POUVOIR JUDICIAIRE
C/312/2012 ACJC/1180/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 27 septembre 2013
Entre
A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'une ordonnance rendue par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 7 mai 2013, comparant par Me Philippe Grumbach, avocat, 2, rue Bovy-Lysberg, case postale 5824, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______, domicilié 1______ (GE), intimé, comparant par Me Carlo Lombardini, avocat, 8-10, rue de Hesse, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
C______, domiciliée 1______ (GE), représentée par sa curatrice, Me Raffaella Meakin, avocate, comparant en personne,
EN FAIT
A. a. Par acte déposé le 21 mai 2013 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle de l'ordonnance sur mesures provisionnelles du Tribunal de première instance du 7 mai 2013, notifiée le 10 mai 2013, aux termes de laquelle celui-ci a annulé uniquement les ch. 2 et 3 du jugement JTPI/8141/2008 rendu le 5 juin 2008 par le Tribunal de première instance, tel que modifié par arrêt ACJC/78/2009 de la Cour de justice du 16 janvier 2009, arrêt du Tribunal fédéral du 12 octobre 2009 (5A_127/2009), arrêt du Tribunal fédéral du 10 août 2012 (5A_369/2012) et ordonnance OTPI/147/2013 du Tribunal de première instance du 30 janvier 2013 (ch. 1 du dispositif), a annulé également le ch. 2 de l'Ordonnance OTPI/147/2013 du Tribunal de première instance du 30 janvier 2013 (ch. 2), a attribué à B______ l'autorité parentale et la garde sur C______, née le 6 janvier 2004 (ch. 3), a réservé à A______ un droit de visite sur C______, lequel s'exercerait, sauf accord contraire des parties, à raison de 7 jours tous les deux mois à Genève pendant les périodes scolaires, ainsi que pendant les 2/3 des vacances scolaires, étant précisé que le droit de visite pendant les vacances scolaires pourrait s'exercer à l'étranger (ch. 4), a dit que les parties devraient établir, avec l'aide de la curatrice du droit de visite auprès du SPMi, un calendrier concernant la prise en charge de C______, avec un préavis minimum de quatre semaines (ch. 5), a dit que A______ devrait communiquer à B______ et au SPMi les dates précises et la destination de ses voyages à l'étranger avec l'enfant deux semaines au minimum avant la date de départ (ch. 6), a condamné B______ à remettre à A______ le passeport et l'attestation d'établissement de C______ au plus tard 24 heures avant la date de départ prévue (ch. 7), a condamné A______ à remettre à B______ le passeport et l'attestation d'établissement de C______ dès le retour de l'enfant à l'issue du droit de visite (ch. 8), a dit que pendant les périodes où C______ serait avec l'un de ses parents, elle devrait entretenir des contacts téléphoniques ou par Skype avec l'autre parent à raison d'au minimum deux fois par semaine (ch. 9), a dit que les présentes mesures provisionnelles resteraient en vigueur jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties (ch. 10), a renvoyé la décision sur les frais des mesures provisionnelles à la décision finale (ch. 11), a condamné en tant que de besoin les parties à exécuter le dispositif du présent jugement (ch. 12) et a débouté les parties de toutes autres conclusions sur mesures provisionnelles (ch. 13).
b. A______ conclut à l'annulation des ch. 1 à 6, 8 et 10 de cette ordonnance, à ce que l'autorité parentale sur C______ lui soit attribuée, à ce qu'il lui soit donné acte ainsi qu'à B______ de ce qu'ils sont convenus que, pendant la durée de la procédure, ils exerceront sur C______ une garde de fait partagée à raison de 20 jours par mois pour B______ et de 10 jours par mois pour elle-même, à ce qu'il soit ordonné à B______ de lui remettre le passeport américain et l'attestation d'établissement suisse de C______ avant chaque période de vacances qu'elle-même prévoira de passer à l'étranger, à ce qu'il lui donne acte de ce qu'elle s'engage à ramener C______ en Suisse et à restituer son passeport américain et l'attestation d'établissement suisse à B______ après chaque période de vacances passées à l'étranger, à ce qu'il soit ordonné à B______ d'emmener C______ à New York pour qu'elle passe les vacances d'été avec elle-même et qu'il soit dit qu'il conservera les papiers d'identité de C______ durant cette période, d'assortir la décision de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP et de condamner B______ à une amende d'ordre de 1'000 fr. pour chaque jour d'inexécution, avec suite de frais.
Subsidiairement, A______ conclut à l'annulation des ch. 4, 5 et 6 du dispositif de l'ordonnance querellée (ch. 13 de ses conclusions) et demande à la Cour de réserver en sa faveur un droit de visite sur C______, lequel s'exercera, sauf accord contraire des parties, à raison de 10 jours au minimum tous les mois pendant les périodes scolaires, ainsi que pendant les 2/3 des vacances scolaires, étant précisé que le droit de visite pourra s'exercer à l'étranger (ch. 14), de dire que les parties devront établir avec l'aide de la curatrice du droit de visite auprès du SPMi un calendrier concernant la prise en charge de C______ avec un préavis minimum de deux semaines (ch. 15) et de dire que les parties devront se communiquer mutuellement les dates précises et la destination de leurs voyages à l'étranger avec l'enfant deux semaines au minimum avant la date de départ (ch. 16).
Elle produit des pièces nouvelles.
c. B______ conclut au déboutement de A______ et à la confirmation de l'ordonnance querellée, avec suite de frais.
