POUVOIR JUDICIAIRE
C/30177/2010 ACJC/476/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 11 AVRIL 2014
Entre
Madame A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 17ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 31 mai 2013, comparant par Me Thomas Barth, avocat, 6, boulevard Helvétique, 1205 Genève, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______ (VD), intimé, comparant par Me Emma Lombardini Ryan, avocate, 8-10, rue de Hesse, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l’étude de laquelle il fait élection de domicile,
EN FAIT
A. Par acte déposé le 12 juin 2013 au greffe de la Cour de justice, A______ recourt contre l'ordonnance OTPI/798/2013 du 3 juin 2013, notifiée le 5 juin 2013, aux termes de laquelle le Tribunal de première instance, dans le cadre d'une procédure de divorce opposant B______ à A______, a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, la demande d'annulation des actes de la procédure formée par A______, a révoqué l'ordonnance du 11 octobre 2012, confirmé celle du 24 septembre 2012, constaté que B______ n'avait pas versé dans le délai imparti la part d'avance de frais due par A______, déclaré en conséquence close la procédure d'expertise du bateau C______ ainsi que les enquêtes et a fixé la cause pour plaider sur le fond au 25 septembre 2013.
A______ conclut à l'annulation de cette ordonnance, et, principalement, à ce que tous les actes de procédure accomplis sous l'empire du juge de première instance récusé soient annulés, hormis la demande en divorce du 20 décembre 2010 et, subsidiairement, qu'il soit dit que seule l'expertise du bateau prévue par l'ordonnance du 31 juillet 2012 décernant commission rogatoire doit être effectuée à l'exclusion des autres actes de procédure lesquels n'ont pas à être répétés.
B______ conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
B. Les faits suivants ressortent de l'ordonnance querellée :
a. B______, né le ______ 1965, et A______, née ______ le ______ 1965, ont contracté mariage le 31 juillet 1993.
b. Le 20 décembre 2010, B______ a déposé une demande en divorce devant le Tribunal de première instance.
A______ a notamment pris des conclusions préalables tendant à l'expertise d'un bateau C______, acquis par B______ et amarré au port de D______ en France.
c. Par ordonnance du 31 juillet 2012, la Présidente de la 19ème Chambre du Tribunal a décerné commission rogatoire au Tribunal de Grande Instance de Tarascon (France) aux fins qu'il désigne un expert et lui confie la mission de déterminer la valeur vénale actuelle du bateau. Le Tribunal a fixé l'avance des frais d'expertise à 2'500 fr. et a imparti aux parties un délai au 3 septembre 2012 pour verser leur part respective de cette avance, soit 1'250 fr. chacune.
d. Par ordonnance du 24 septembre 2012, la Présidente de la 19ème Chambre du Tribunal a constaté que A______ n'avait pas procédé au paiement de sa part d'avance de frais dans le délai qui lui avait été imparti et a fixé à B______ un délai au 4 octobre 2012 pour verser la part d'avance de frais due par A______, s'il l'estimait opportun.
A réception de cette ordonnance, le 25 septembre 2012, A______ a payé en espèces la somme de 1'250 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
e. Lors d'une audience convoquée le 25 septembre 2012 devant la Présidente de la 19ème Chambre du Tribunal, A______ a déclaré former incident, indiquant que sa cliente avait payé sa part de l'avance de frais de la commission rogatoire. Le conseil de B______ a conclu au rejet de l'incident, arguant que ce paiement était intervenu hors délai.
f. Par courrier du 25 septembre 2012, le conseil de A______ a requis du Tribunal que la cause soit remise à plaider sur incident au sujet du versement tardif de l'avance de frais relative à la commission rogatoire visant à l'expertise du bateau C______.
Par courrier du 26 septembre 2012, le conseil de B______ s'est opposé à ce que la cause soit remise à plaider sur incident au motif notamment que celui-ci avait déjà été plaidé à l'audience du 25 septembre 2012.
g. Le 11 octobre 2012, constatant que B______ n'avait pas versé dans le délai imparti la part d'avance de frais incombant à A______, la Présidente de la 19ème Chambre du Tribunal a annulé l'ordonnance du 31 juillet 2012 décernant commission rogatoire en vue de la désignation d'un expert chargé de déterminer la valeur du bateau C______ acquis par B______, a clos la procédure d'expertise, et a fixé à plaider "sur incident et sur le fond" au 20 novembre 2012.
