reproché à B.______ SA d'avoir mal conseillé, voire même trompé les époux C.______ et D.______ lors de l'achat de ces obligations perpétuelles, et tant A.______ que les époux C.______ et D.______ ont réclamé l'extourne des opérations contestées. B.______ SA a réfuté leurs reproches et formé des appels de marge en garantie de ses crédits lombards.
En mars 2009, de manière unilatérale, puis finalement d'entente avec A.______ en juillet 2009, B.______ SA a procédé à la vente d'une partie des obligations sans terme fixe déposées par A., pour rétablir sa marge de garantie et amortir en tout ou partie les crédits lombards résiduels d'A..
B. a. Par assignation du 11 septembre 2009, A., imputant à B. SA une violation de ses obligations de mandataire pour avoir conseillé l'achat des obligations sans terme fixe précitées, lesquelles auraient en outre été acquises sous l'empire d'une erreur essentielle, a principalement demandé la condamnation de B.______ SA à «extourner sous bonne date de valeur toutes les opérations (y compris crédits et débits d'intérêts) passées aux comptes de la Demanderesse» relatives à l'achat des produits G., H. et I., et au crédit lombard octroyé le 3 novembre 2004, puis de rémunérer les comptes d'A.__ d'un intérêt créditeur d'au moins 3,5 % par an; subsidiairement, A._____ a conclu à la condamnation de B.______ SA au paiement d'une indemnité de 863'467 fr. correspondant, selon ses calculs, «à la perte subie sur les opérations contestées».
b. B.______ SA a conclu au déboutement d'A.______ des fins de sa demande.
C. a. Le résultat des enquêtes menées par le premier juge a été intégré, dans la mesure utile, ci-dessus sous let. A.
b. En dernier lieu devant le Tribunal, les parties ont persisté dans leurs conclusions initiales, à l'exception de la conclusion subsidiaire d'A., dorénavant majorée puisque cette dernière a conclu à la condamnation de B. SA au paiement d'une indemnité de 937'562 fr. 63 avec intérêts à 5 % à compter de la décision à rendre.
D. Selon jugement JTPI/10856/2013 du 3 septembre 2013, communiqué par le greffe pour notification aux parties le 6 septembre 2013 et reçu par A.______ le lundi 9 septembre 2013, le Tribunal a :
débouté A.______ de toutes ses conclusions;
condamné A.______ en tous les dépens, y compris une indemnité de 20'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de B.______ SA;
débouté les parties de toute autre conclusion.
E. a. Par acte expédié au greffe de la Cour le 9 octobre 2013, A.______ appelle de ce jugement en reprenant ses dernières conclusions formulées en première instance.
b. B.______ SA conclut au déboutement d'A.______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
c. Les parties ont été informées par avis de la Cour du 20 février 2014 que la cause était gardée à juger.
F. Les arguments des parties, qui ont persisté dans leurs conclusions aux termes de leurs réplique et duplique respectives, seront discutés dans la partie "EN DROIT" ci-dessous, dans la mesure utile.
EN DROIT
En revanche, la procédure de première instance reste régie par l'ancien droit de procédure (art. 404 al. 1 CPC), soit par l'ancienne Loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 (ci-après : aLPC); ceci vaut également pour les frais et dépens de première instance.
1.2 Interjeté dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
La Cour dispose d'un plein pouvoir de cognition (art. 310 CPC).
En matière internationale, la compétence des autorités judiciaires suisses et le droit applicable sont régis par la LDIP (RS.291), sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 1 let. a et b, al. 2 LDIP).
2.1 La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 (RS 0.275.11, ci-après : aCL) était en vigueur au moment de l'introduction de la présente action. Elle est dès lors applicable (arrêt du Tribunal fédéral 4A_323/2013 du 29 novembre 2013consid. 4.2).