Il verse à la procédure de nouvelles pièces.
d. C______, représentée par sa curatrice, conclut au déboutement de A______ de ses conclusions principales. Elle prie la Cour d'admettre les conclusions subsidiaires nos 14 et 16 de celle-ci et de débouter A______ de ses autres conclusions subsidiaires, l'ordonnance querellée devant être confirmée pour le surplus, avec suite de frais.
e. Les parties ont été informées de la mise en délibération de la cause, le 2 juillet 2013.
B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a. B______, né le ______ 1965 à ______ (Etats-Unis), de nationalité américaine, et A______, née le _____ 1969 à ______ (Angleterre), de nationalités américaine et anglaise, ont contracté mariage le ______ 2003 à ______ (Etats-Unis).
b. A______ est la mère de D______, né le ______ 1992, et de E______, née le ______ 1997, issus de son union conclue avec F______ en 1992. Elle avait déjà auparavant été brièvement mariée de 1990 à 1991.
A______ a rejoint B______ à Genève durant l'été 2003, avec D______ et E______.
c. La fille des parties, C______, est née le ______ 2004 à Genève.
d. B______ et A______ se sont séparés le 29 juin 2005.
C. a. Par jugement du 2 août 2006, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal a notamment, attribué à A______ l'autorité parentale et la garde de C______, a réservé à B______ un large droit de visite s'exerçant, sauf accord contraire entre les époux, à raison de deux périodes de 5 jours consécutifs par mois, soit du mercredi 17h. au lundi suivant 17h., ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et a ordonné une curatelle d'assistance éducative, d'organisation et de surveillance du droit de visite.
Dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, une expertise du groupe familial a été effectuée, laquelle a conclu à l'attribution de la garde de C______ à sa mère, un large droit de visite devant être réservé au père. Il a été précisé que si la mère devait décider de déménager en Grande-Bretagne, cette solution devait être revue.
b. Le Tribunal de première instance a prononcé le divorce de B______ et de A______ le 5 juin 2008 (JTPI/8141/2008). L'autorité parentale et la garde de C______ ont été attribuées au père (ch. 2 du dispositif), la mère disposant d'un droit de visite d'une semaine sur deux et de la moitié des vacances scolaires (ch. 3). La curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles a été maintenue (ch. 4).
Le 16 janvier 2009, statuant sur appel de A______, la Cour a partiellement annulé ce jugement (ACJC/78/2009), attribuant à celle-ci l'autorité parentale et le droit de garde sur C______ et réservant à B______ un droit de visite d'un week-end sur deux, d'une semaine sur deux du mardi soir après l'école au jeudi matin avant l'école ainsi que la moitié des vacances scolaires et jours fériés. La curatelle d'organisation du droit de visite a été maintenue. La Cour a rappelé que si la mère devait quitter Genève, l'attribution des droits parentaux pourrait être sujette à modification, ainsi que l'avaient évoqué les experts judiciaires amenés à intervenir dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale.
Concernant l'attribution des droits parentaux la Cour a relevé que C______ se portait bien et évoluait favorablement. Chaque partie faisait preuve de dévouement, d'attention et de tendresse à l'égard de l'enfant, laquelle était très attachée à l'un comme à l'autre. Les parties avaient des compétences parentales comparables, mais la mère semblait mieux à même de promouvoir une image positive de l'autre parent que le père, quand bien même celui-ci avait modéré son ton au fil du temps. Depuis les mesures protectrices, C______ habitait de manière prépondérante avec sa mère; il était ainsi préférable de ne pas modifier l'état de fait qui prévalait depuis plus d'un an et demi et de confier les droits parentaux à A______, solution qui se justifiait au regard du bas âge de l'enfant.
Saisi d'un recours du père de l'enfant, le Tribunal fédéral a jugé que la Cour n'avait pas violé le droit en attribuant l'autorité parentale et la garde de l'enfant à sa mère (arrêt 5A_127/2009 du 12 octobre 2009 consid. 3).
c. i) Le 12 janvier 2012, B______ a saisi le Tribunal de première instance d'une action en modification du jugement de divorce du 5 juin 2008, avec mesures superprovisionnelles et provisionnelles, au motif que son épouse avait l'intention de s'installer à New York avec C______ en juin 2012 pour y rejoindre son nouvel ami, ce que A______ a confirmé en audience.
Sur le fond, B______ a notamment conclu à l'attribution de l'autorité parentale et du droit de garde sur C______ et d'un large droit de visite à la mère, à la suppression de la contribution d'entretien due en faveur de C______ et à la condamnation de A______ au paiement des charges liées aux besoins courants de C______ pendant l'exercice de son droit de visite.
B______ a pris les mêmes conclusions sur mesures provisionnelles, sous réserve du droit de visite, qui devait s'exercer uniquement en Suisse. Il a également conclu à ce que le Tribunal ordonne à A______, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, de lui remettre immédiatement les passeports américain et anglais de C______ ainsi que son permis d'établissement suisse. Subsidiairement, interdiction devait être faite à la mère de quitter la Suisse avec l'enfant.
La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par ordonnance du 13 janvier 2012, aucune urgence particulière n'ayant été rendue vraisemblable.
ii) Statuant sur mesures provisionnelles, par ordonnance du 6 mars 2012 (OTPI/216/2012), le Tribunal de première instance a attribué l'autorité parentale et le droit de garde sur C______ à B______ (ch. 2), un droit de visite étant réservé à A______ tant dans l'hypothèse où elle demeurait à Genève que dans celle où elle déménageait à New York (ch. 3 et 4), la curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite étant maintenue (ch. 5). Il était ordonné à la mère de remettre au père les passeports américain et anglais de C______ et son permis d'établissement (ch. 6).