Contre cette ordonnance, A______ a formé un recours, qui, faute de préjudice difficilement réparable, a été déclaré irrecevable par arrêt de la Cour de justice du 22 mars 2013 (ACJC/363/2013).
h. Parallèlement audit recours, A______ a formé devant le Tribunal, une requête en récusation de la Présidente de la 19ème Chambre du Tribunal, faisant grief à cette dernière d'avoir préjugé de l'incident soulevé lors de l'audience du 25 septembre 2012. Elle a conclu à la récusation du juge et à la réattribution à une autre Chambre.
Par ordonnance du 19 octobre 2012, la Présidente de la 19ème Chambre du Tribunal a annulé l'audience de plaidoirie fixée au 20 novembre 2012 et a dit que la suite de la procédure serait fixée à l'issue de la procédure de récusation.
i. Par décision du 14 décembre 2012, notifiée à A______ le 10 janvier 2013, la délégation du Tribunal a admis la requête en récusation formée par cette dernière le 18 octobre 2012.
La délégation précitée a considéré que l'ordonnance du 11 octobre 2012 pouvait paraître contradictoire et donner le sentiment que le juge avait, dès avant les plaidoiries sur incident, décidé de rejeter celui-ci. Rien ne permettait de douter de l'impartialité du juge pour le surplus. La poursuite de la procédure exigeait qu'une décision soit prise sur la suite à donner à l'incident soulevé le 25 septembre 2012 par A______, ce que le juge récusé ne pouvait plus faire.
j. Par ordonnance du 14 janvier 2013, le Président du Tribunal a réattribué la cause à la 17ème Chambre du Tribunal.
k. Le 22 mars 2013, la Cour a déclaré irrecevable le recours formé par A______ contre l'ordonnance du 11 octobre 2012, faute de préjudice difficilement réparable. Elle a néanmoins relevé qu'il appartenait au juge nouvellement désigné de réexaminer la question de l'envoi de la commission rogatoire.
l. Lors de l'audience du 17 mai 2013, le Président de la 17ème Chambre du Tribunal a invité les parties à se déterminer sur la suite de la procédure. Le conseil de A______ a indiqué qu'il considérait qu'aucun acte du juge récusé ne pouvait être pris en considération, la procédure devant être reprise depuis le début. Il a, par ailleurs, conclu à ce qu'il soit procédé à l'expertise du bateau de B______. Le conseil de ce dernier s'est opposé aux demandes de A______, estimant que la procédure devait être remise pour conclure, clore et plaider sur le fond. Si par impossible, l'expertise du bateau devait être ordonnée, celle-ci devrait être rendue rapidement.
m. Dans l'ordonnance présentement querellée, le Tribunal a retenu que l'épouse aurait dû, dans les 10 jours suivant la date à laquelle elle avait eu connaissance de la cause de récusation, soit dans les 10 jours suivant la notification de l'ordonnance du 11 octobre 2012, demander l'annulation ou la répétition des actes de procédure, ce qu'elle avait omis de faire. Tardive, sa demande devait être rejetée. Par ailleurs, même si elle avait été formée dans les délais, il n'y avait pas lieu d'annuler tous les actes de procédure diligentés par le juge récusé. En effet, selon la décision admettant la requête de récusation, ce n'était qu'à l'audience du 11 octobre 2012 que le premier juge avait adopté une attitude justifiant sa récusation. Il n'y avait donc pas lieu d'annuler les actes de procédure antérieurs à cette date. Enfin, même à considérer qu'il convenait de réexaminer la décision du 11 octobre 2012 annulant la commission rogatoire, il y aurait lieu de retenir que le délai imparti au mari pour effectuer le paiement de la part de l'avance de frais mise à la charge de l'épouse ne pouvait faire renaître les droits de cette dernière. Par souci de clarté, le Tribunal a, en outre, révoqué l'ordonnance du 11 octobre 2012, confirmé celle du 24 septembre 2012 et déclaré la procédure d'expertise du bateau et les enquêtes closes; il a ensuite fixé la cause pour plaider au 25 septembre 2013;
C. a. Par arrêt du 26 juillet 2013, le Président ad intérim de la Chambre civile a rejeté la requête d'effet suspensif formée par A______ dans le cadre du présent recours.
b. La demande de récusation dirigée contre le juge ayant rendu l'arrêt précité a été admise par décision de la délégation de la Cour de justice du 26 février 2014.
c. Entretemps, le Tribunal a rendu une nouvelle ordonnance, le 2 octobre 2013, rejetant l'incident de suspension formé par A______ et a remis la cause pour plaider sur le fond au 27 novembre 2013.