Conformément à l'art. 2 al. 1 aCL et sous réserve d'autres dispositions de la aCL, les personnes domiciliées ou sises sur le territoire d'un Etat contractant sont attraites devant les juridictions de cet Etat, même si l'Etat du domicile étranger du demandeur n'est pas partie à la aCL; il suffit donc que le seul défendeur ait son domicile – ou son siège – en Suisse (ATF 135 III 185 consid. 3.3).
Par ailleurs, conformément à l'art. 17 aCL, les parties peuvent, notamment en respectant la forme écrite, convenir d'un tribunal appelé à trancher un différend né ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé.
2.2 En l'espèce, les tribunaux genevois sont compétents pour trancher le présent litige opposant l'appelante, sise au Panama, à l'intimée, qui a son siège à Genève (art. 2 al. 1 aCL); l'intimée avait d'ailleurs aussi convenu par écrit avec l'appelante (comme auparavant avec les actionnaires de celle-ci) de la compétence des tribunaux genevois pour trancher tout litige résultant de leurs relations contractuelles.
2.3 En matière internationale, les parties peuvent choisir le droit applicable à leur contrat (art. 116 al. 1 LDIP). Par ailleurs, en l'absence d'un choix valable et en matière contractuelle, le droit suisse s'applique au contrat dont la prestation caractéristique est fournie par une partie sise en Suisse (art. 117 LDIP).
2.4 L'intimée a prévu l'application du droit suisse à ses relations contractuelles avec l'appelante et avec les actionnaires de l'appelante; par ailleurs, l'intimée a son siège à Genève et elle a fourni les prestations caractéristiques, dans ses relations contractuelles successives tant avec les actionnaires de l'appelante qu'avec l'appelante elle-même.
Le droit suisse est donc applicable à toutes les relations contractuelles litigieuses en l'espèce.
2.5 En matière internationale, la responsabilité de la société et de la personne physique qui la domine à l'égard de leurs créanciers respectifs, découlant du principe de la transparence ("Durchgriff"), est régie par le droit qui réglemente le statut de la société dominée (cf. art. 155 let. h LDIP; ATF 128 III 346 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_337/2009 du 16 octobre 2009 consid. 1.1).
En revanche, l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) que pourrait commettre un tiers débiteur à l'égard de la société ou à l'égard de la personne physique qui la domine, en invoquant la dualité juridique, est régie par le droit suisse, en application de l'art. 18 LDIP (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_274/2011 du 3 novembre 2011 consid. 7.1).
La qualité pour agir est examinée d'office (ATF 114 II 345 consid. 3d) dans le cadre de l'application d'office du droit matériel, mais il incombe au demandeur de prouver les faits desquels il tire cette qualité pour agir (art. 8 CC; ATF 123 III 60 consid. 3a; 108 II 216 consid.1).
3.2 L'appelante, une société panaméenne qui est entrée en relation contractuelle avec la banque intimée à partir du 12 octobre 2005, fonde son action sur plusieurs violations alléguées des obligations contractuelles de mandataire que l'intimée aurait commises avant le 12 octobre 2005, à l'égard des personnes physiques dominant l'appelante; ces violations auraient été perpétrées lors de l'achat de plusieurs titres par l'intimée, pour le compte de ces personnes physiques, et lors de l'octroi d'un crédit lombard à ces personnes, en novembre 2004.
L'appelante allègue en outre avoir subi, en 2008, une perte de valeur des titres achetés initialement pour ses actionnaires.
Elle déclare également "invalider" ces achats, en invoquant une erreur essentielle de ses actionnaires, voire une tromperie intentionnelle commise à leur égard; toutefois, elle n'allègue pas être au bénéfice d'une procuration émanant desdits actionnaires.
Il se pose donc la question de savoir si l'appelante peut réclamer la réparation d'un dommage subi par elle-même mais causé par la violation d'un contrat de mandat auquel elle n'était pas partie à l'époque, voire si elle peut invalider des contrats d'acquisition de titres et de crédit lombard auxquels elle n'était pas partie non plus.