iii) Par arrêt ACJC/667/2012 du 8 mai 2012, la Cour a notamment annulé les ch. 2 à 6 de l'ordonnance précitée, invitant la mère à ne pas déménager avec sa fille pendant la durée de la procédure et ordonnant au père de restituer le passeport américain et le permis d'établissement de C______. La Cour a retenu que l'appelante avait exposé avoir renoncé à son projet d'emploi à New York ainsi qu'à celui de vendre sa villa à Genève. Celle-ci n'avait pas indiqué ni a fortiori rendu vraisemblable qu'il y aurait urgence pour elle de quitter Genève. Son ami, qui semblait être fortuné, avait les moyens de venir la voir à Genève, et elle n'avait pas de famille proche à New York. Par ailleurs, ses deux filles suivaient leur parcours scolaire à Genève, et il n'avait pas été allégué qu'elles se trouveraient à un moment charnière de leur scolarité où un changement de système scolaire serait particulièrement aisé. Il ne paraissait ainsi pas disproportionné de demander à l'appelante, afin de préserver au mieux le bien de C______, d'attendre l'issue de la procédure au fond avant de déménager; l'appelante elle-même considérait d'ailleurs une telle mesure proportionnée.
iv) Par arrêt du 10 août 2012 (5A_369/2012), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par le père et a réformé l'arrêt précité de la Cour de justice, en ce sens qu'il était interdit à A______ d'emmener sa fille C______ à New York dans l'intention d'y établir sa résidence et qu'il lui était ordonné de remettre sans délai à B______ le passeport américain, le passeport anglais et le permis d'établissement suisse de C______.
Le Tribunal fédéral a retenu que, dès lors que le juge du divorce avait attribué l'autorité parentale à la mère sous la réserve qu'elle ne quitte pas la Suisse, le père était fondé à introduire une action en modification du jugement de divorce et à solliciter le prononcé de mesures provisionnelles pour la durée de cette procédure. La résidence de C______ en Suisse devait être maintenue jusqu'à droit connu sur la décision au fond, afin d'en assurer l'exécution. Cette exigence s'imposait du fait que l'action en modification du jugement de divorce introduite par le père et par laquelle celui-ci sollicitait l'attribution des droit parentaux n'était pas dépourvue de toute chance de succès : au cours de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, puis dans le cadre de la procédure de divorce au fond, il avait été souligné par les experts, puis par les magistrats, que, dans l'hypothèse où la mère quitterait Genève, une éventuelle modification de l'attribution des droits parentaux devait être réservée; la mère avait en l'espèce pris la décision concrète de partir s'installer à New York avec les conséquences qu'une telle résolution impliquait sur le très large droit de visite dont disposait le père, élément que les autorités cantonales successives avaient retenu comme étant l'un des garants de la stabilité de l'enfant.
L'arrêt de la Cour ne permettait pas le maintien de la résidence de l'enfant à Genève avec une force juridique contraignante, la mère pouvant décider de matérialiser son projet de s'installer à New York, compromettant ainsi l'exécution de la décision à rendre au fond. Seules deux mesures étaient susceptibles d'assurer cet objectif : d'une part, l'attribution de l'autorité parentale et, par conséquent, du droit de garde au père - l'enfant s'était installé chez celui-ci depuis le 9 mars 2012 -; d'autre part, la solution finalement retenue. Celle-ci était motivée par le fait que C______ avait vécu chez sa mère depuis la séparation de ses parents, son père exerçant certes un large droit de visite, et que ce système avait fonctionné à satisfaction, assurant à l'enfant un cadre stable après une procédure de divorce particulièrement longue et conflictuelle. Le maintien de l'enfant dans un cadre qui s'était révélé stabilisant et conforme à son bien-être était assuré par la mesure interdisant le déménagement envisagé pour la durée de la procédure au fond.
D. a. A______ a transféré son domicile à New York à la fin du mois de juin 2012. Elle y vit actuellement avec sa fille E______. Son ami, G______, vit également à New York.
b. Depuis le 9 mars 2012, C______ vit avec son père à Genève.
c. L'organisation des rencontres entre C______ et sa mère a suscité de nombreuses difficultés, les anciens époux A______ et B______ peinant à se mettre d'accord sur les dates et les modalités des visites, en dépit des efforts déployés par le SPMi et la curatrice de C______. Les parents de celle-ci n'étaient en particulier pas d'accord sur la question de savoir si les décisions en vigueur autorisaient ou non A______ à voyager à l'étranger avec C______.
Entre juillet et octobre 2012, A______ a déposé deux requêtes de mesures provisionnelles et superprovisionnelles, en relation avec les vacances de l'enfant. La première, rejetée au stade des mesures superprovisionnelles, a été retirée suite au prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral du 10 août 2012. La seconde, qui portait sur l'organisation des vacances de Noël, à l'occasion desquelles la mère souhaitait voyager en Afrique du Sud avec C______, s'est terminée par la signature par les parties de conclusions d'accord, rédigées par la curatrice, et entérinées par ordonnance du 31 octobre 2012. Les anciens époux A______ et B______ avaient déjà en 2012 trouvé un accord pour que C______ puisse voyager en France avec sa mère.
d. Entre les mois de septembre à décembre 2012, A______ est venue voir C______ à Genève à raison de 10 jours par mois, en vertu d'une convention conclue le 4 septembre 2012 avec B______.
e. Par ordonnance de mesures provisionnelles OTPI/147/2013 rendue le 30 janvier 2013, le Tribunal de première instance a notamment donné acte aux anciens époux A______ et B______ de ce qu'ils avaient convenu que pendant la procédure au fond, ils exerceraient, d'entente entre eux, une garde de fait partagée sur C______ à Genève, à raison de 20 jours par mois pour B______ et de 10 jours par mois pour A______ (ch. 2 du dispositif).