Le recours interjeté par A______ contre cette ordonnance a été déclaré irrecevable par arrêt du 21 janvier 2014.
d. Par courrier du 4 mars 2014, les parties ont été informées qu'à la suite de l'admission de la requête de récusation, une nouvelle décision serait rendue sur effet suspensif.
Par ailleurs, le mémoire-réponse de B______ était acheminé à A______.
e. Par arrêt du 10 mars 2014, l'arrêt du 26 juillet 2013 a été annulé et la Présidente de la Chambre civile, statuant à nouveau sur requête d'effet suspensif, a rejeté celle-ci.
f. Les parties ont persisté dans leur réplique et duplique respectives.
Elles ont été informées par pli du 21 mars 2014 que la cause était gardée à juger.
Leurs arguments en appel seront examinés ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1.1 Le présent recours a été introduit dans les formes et le délai prescrits (art. 321 al. 2 CPC).
La cognition de la Cour est limitée à la constatation manifestement inexacte des faits et à la violation du droit (art. 320 CPC).
1.2 L'allégation de faits nouveaux n'est pas recevable en procédure de recours (art. 326 CPC).
La recourante soutient qu'elle aurait été, en raison d'un problème de santé, dans l'impossibilité de fournir l'avance de frais dans le délai qui lui avait été imparti par le Tribunal et qu'elle n'aurait pas reçu de facture de la part des services financiers du Pouvoir judiciaire pour s'acquitter de ladite avance. Ces faits n'ont pas été retenus dans l'ordonnance contestée et la recourante ne démontre pas qu'ils auraient été omis arbitrairement. Irrecevables, ils sont donc écartés des débats.
2.1 La notion de "préjudice difficilement réparable" est plus large que celle de "préjudice irréparable" au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (cf. ATF 137 III 380 consid. 2, SJ 2012 I 73; 138 III 378 consid. 6.3; ACJC/327/2012 du 9 mars 2012 consid. 2.4; Freiburghaus/Afheldt, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2ème éd., 2013, n. 13 ad art. 319 CPC). La notion de préjudice difficilement réparable vise un inconvénient de nature juridique ou des désavantages de fait. Est ainsi considérée comme "préjudice difficilement réparable", toute incidence dommageable (y compris financière ou temporelle), pourvu qu'elle soit difficilement réparable. L'instance supérieure devra se montrer exigeante, voire restrictive, avant d'admettre l'accomplissement de cette condition (Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l'appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III p. 155ss).
Une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais ne constitue pas un préjudice difficilement réparable (ACJC/111/2012 du 26 janvier 2012 consid. 2; Spühler, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivil-prozessordnung, 2ème éd., 2013, n. 7 ad art. 319 CPC; Hoffmann-Nowotny, in ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [éd], 2013, n. 25 ad art. 319 CPC).
2.2 Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (par analogie : ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1).
Si la condition du préjudice difficilement réparable n'est pas remplie, le recours est irrecevable et la partie doit attaquer la décision incidente avec la décision finale sur le fond (cf. ACJC/327/2012 précité et les réf. citées; Oberhammer, in Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, 2010, n. 13 ad art. 319 CPC; Blickenstorfer, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n. 40 ad art. 319 CPC).
2.3 La recourante fait valoir que l'ordonnance querellée l'expose à un préjudice difficilement réparable du fait qu'en refusant la mise en œuvre d'une expertise du bateau, elle est empêchée de disposer d'une estimation impartiale de ce bien. Cet élément la contraindra de former appel du jugement à venir, ce qui entraînera des coûts, qui peuvent être assimilés à un préjudice difficilement réparable. Quand bien même la Cour pourrait, en cas d'appel, ordonner l'expertise litigieuse, elle serait ainsi privée d'un degré de juridiction; en cas de renvoi de la cause, la procédure serait prolongée. En outre, déclarer irrecevable son recours reviendrait à vider l'art. 51 al. 1 CPC de sa substance.
2.4 La Cour relève en premier lieu, avec l'intimé, que la recourante reprend presque mot pour mot la motivation qu'elle avait déjà exposée dans son recours ayant donné lieu à l'arrêt du 22 mars 2013. Dès lors que cette argumentation avait été considérée comme ne justifiant pas l'existence d'un préjudice difficilement réparable au sens de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, la reprise de celle-ci surprend.