Le dommage juridiquement reconnu correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 131 III 360 consid. 6.1).
Toutefois, l'obligation de bonne et fidèle exécution du mandat n'existe qu'à l'égard du mandant et non pas à l'égard de tierces personnes, conformément au principe de la relativité des conventions qui découle de la liberté de conclure (Morin in Commentaire romand 2012, n. 40 ad art. 1 CO). Autrement dit, comme tout contrat, le mandat n'a qu'un effet relatif et ne lie que les parties qui l'ont conclu, sous réserve d'une convention contraire entre les parties, dans le sens d'une stipulation pour autrui (art. 112 CO; Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 5ème éd. 2012, p. 57 n. 229).
En particulier, la construction doctrinale d'origine allemande d'un contrat avec effet protecteur pour les tiers n'est pas admise par le Tribunal fédéral et n'a pas de véritable raison d'être en droit suisse (Tercier/Pichonnaz, op. cit., p. 57s n. 230a et 230b avec références; Morin, op. cit., n. 43 ad art. 1 CO). Il en va de même pour l'autre construction doctrinale – également d'origine allemande – de la Drittschadensliquidation dont l'application n'est de toute façon proposée que dans certaines hypothèses bien délimitées (dont essentiellement celle de la représentation indirecte; cf. à ce sujet l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_422/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.6) et non réalisées en l'espèce.
4.2 Il s'ensuit que l'appelante, qui n'a pas succédé directement à ses actionnaires dans les contrats liant ceux-ci à l'intimée, ne peut pas exiger de l'intimée la réparation de son propre dommage subi en 2008, sur la base d'un contrat de mandat avec effet protecteur pour elle ou sur la base d'une Drittschadensliquidation, en invoquant la violation, avant octobre 2005 et par l'intimée, du contrat de mandat liant alors ladite intimée non pas à l'appelante elle-même, mais aux actionnaires de celle-ci.
Cette jurisprudence a toutefois pour corollaire que ni l'actionnaire, ni la société ne peuvent se prévaloir de l'identité économique pour faire échec à la dualité juridique. L'actionnaire et la société doivent, au contraire, s'en tenir à la forme d'organisation qu'ils ont choisie (ATF 121 III 319 consid. 5a.bb).
Ainsi, un actionnaire locataire ne peut pas invoquer un Durchgriff pour exiger de son bailleur la réparation d'un dommage subi non pas par lui-même, mais par sa société anonyme qui a occupé de facto les locaux loués (arrêt du Tribunal fédéral 4C.310/2001 du 2 juillet 2002 consid. 2). L'actionnaire ne subit qu'un dommage indirect et ne pourrait faire valoir un dommage direct que sous forme d'une baisse de la valeur de ses actions (cf. arrêt précité consid. 2.1).
Il en va de même pour la société exigeant la réparation d'un dommage subi directement par son actionnaire : si elle se prétend lésée par l'existence de deux personnalités distinctes, elle ne peut s'en prendre qu'à elle-même si, à côté d'avantages, la forme juridique de la société anonyme crée pour elle certains inconvénients; elle ne saurait, selon qu'elle y a ou non intérêt, invoquer le dualisme résultant de la double "personnalité" ou au contraire le nier (ATF 121 III 319 consid. 5b.aa avec référence).
5.2 En l'espèce, l'appelante est une société anonyme panaméenne qui a certes subi, en 2008, une diminution de la valeur des titres (d'obligations perpétuelles) que ses actionnaires lui ont transférés à fin octobre 2005. Toutefois, la prétendue violation des obligations contractuelles de l'intimée, consistant dans l'achat – partiellement à crédit - de ces titres, avait eu lieu avant octobre 2005, dans le cadre d'un contrat de mandat liant l'intimée non pas à l'appelante, mais aux actionnaires de celle-ci.