Aux termes de cette ordonnance, le Tribunal de première instance a, par ailleurs, annulé uniquement les ch. 5 et 6 du jugement JTPI/8141/2008 du 5 juin 2008 tel que modifié par arrêt ACJC/78/2009 de la Cour de justice et arrêt du Tribunal fédéral 5A_127/2009 du 12 octobre 2009, en ce sens que la contribution due par B______ à l'entretien de C______ était supprimée avec effet au 27 novembre 2012.
f. En janvier 2013, A______ a indiqué qu'elle n'était plus en mesure de venir tous les 20 jours à Genève pour voir sa fille ni de rester pour des périodes de dix jours. Les raisons en étaient qu'elle ne pouvait pas quitter E______ comme auparavant car ses absences nuisaient à la santé et aux résultats scolaires de celle-ci. E______ suivait par ailleurs deux séances hebdomadaires de psychothérapie, dont l'une se déroulait avec sa mère. En outre, l'appelante a indiqué que son propre état de santé se détériorait en raison de ses fréquents déplacements transatlantiques.
g. A______ est venue voir C______ à Genève deux jours et demi au mois de février 2013, une semaine au mois d'avril 2013 et une semaine au mois de juin 2013. Elle ne lui a pas rendu visite en mars, ni en mai 2013.
h. C______ a pu partir à New York avec sa mère le 28 juin 2013, pour une période devant s'achever le 8 août 2013.
i. De manière générale, les dates des vacances et des visites ont souvent été modifiées à la demande de A______.
j. Sur le fond, la cause est en cours d'instruction au Tribunal, au stade des enquêtes.
E. a. Le 8 mars 2013, A______ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles auprès du Tribunal de première instance, concluant, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP et d'une amende d'ordre de 1'000 fr. par jour d'inexécution, à ce que le Tribunal ordonne à B______ de lui remettre le passeport américain et l'attestation d'établissement suisse de C______ avant chaque période de vacances, lui donne acte de son engagement de ramener C______ en Suisse et de restituer les papiers d'identité précités à B______ après chaque période de vacances passées à l'étranger et ordonne à B______ d'emmener C______ à New-York pour qu'elle passe les vacances de Pâques du 22 mars au 8 avril 2013 avec elle, étant précisé que B______ conserverait les papiers d'identité de l'enfant durant cette période.
A______ a fait valoir qu'elle ne pouvait plus voir C______ à Genève car sa fille E______, qui souffrait de déséquilibre psychique, requérait sa présence constante à New York, ce à quoi s'ajoutait que son propre état de fatigue ne lui permettait pas de voyager à Genève. Elle souhaitait pouvoir voyager librement avec C______ aux Etats-Unis et ailleurs à l'étranger. L'arrêt du Tribunal fédéral du 10 août 2012 ne contenait, selon elle, aucune interdiction à son encontre à cet égard. Elle avait ramené l'enfant comme prévu à l'issue des vacances de Noël 2012/2013 en Afrique du Sud, démontrant ainsi qu'elle n'entendait pas éluder les décisions judiciaires en force.
b. La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par ordonnance du 13 mars 2013.
c. Dans sa réponse du 12 avril 2013 à la requête de mesures provisionnelles précitée, B______ a conclu à ce que le Tribunal déboute A______ de toutes ses conclusions et dise que le droit de visite de A______ sur C______ s'exercera exclusivement en Suisse, y compris pendant les vacances.
B______ a relevé que la position de son ex-épouse, qui souhaitait pouvoir voyager à l'étranger avec C______, tout en alléguant ne pas pouvoir se rendre à Genève en raison de sa grande fatigue était contradictoire, ce d'autant plus qu'elle avait passé ses vacances de Noël en Afrique du Sud et que, en mars 2013, au moment du dépôt de sa requête de mesures provisionnelles, elle se trouvait en Birmanie. Tous ces déplacements s'étaient faits au demeurant sans E______, ni D______.
La situation de fait s'était modifiée depuis l'arrêt du Tribunal fédéral puisque, lorsque celui-ci avait été rendu, les juges fédéraux ignoraient que A______ avait déjà quitté la Suisse pour s'installer à New York. Si C______ voyageait à l'étranger avec sa mère, notamment aux Etats-Unis, il existait un risque concret de non-retour de l'enfant, dans la mesure où tant la mère que l'enfant avaient la nationalité américaine et que A______ n'avait aucune attache avec la Suisse. Ce risque avait augmenté depuis l'arrêt du Tribunal fédéral, puisque A______ habitait maintenant à New York.
d. Le 15 avril 2013, la curatrice de C______ a déposé des conclusions sur mesures provisionnelles, concluant notamment à ce que le Tribunal attribue à B______ l'autorité parentale et la garde sur C______, réserve à A______ un droit de visite s'exerçant, sauf accord contraire des parties, à raison de 10 jours par mois à Genève pendant les périodes scolaires ainsi que pendant les 2/3 des vacances scolaires, pendant lesquelles A______ pourra se déplacer librement avec l'enfant, dise que les parties devront établir, avec l'aide du SPMi, un calendrier concernant la prise en charge de C______, avec un préavis minimum de quatre semaines et que A______ devra communiquer les dates précises et la destination de ses voyages à l'étranger avec l'enfant deux semaines au minimum avant la date de départ, condamne B______ à remettre à A______ le passeport et l'attestation d'établissement de C______ au plus tard 24 heures avant la date de départ prévue et dise que pendant les périodes ou C______ est avec l'un de ses parents, elle devra entretenir des contacts téléphoniques ou par Skype avec l'autre parent à raison d'au minimum deux fois par semaine.