Cela étant et contrairement à ce que soutient la recourante, le seul prolongement éventuel de la procédure et l'accroissement de frais qui s'y rapporte ne constituent pas un préjudice difficilement réparable au sens de l'art. 319 let. b ch. 2 CPC (cf. consid. 2.1 supra). Par ailleurs, la recourante ne rend pas vraisemblable et n'allègue pas que la mise en œuvre à bref délai d'une expertise serait nécessaire pour sauvegarder ses droits. Elle n'allègue pas non plus ni ne rend vraisemblable qu'elle devra attendre longtemps avant de connaître l'issue de la procédure de première instance; au contraire, celle-ci touche à son terme, le Tribunal ayant déclaré les enquêtes closes. Enfin, le refus d'administrer la preuve sollicitée et d'annuler certains actes de procédure en application de l'art. 51 al. 1 CPC pourra, le cas échéant et en cas de jugement défavorable pour la recourante, être contesté en appel contre le jugement au fond, l'instance d'appel ayant en outre la possibilité d'administrer des preuves (art. 316 al. 3 CPC) ou de renvoyer la cause en première instance pour complément d'instruction (art. 318 al. 1 let. c CPC). Derechef, l'éventuel prolongement de la procédure ne constitue, dans le cas d'espèce, pas un dommage difficilement réparable ouvrant la voie du recours.
Le principe de l'économie de procédure, également invoqué par la recourante, est une notion beaucoup plus vaste que celle du préjudice difficilement réparable. Or, le législateur fédéral a précisément choisi de n'ouvrir la voie du recours contre une ordonnance d'instruction que de manière restrictive, limitée aux situations où celle-ci est susceptible de causer un dommage difficilement réparable, acceptant ainsi implicitement un éventuel prolongement de la procédure. Rien ne permet de s'écarter de ce choix, consacré à l'art. 319 let. b ch. 2 CPC, et la recourante n'explique pas pour quelle raison il y aurait lieu de le faire.
En conclusion, aucun préjudice difficilement réparable n'étant rendu vraisemblable, le recours doit être déclaré irrecevable.
3.1 La recourante soutient que les actes de procédure effectués par le juge de première instance récusé doivent être annulés, à tout le moins l'ordonnance refusant de procéder à l'expertise du bateau. Le magistrat ayant repris le dossier avait violé son droit d'être entendue en convoquant les parties à une audience de comparution des mandataires et en clôturant la procédure d'instruction sans l'entendre. Le premier juge avait également violé son droit d'être entendue en ne lui donnant pas l'opportunité de s'expliquer sur les raisons l'ayant empêchée de procéder au versement de sa part d'avance de frais dans le délai imparti.
3.2 Le Tribunal a considéré que la demande d'annulation des actes de procédure accomplis par le juge récusé était tardive, d'une part. Il a, d'autre part, retenu que, même si cette demande n'était pas tardive, elle ne pouvait être accueillie en ce qui concerne les actes antérieurs à l'ordonnance du 11 octobre 2012. Rien dans le dossier ne permettait de mettre en doute l'impartialité du juge récusé avant cette date. En l'absence de motifs de récusation qui existaient au début de la procédure, il n'y avait ainsi pas lieu d'annuler les actes de procédure conduits par le juge récusé avant l'ordonnance du 11 octobre 2012.
3.3 Aux termes de l'art. 51 al. 1 CPC, les actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récuser doivent être annulés et renouvelés si une partie le demande dans les dix jours après qu'elle a eu connaissance du motif de récusation. La partie qui demande la récusation doit ainsi solliciter la récusation en même temps que l'annulation et le renouvellement des actes de procédure. Après le délai de 10 jours, la récusation ne déploie d'effets que pour l'avenir (Marc Weber, in Balser Kommentar ZPO, n. 3 ad art. 51).
3.4 La recourante reconnaît qu'elle n'a pas requis l'annulation et le renouvellement des actes de procédure conduits par le juge récusé dans le délai de 10 jours, soutenant que "compte tenu des circonstances", cela n'était pas nécessaire.
Cette affirmation se heurte cependant au texte clair de l'art. 51 al. 1 CPC qui ne fait pas dépendre des circonstances du cas d'espèce la durée du délai pour requérir l'annulation et le renouvellement des actes de procédure et en fixe clairement le départ au moment de la connaissance des motifs de récusation. Par ailleurs, il ne peut être inféré de la convocation des mandataires des parties à une audience pour déterminer la suite de la procédure après la décision sur récusation et l'arrêt de la Cour du 22 mars 2013, que le délai de l'art. 51 al. 1 CPC aurait recommencé à courir ou aurait ainsi été prolongé; le délai de 10 jours étant un délai légal, il n'est pas prolongeable (art. 144 al. 1 CPC). Enfin, la recourante n'a pas sollicité, dans son recours contre l'ordonnance du 11 octobre 2012 et sa demande de récusation, l'annulation de certains actes de procédure. C'est ainsi à juste titre que le Tribunal a rejeté la demande visant à annuler tous les actes de procédure accomplis par le juge récusé et qu'il a uniquement annulé l'ordonnance du 11 octobre 2012.