Autrement dit, l'appelante fait valoir un dommage, mais ne dispose d'aucune prétention contractuelle en réparation de ce dommage, alors que ses actionnaires pourraient avoir une telle prétention contractuelle à l'encontre de l'intimée en réparation d'un dommage, mais n'en ont finalement aucune, puisqu'ils ne subissent précisément aucun dommage direct et personnel.
L'appelante ne peut en effet pas nier le dualisme juridique entre elle-même et ses actionnaires, pour suppléer à l'absence de tout contrat entre l'intimée et elle-même, portant sur l'achat des titres litigieux pour le compte de ses actionnaires. Elle doit dès lors supporter la perte de valeur des titres transmis par lesdits actionnaires, comme les conséquences de cette perte de valeur.
C'est donc la partie au contrat qui doit déclarer l'invalidation du contrat vicié.
En l'absence d'une procuration (art. 32 al. 1 CO), un tiers ne peut pas invalider le contrat en lieu et place du cocontractant ayant découvert son erreur ou le dol.
6.2 L'appelante, qui n'a pas succédé directement à ses actionnaires dans les contrats liant ceux-ci à l'intimée, ne dispose d'aucune procuration lui permettant d'invalider les contrats d'achat de titres et d'emprunt bancaire conclus, avant octobre 2005, par ces mêmes actionnaires, respectivement par l'intimée agissant au nom et pour le compte desdits actionnaires.
Qui plus est, l'appelante conclut à "l'extourne" de tous les achats contestés, de même que d'un crédit bancaire, dans ses propres comptes auprès de la banque intimée, alors que ces achats et ce crédit n'ont jamais été comptabilisés dans les comptes de l'appelante, ouverts postérieurement aux achats et à l'octroi du crédit litigieux. En revanche, ils ont été comptabilisés dans les comptes des actionnaires de l'appelante qui n'existent plus depuis leur clôture en novembre 2005.
Or, l'appelante ne peut pas faire abstraction de la dualité juridique entre elle-même et ses actionnaires pour agir à leur place et confondre ses comptes bancaires actuels avec les comptes bancaires passés desdits actionnaires. Ainsi, elle ne peut s'en prendre qu'à elle-même si, à côté d'avantages, la forme juridique de la société anonyme crée pour elle certains inconvénients.
Le jugement entrepris sera confirmé.
7.2 Les frais judiciaires d'appel sont arrêtés à 15'000 fr. (art. 95 al. 2, art. 96 CPC, art. 19 al. 3 LaCC, art. 17, 35 RTFMC), la Cour tenant compte de l'ampleur réduite de la cause, circonscrite à la question de la légitimation active. Ces frais sont mis à la charge de l'appelante, qui succombe. Ils sont compensés avec l'avance de 20'000 fr. qu'elle a fournie et qui reste acquise à l'Etat à due concurrence (art. 111 al. 1 CPC), les Services financiers du Pouvoir judiciaire étant invités à restituer à l'appelante le surplus de 5'000 fr.
L'appelante est également condamné aux dépens de l'intimée, lesquels sont arrêtés à 10'000 fr., débours et TVA compris (art. 95 al. 3 let. a et b, art. 96 CPC; art. 85 et 90 RTFMC; art. 20 al. 1, art. 25, 26 al. 1 LaCC) la Cour tenant notamment compte de l'activité réduite du conseil de l'intimée en deuxième instance.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 9 octobre 2013 par A.______ CORP. contre le jugement JTPI/10856/2013 prononcé le 3 septembre 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/19928/2009-3.
Au fond :
Confirme ce jugement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 15'000 fr.
Les met à la charge d'A.______ CORP. et dit qu'ils sont compensés avec l'avance de frais de 20'000 fr. fournie par A.______ CORP., qui reste acquise à l'Etat de Genève à due concurrence.
Ordonne à l'Etat de Genève, soit pour lui aux Services financiers du Pouvoir judiciaire, de restituer à A.______ CORP. la somme de 5'000 fr.
Condamne A.______ CORP. à payer à B.______ SA la somme de 10'000 fr., à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Laurent RIEBEN, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.