La curatrice a notamment souligné, en relation avec la formulation de l'arrêt du Tribunal fédéral du 10 août 2012, que la remise à B______ des documents d'identité de C______ apparaissait plus comme un moyen d'assurer le respect effectif de l'interdiction de déplacer la résidence habituelle de l'enfant qu'une interdiction de voyager tout court. La curatrice était ainsi d'avis que A______ était en droit de voyager avec C______ à l'étranger pendant les vacances scolaires, à condition de ne pas déplacer la résidence de l'enfant en dehors de Suisse pendant la durée de la procédure. Il était également dans l'intérêt de C______ d'entretenir des contacts réguliers avec sa mère. Or, il était apparu au cours des derniers mois que, pour des raisons qui lui étaient propres, A______ n'était pas venue 10 jours par mois comme convenu pour voir l'enfant et n'entendait pas le faire à l'avenir. Les visites, irrégulières, s'étaient qui plus est déroulées dans un environnement qui n'était pas propice au partage de moments d'intimité entre mère et fille, à savoir chez des amis ou à l'hôtel. Il était en outre souhaitable que C______, qui savait qu'elle pourrait peut-être déménager à New York suivant l'issue de la procédure, puisse connaître le lieu de vie de sa mère et de sa demi-sœur, qu'elle n'avait plus vue depuis juillet 2012. Compte tenu des circonstances, il était ainsi dans l'intérêt de l'enfant de pouvoir passer quelques temps pendant les vacances avec sa mère à New York.
Au regard des dispositions de la Convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980 (CLaH80), la seule mesure propre à garantir judiciairement le retour de C______ à Genève, tout en lui laissant la possibilité de voyager à l'étranger avec sa mère, était le transfert des droits parentaux au père avec la fixation d'un droit de visite en faveur de la mère. Concernant le risque d'enlèvement de l'enfant, la curatrice relevait que la mère avait toujours ramené C______ à l'issue de ses séjours à l'étranger, de sorte qu'il était peu probable qu'elle change subitement d'attitude.
La curatrice a encore relevé que la situation actuelle posait un problème du point de vue de l'Office cantonal de la population, étant précisé qu'elle avait été contactée par cet Office au sujet du lieu de résidence effectif de C______, question à laquelle il ne lui avait pas été possible de répondre.
La solution proposée par la curatrice n'était dictée que par des considérations pratiques dans le seul but de favoriser les contacts et la liberté de mouvement de C______ avec sa mère durant les vacances scolaires au cours de la procédure, tout en garantissant judiciairement le maintien de la résidence de l'enfant en Suisse. Il n'était pas question de préjuger ni d'orienter le Tribunal quant à l'issue de la procédure au fond, les capacités parentales de la mère n'étant par ailleurs pas remises en cause.
e. i) Lors de l'audience du 23 avril 2013, B______ a indiqué qu'il était d'accord avec la proposition formulée par la curatrice ; si les droits parentaux lui étaient attribués, il ne s'opposait pas à ce que C______ voyage avec sa mère, tant aux Etats-Unis qu'ailleurs à l'étranger. Il convenait cependant de prévoir des cautèles dans le jugement, comme les astreintes et la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP, comme cela avait été fait pour les vacances de Noël.
ii) A______ s'est opposée à la proposition de la curatrice de C______, la qualifiant de "complètement stupide" et estimant qu'elle "dépass[ait] l'entende-ment". Selon elle, la curatrice lui avait dit que le Tribunal lui enlèverait sa fille. Elle avait le sentiment que la curatrice protégeait son ancien mari.
iii) La curatrice de C______ a quant à elle indiqué qu'elle n'avait jamais dit à A______ que le Tribunal allait lui enlever sa fille; elle avait, au contraire, insisté auprès d'elle sur la nécessité de maintenir un lien étroit avec C______, car A______ lui avait dit que si elle ne pouvait pas voyager avec l'enfant, elle aurait beaucoup de difficultés à continuer à la voir.
iv) A l'issue de l'audience, les conseils des parties, ainsi que la curatrice ont plaidé, après quoi la cause a été gardée à juger par le Tribunal.
Le conseil de A______ a persisté dans ses conclusions, à l'exception de celles relatives aux vacances de Pâques puisque celles-ci étaient passées.
Le conseil de B______ a pour sa part persisté dans les indications fournies dans sa réponse écrite. La proposition de la curatrice était tout à fait appropriée, à condition que l'obligation de A______ de tenir B______ informé de l'endroit où elle se trouvait avec C______ soit prévue. Le fait que A______ ait déjà voyagé avec C______ et l'ait ramenée ne démontrait pas que tel serait le cas à l'avenir. L'attribution des droits parentaux à B______ permettait d'harmoniser la situation de fait avec la situation juridique, puisque B______ s'occupait de l'encadrement de C______ au quotidien depuis juin 2012. La situation actuelle posait plusieurs problèmes pratiques; notamment, du point de vue de l'Office cantonal de la population, C______ ne pouvait pas être domiciliée «officiellement» chez son père, puisque ce dernier n'était pas titulaire des droits parentaux.
La curatrice a également confirmé ses conclusions. A______ avait fait le choix de quitter Genève alors que C______ devait y rester, selon la décision du Tribunal fédéral, et ce choix entraînait plusieurs conséquences. La curatrice avait essayé de proposer une solution permettant à C______ de voir régulièrement sa mère, tout en garantissant judiciairement le retour de l'enfant. Elle n'avait évidemment pas rédigé ses conclusions sous l'influence de B______. Les cautèles proposées par B______ étaient inutiles et disproportionnées, dans l'hypothèse où les droits parentaux lui étaient transférés.