Dans le cas d'espèce, le Tribunal avait imparti un délai à chaque partie pour s'acquitter de la moitié des frais présumés d'expertise au 3 septembre 2012. Il n'est pas contesté que la recourante ne s'est pas acquittée de sa part d'avance de frais dans ce délai. C'est ainsi à juste titre que le Tribunal, dans son ordonnance du 24 septembre 2012, a constaté l'absence du paiement dû par la recourante, invité l'intimé à verser le montant impayé s'il l'estimait opportun et dit qu'à défaut de paiement dans le délai imparti, la commission rogatoire destinée à faire expertiser le bateau en France serait annulée et la procédure d'expertise du bateau close. Cette manière de faire est en tous points conforme à l'art. 268 aLPC. En tant que l'ordonnance présentement querellée confirme l'ordonnance du 24 septembre 2012, elle ne consacre donc aucune violation de la loi.
Par ailleurs, dès lors que l'intimé n'a pas versé la part de l'avance de frais due par la recourante, le Tribunal a, à juste titre, constaté ce fait et déclaré close la procédure d'expertise du bateau. En effet, un versement tardif de l'avance de frais n'a pas pour effet de faire renaître la procédure d'expertise close (Bertossa/ Gaillard/Guyet/Schimdt, ibidem).
En outre et contrairement à ce que soutient la recourante, elle avait largement la possibilité entre le 24 septembre 2012 et le 17 mai 2013 de faire valoir devant le Tribunal qu'elle avait été empêchée sans sa faute de procéder à l'avance de frais dans le délai qui lui avait été imparti, voire qu'elle n'avait pas reçu de facture de la part des services financiers du Pouvoir judiciaire. Or, elle ne soutient pas avoir fait état d'un éventuel empêchement ou d'une difficulté dans le paiement de l'avance de frais lors de l'audience du 25 septembre 2012 ni lors de celle du 17 mai 2013. Elle n'explique pas non plus pour quel motif elle s'est abstenue d'exposer au premier juge les raisons pour lesquelles elle n'a pas procédé au paiement de l'avance de frais dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet. Ayant omis de soulever ses arguments devant le Tribunal, alors qu'elle en aurait eu la possibilité, la recourante ne peut se plaindre du fait que celui-ci ne les a pas examinés.
Enfin, en tant que la recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue du fait que l'audience du 17 mai 2013 était une audience de comparution des mandataires et non des parties, elle agit de manière contradictoire, ne méritant pas protection (art. 2 al. 2 CC). En effet, son conseil - dont elle ne soutient pas qu'il n'était pas habilité à la représenter lors de l'audience du 17 mai 2013 - n'a émis aucune réserve quant au type d'audience tenue par le Tribunal. Dès lors que le comportement de celui-ci lui est imputable en vertu des règles du mandat, elle ne peut se plaindre en appel d'un prétendu vice de procédure qu'elle n'a pas soulevé devant le Tribunal. Qui plus est, l'art. 74 aLPC prévoit expressément que les parties "comparaissent à l'audience par elles-mêmes […] ou par leurs avocats". Son grief est donc mal fondé.
En définitive, le recours s'avère irrecevable et, subsidiairement, mal fondé.
L'avance de frais versée le 25 septembre 2012 par la recourante relative à l'expertise du bateau lui sera en revanche restituée, l'expertise n'ayant pas été ordonnée.
La recourante s'acquittera des dépens de recours de sa partie adverse (art. 106 al. 1 CPC), fixés à 1'500 fr. (art. 85, 87 et 90 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare irrecevable le recours interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/798/2013 rendue le 3 juin 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/30177/2010-17.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires du recours à 1'000 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont compensés avec l'avance versée par elle, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Ordonne, en tant que de besoin, aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer à A______ l'avance de 1'250 fr. versée le 25 septembre 2012.
Condamne A______ à verser à B______ la somme de 1'500 fr. à titre de dépens de recours.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, Madame Elena SAMPEDRO, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 113 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours constitutionnel subsidiaire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 30'000 fr.