F. Dans l'ordonnance présentement querellée, le Tribunal a relevé que A______ n'avait matériellement plus la possibilité d'assurer la garde de C______, dont la résidence devait être maintenue à Genève. Le père de C______ s'occupait de la prise en charge au quotidien de celle-ci. Le fait que la mère avait concrétisé son projet de déménagement à New York était un fait nouveau. A la lumière des considérants de l'arrêt 5A_369/2012 du Tribunal fédéral, les droits parentaux devaient être attribués au père de l'enfant. Cette solution était conforme à l'intérêt de celle-ci, la situation actuelle étant insatisfaisante tant du point de vue juridique que du point de vue pratique. La fixation d'un droit de visite également à l'étranger durant les vacances scolaires, propre à favoriser la poursuite de relations régulières et continues entre la mère et la fille, était dans l'intérêt de celle-ci. La fréquence de 10 jours par mois pour les visites de la mère à Genève durant les périodes scolaires ne devait pas être maintenue, dès lors que la mère avait clairement indiqué qu'elle ne comptait plus venir dans cette ville aussi souvent ni pour d'aussi longues périodes.
G. A______ soutient que le maintien de la résidence de C______ à Genève durant la procédure au fond est garanti sans l'ordonnance entreprise, qu'aucun élément nouveau ne justifie de modifier l'attribution des droits parentaux et que l'ordonnance querellée, arbitraire, est contraire aux intérêts de l'enfant.
Pour le surplus, les arguments des parties en appel seront examinés ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
Interjeté dans le délai de 10 jours dès la notification de l'ordonnance querellée (art. 248 let. d, 271, 276 al. 1 et 314 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 252 et 311 CPC), l'appel est recevable.
1.2 Les dispositions de l'art. 276 CPC régissant les mesures provisionnelles s'appliquent également à la procédure de modification du jugement de divorce (art. 284 al. 3 CPC).
Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire (art. 248 lit. d, 271 et 276 al. 1 CPC). La cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (arrêt du Tribunal fédéral 5A_883/2011, ATF 127 III 474 consid. 2b/bb p. 478 = SJ 2011 I p. 586).
Inscrit dans une norme de procédure, le renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant la protection de l'union conjugale concerne la procédure applicable aux mesures provisionnelles, à l'exclusion notamment de l'art. 179 CC – invoqué par l'appelante – dès lors que celui-ci relève du droit matériel.
1.3 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; Retornaz, L'appel et le recours, in Procédure civile suisse, Neuchâtel 2010, p. 391).
Dans la mesure où le litige concerne également un enfant mineur, les maximes d'office et inquisitoire illimitée sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC; Hofmann/Luscher, Le Code de procédure civile, 2009, p. 185). Ces maximes sont aussi de rigueur en deuxième instance cantonale (Tappy, La procédure en droit matrimonial, in Procédure civile suisse, Neuchâtel 2010, p. 325).
La Cour n'est ainsi pas liée par les conclusions des parties, qui concernent les dispositions relatives à l'enfant. Elle demeure cependant tenue par les dispositions du jugement qui ne sont pas remises en cause en appel; le principe de la force de chose jugée partielle (art. 315 al. 1 CPC) prime dans ce cas la maxime d'office.
1.4 La Cour examine, en principe, d'office la recevabilité des pièces produites en appel (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 26 zu 317).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
Dans deux cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral était limité à l'arbitraire parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles, il a été jugé qu'il n'était pas insoutenable de considérer que les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC s'appliquent également aux procédures soumises à la maxime inquisitoire (arrêts du Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012, consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011, consid. 4.1 et 4.2).
Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (arrêts du Tribunal fédéral 4A_228/2012 du 28 août 2012, consid. 2.2, publié aux ATF 138 III 625; 4A_310/2012 du 1er octobre 2012, consid. 2.1). Il a en outre relevé que cette disposition ne contient aucune règle spéciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office, de sorte qu'aucune violation de l'art. 317 al. 1 CPC ne résulte de la stricte application de ses conditions (arrêt du Tribunal fédéral 4A_228/2012 précité, consid. 2.2). En revanche, la question de savoir s'il en va de même lorsque les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent n'a pas été tranchée. Dès lors, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la Cour de céans persistera à admettre les novas (dans ce sens : Trezzini, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1394; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).
Les pièces nouvelles produites par les parties avec leurs écritures en appel sont donc recevables.
Lorsque les parents vivent séparés, le domicile de l'enfant se trouve auprès de celui de ses parents qui a le droit de garde (art. 25 al. 1 CC).
Le titulaire unique du droit de garde peut donc, sous réserve de l'abus de droit - par exemple s'il n'a pas de motif plausible ou si son seul but est de rendre plus difficiles les relations entre l'enfant et l'autre parent -, déménager à l'étranger avec l'enfant sans l'accord de l'autre parent, le droit de visite devant alors être adapté en conséquence. En cas de menace sérieuse pour le bien de l'enfant, l'autorité tutélaire - respectivement le juge des mesures protectrices ou provisoires (cf. art. 315a al. 1 CC) - peut toutefois interdire le départ à l'étranger, en se fondant sur l'art. 307 al. 3 CC; le juge peut également attribuer l'autorité parentale à l'autre parent. En l'absence du prononcé de telles mesures, le parent seul titulaire du droit de garde ne se rend coupable d'aucune infraction en s'installant à l'étranger; le parent qui ne bénéficie pas du droit de garde n'a, quant à lui, pas qualité pour former une demande de retour au sens de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980 (arrêt du Tribunal fédéral 5A_369/2012 consid. 3.1; ATF 136 III 353 consid. 3.3 à 3.5).
2.2 A la requête du père ou de la mère de l'enfant ou de l'autorité tutélaire, l'attribution de l'autorité parentale doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l'exigent pour le bien de l'enfant (art. 134 al. 1 CC). Les conditions se rapportant à la modification de la contribution d'entretien ou aux relations personnelles sont définies par les dispositions relatives aux effets de la filiation (al. 2). La décision appartient au juge compétent pour modifier le jugement de divorce (al. 3). Lorsqu'il statue sur la modification de l'autorité parentale ou de la contribution d'entretien d'un enfant mineur, le juge modifie au besoin la manière dont les relations personnelles ont été réglées (al. 4).
Des mesures provisionnelles peuvent être prises pour la durée de la procédure de modification du jugement de divorce. Celles-ci doivent non seulement tenir compte des implications qu'entraînent les circonstances de fait nouvelles sur le bien de l'enfant, mais visent également à maintenir l'objet du litige dans l'état où il se trouve pendant la durée du procès et, ainsi, à assurer l'exécution ultérieure du jugement au fond. Or, à supposer que cette dernière décision modifie l'attribution de l'autorité parentale, le déplacement de l'enfant à l'étranger durant la procédure pourrait compromettre son exécution : un départ pour un État tiers entraîne en effet un changement de résidence et, ainsi, l'incompétence des juridictions suisses. Les mesures provisionnelles prononcées dans ce contexte doivent par conséquent assurer le maintien du lieu de résidence de l'enfant en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure, à moins que la demande n'apparaisse d'emblée irrecevable ou manifestement infondée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_369/2012 du 10 août 2012 consid. 3.2.2).
L'intérêt de l'enfant est déterminant pour l'attribution de l'autorité parentale et prime sur celui des parents, relégué à l'arrière-plan. Les critères pertinents sont notamment : les relations entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, ainsi que leur aptitude à prendre soin des enfants personnellement et à s'en occuper; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est le mieux à même d'assurer aux enfants la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel et de favoriser les contacts avec l'autre parent (ATF 117 II 353 consid. 3 = JdT 1994 I 183).
2.3 En l'espèce, dans son arrêt 5A_369/2012, le Tribunal fédéral, se fondant sur le fait que l'appelante avait pris la décision de s'installer à New York, a jugé que la mesure interdisant le déménagement envisagé pour la durée de la procédure au fond était propre à assurer le maintien de l'enfant et de sa mère à Genève.
La Cour relève que cette mesure impliquait de facto un renoncement de l'appelante à son projet de quitter la Suisse. Par conséquent, le départ effectif de l'appelante pour New York, en juin 2012, est manifestement un fait nouveau important.
En raison de cet élément nouveau, la présence de l'enfant à Genève durant la procédure au fond, dont le Tribunal fédéral a relevé la nécessité, n'est plus formellement assurée. En outre, la situation de fait n'est plus du tout conforme à la situation juridique, dès lors que l'appelante, bien que titulaire de la garde de l'enfant, n'exerce plus ce droit en raison de son éloignement géographique. Il résulte de la procédure que des difficultés sur le plan administratif en découlent par ailleurs.
Par conséquent, il est nécessaire, au sens de l'art. 276 al. 1 CPC, dans l'intérêt de l'enfant, de prendre de nouvelles mesures pour la durée de la procédure au fond, dont on peut prévoir qu'elle sera d'une certaine durée puisqu'elle en est au stade des enquêtes par devant le Tribunal.
A cela s'ajoute que l'appelante souhaite vivement pouvoir voyager librement avec sa fille, ce que l'arrêt précité du Tribunal fédéral ne permet pas, puisqu'il a expressément ordonné la remise des papiers d'identité de l'enfant à l'intimé. S'il est incontesté que l'appelante a effectué quelques voyages avec sa fille en la ramenant à Genève auprès de l'intimé sans incident, cet élément n'est toutefois pas déterminant à la lumière de l'arrêt précité.
Dès lors que l'appelante vit désormais aux Etats-Unis et qu'elle ne vient plus à Genève tous les mois, il est dans l'intérêt de l'enfant de pouvoir librement voyager avec elle durant les vacances scolaires, y compris à New York. De tels voyages sont favorables à une bonne relation mère-fille et sont propres à faire découvrir à l'enfant l'environnement familial, dont fait partie en particulier sa demi-sœur, construit par sa mère aux Etats-Unis depuis l'été 2012.
Dans l'arrêt 5A_369/2012, le Tribunal fédéral a retenu que l'attribution des droits parentaux à l'intimé était la seule autre solution pouvant assurer la présence de l'enfant à Genève durant la procédure au fond. Cette solution, qui n'apparaît nullement disproportionnée au regard des éléments de la procédure, permet à l'appelante, de surcroît, de voyager librement avec sa fille.
L'enfant réside depuis le 9 mars 2012 auprès de son père où elle bénéficie d'un cadre stable et conforme à son bien-être, les compétences parentales de l'intimé n'étant au demeurant pas remises en question. Ces éléments conduisent à confirmer la décision du premier juge et à attribuer l'autorité parentale et la garde de l'enfant à l'intimé, ce que le droit de l'appelante au respect de sa vie privée et familiale, garanti par l'art. 8§1 CEDH, n'empêche pas. Cette décision, prise dans l'intérêt de l'enfant, qui est au premier plan, n'est en particulier pas de nature à empêcher l'appelante de garder un lien étroit avec sa fille.
Au surplus, l'ordonnance de mesures provisionnelles entreprise, par définition provisoire, ne lie pas le Tribunal de première instance sur le fond.
Pour toutes ces raisons, la solution proposée par l'appelante, visant à une garde partagée, ne correspond pas à l'intérêt de l'enfant, de sorte que l'ordonnance querellée sera confirmée sur ce point.
Le droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir des parents, mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4).
Lorsque le juge fixe l'étendue d'un droit de visite, il doit avoir à l'esprit le but auquel tend la relation personnelle entre le parent titulaire du droit de visite et l'enfant et voir ce que l'enfant est en mesure de supporter (ATF 120 II 229, JdT 1996 I 326 consid. 4a).
Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation du droit de visite (ATF 122 III 404, JdT 1998 I 46 consid. 3d). Sa décision doit avant tout être guidée par le bien de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4).
Pour apprécier ce qu'est le bien de l'enfant, le juge tiendra compte de manière équitable de l'ensemble des circonstances, notamment de l'âge de l'enfant, de sa santé physique et de la relation qu'il entretient avec l'ayant droit (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4ème éd., 2009, no 700, p. 407). La personnalité, la disponibilité, le lieu d'habitation et le cadre de vie du titulaire du droit seront également pris en considération, tout comme la situation du parent gardien (Meier/Stettler, op. cit., no 701, p. 407). Par ailleurs, il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2).
3.2 En l'espèce, l'étendue du droit de visite octroyé à l'appelante durant les vacances scolaires n'est pas litigieuse. Au surplus, celui-ci est tout à fait conforme à l'intérêt de l'enfant, étant rappelé que l'appelante pourra voyager librement avec sa fille durant ces périodes, y compris à l'étranger.
En revanche, le droit de visite durant les périodes scolaires est litigieux quant à son étendue, sa fréquence et quant à savoir s'il peut être exercé à l'étranger.
A cet égard, il résulte de la procédure que l'appelante a réduit, depuis le mois de janvier 2013, la fréquence de ses visites à Genève. Elle a clairement exprimé qu'elle n'était plus en mesure de venir voir sa fille tous les vingt jours ni pouvoir rester à Genève pour des périodes de dix jours.
Durant le premier semestre 2013, l'appelante est venue voir sa fille à Genève environ tous les deux mois et pour des périodes ne dépassant en principe pas une semaine (deux jours et demi en février, une semaine en avril et une semaine en juin), étant relevé, de manière générale, que les dates de vacances et des visites ont souvent été modifiées à l'initiative de l'appelante.
Etant donné les raisons qui ont conduit l'appelante à réduire la fréquence et la durée de ses visites, celles-ci n'augmenteront vraisemblablement pas, du moins à court, voire moyen terme.
Il convient dès lors de retenir une solution permettant que les visites de l'appelante à Genève aient effectivement lieu, et qu'elles se déroulent conformément au calendrier établi à cet égard. L'exercice effectif du droit de visite de l'appelante à Genève durant les périodes scolaires selon les modalités prévues est, pour l'enfant, rassurant et source de stabilité. A l'inverse, des modifications de calendrier, voire des annulations sont une source d'instabilité non négligeable pour un enfant de neuf ans et il convient, pour son bien, de l'en préserver.
En l'état, le caractère suivi et régulier des relations entre l'appelante et sa fille apparaît plus important du point de vue du bien de l'enfant, que la fréquence et la durée des rencontres entre mère et fille.
Compte tenu ce qui précède, la solution retenue par le premier juge, soit un droit de visite de l'appelante s'exerçant, sauf accord contraire des parties, à raison de 7 jours tous les deux mois à Genève pendant les périodes scolaires, conforme à la fréquence et à la durée actuelle des visites de l'appelante à Genève, est adéquate. Les modalités retenues par le Tribunal dans le respect du principe de la proportionnalité, sans compter que l'appelante bénéficie d'un droit de visite à raison de 2/3 des vacances scolaires, respectent en outre le droit de l'appelante au respect de sa vie privée et familiale. Elles sont propres à assurer à l'enfant une stabilité durant la procédure en cours au fond, tout comme le préavis de quatre semaines fixé par le premier juge qui est plus favorable à la planification, y compris du point de vue de l'enfant, qu'un préavis plus court. Dès lors que l'enfant est scolarisée à Genève, il n'est pas dans son intérêt que le droit de visite durant les périodes scolaires s'exerce à l'étranger, d'autant moins qu'elle pourra voyager librement avec sa mère durant les 2/3 des vacances scolaires.
Il n'y a pas lieu de dire que l'intimé devra communiquer à l'appelante les dates précises et la destination de ses voyages à l'étranger avec l'enfant deux semaines au minimum avant la date de départ, dès lors qu'il est titulaire des droits parentaux et que de ce fait, il peut librement se déplacer hors de Suisse avec l'enfant, même de manière spontanée.
Contrairement à ce que soutient l'appelante en invoquant à mauvais escient la garantie à un procès équitable (art. 6§1 CEDH), l'ordonnance querellée, qui fixe des relations personnelles régulières et suivies entre elle et sa fille pour la durée de la procédure au fond, ne prive pas l'intéressée de contacts avec sa fille durant de nombreux mois, d'autant moins que la présente décision ne lie pas le juge du fond.
Compte tenu de ce qui précède, l'ordonnance querellée sera confirmée sur les points litigieux susmentionnés.
L'appelante, qui succombe, supportera ces frais (art. 106 al. 1 CPC).
Ceux-ci sont compensés par l'avance de frais versée par l'appelante à ce titre, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Vu la nature du litige, chacun conservera la charge des dépens qu'il a déjà exposés (art. 107 al. 1 lit. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/712/2013 rendue le 7 mai 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/312/2012-8.
Au fond :
Confirme cette ordonnance.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 3'000 fr.
Met ces frais à la charge de A______.
Dit qu'ils sont compensés par l'avance de frais versée par A______ à ce titre, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a déjà exposés.
Siégeant :
Madame LANDRY-BARTHE, présidente; Madame Daniela CHIABUDINI, Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
La présidente :
Nathalie LANDRY-BARTHE
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.