POUVOIR JUDICIAIRE
C/5698/2009 ACJC/839/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 28 JUIN 2013
Entre
A.______ SA, ayant son siège ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 12ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 3 novembre 2011, comparant par Me Cédric Dumur, avocat, 35, avenue de Champel, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B.______ SA, ayant son siège E.______ (BAHAMAS), intimée, comparant par Me Fabio Spirgi, avocat, 15, rue Ferdinand-Hodler, case postale 360, 1211 Genève 17, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. a. B.______ SA, sise aux Bahamas mais animée par un ressortissant français domicilié à C.______ (Côte d'Ivoire), est active dans la gestion de fortune en qualité de tiers gérant, les avoirs de ses clients n'étant pas gardés par elle, mais par une banque dépositaire.
b. A.______ SA, sise à Genève (ci-après A.______ SA ou la Banque), agit notamment comme banque dépositaire pour des tiers gérants et chapeaute par ailleurs un groupe de sociétés englobant D., sise à E. (Bahamas) (ci-après : A.______ BAHAMAS).
F., actuellement administrateur-président d'A. SA, était à l'époque des faits président de la direction générale de la BANQUE, avec signature collective à deux.
c. La société G.______ à H.______ (GB) constituait et gérait des fonds de placement. Des distributeurs, généralement des banques privées ou des family offices, distribuaient les parts de fonds de placement "G.______" en échange du versement, par les fonds concernés, de rétrocessions calculées en fonction des actifs placés.
B.______ SA plaçait des parts de fonds de placement "G." auprès de ses clients. Tant que les parts ainsi placées n'étaient pas encore déposées auprès d'A. SA, mais auprès d'une autre banque, les fonds "G." versaient des rétrocessions à cette autre banque ou directement à B. SA.
A partir du dépôt de ces parts de fonds auprès d'A., les rétrocessions en provenance des fonds "G." ont été versées sur un compte d'A.______ BAHAMAS auprès d'A.______ SA à Genève, sur la base de deux accords discutés à Genève avec A.______ SA, soit pour elle avec F., mais signés au nom d'A. BAHAMAS, par F.______, en novembre 2003 et décembre 2004; l'accord de décembre 2004 modifiait seulement le taux des rétrocessions, par rapport à celui de novembre 2003.
Sur la base de ces accords, A.______ SA validait les relevés de rétrocession des fonds "G." et donnait son accord pour leur règlement, sur un compte au nom d'A. BAHAMAS auprès d'A.______ SA, à Genève.
Le cas échéant, l'argent ainsi crédité était reversé ensuite au tiers gérant, à concurrence des rétrocessions promises (par A.______ SA ou/et A.______ BAHAMAS) à celui-ci.
c. Le 27 mai 2003, B.______ SA et A.______ SA ont conclu une convention d'apporteur d'affaires, signée pour la BANQUE par F.______ et une deuxième personne, à teneur de laquelle B.______ SA devait présenter ses clients à A.______ SA, en vue de la conclusion de contrats de dépôt avec celle-ci. En contrepartie de cet apport de clients déposants, A.______ SA s'obligeait à rétrocéder à B.______ SA les éléments suivants :
50% des droits de garde,
50% des rétrocessions sur les dépôts fiduciaires,
50% des courtages sur les opérations de bourse,
50% des rétrocessions sur coupons,
80% des rétrocessions en provenance des fonds de placement "G." pour les parts directement détenues par les clients et 65% pour les parts détenues par les clients de B. SA à travers le fonds I.______.
B.______ SA s'engageait à informer ses clients du fait qu'elle recevait des rétrocessions de la Banque.
La convention a été conclue pour une durée indéterminée, chaque partie pouvant la résilier moyennant un préavis de trois mois. En cas de résiliation, les commissions devaient être versées durant six mois dès la date de résiliation.
Le droit suisse était déclaré applicable et le for fixé à Genève.
Étaient en outre prévues les dispositions suivantes : "Ce contrat forme un ensemble et il n'est pas possible de mettre un terme uniquement à l'une ou l'autre de ses clauses" (ch. IV/9); "Toute modification à ce contrat doit être faite en la forme écrite" (ch. IV/10).
d. B.______ SA a conclu une seconde convention, non datée, avec A.______ BAHAMAS, signée pour celle-ci par F.______ seul; l'entrée en vigueur de cette seconde convention a été fixée au 1er janvier 2004. A.______ BAHAMAS s'engageait à rétrocéder à B.______ SA les éléments suivants :
80% des rétrocessions en provenance des fonds de placement "G." pour les parts directement détenues par les clients d'A. présentés par B.______ SA;
50% des rétrocessions en provenance des fonds de placement détenus par le fonds "I." pour les parts détenues par les clients de B. SA;
99% des droits d'entrée et de sortie dans les fonds de placement "G." dus par les clients de B. SA, le 1% restant acquis à A.______ BAHAMAS.
B.______ SA s'engageait à informer ses clients du fait qu'elle recevait des rétrocessions d'A.______ BAHAMAS.
En cas de résiliation, les commissions devaient être versées durant 6 mois dès la date de la résiliation au prorata des encours résiduels.
Cette seconde convention était soumise au droit des Bahamas; le for était fixé à Nassau.
Il a notamment été stipulé : "Dans l'hypothèse où certains éléments de cette convention auraient déjà fait l'objet de dispositions particulières entre B.______ SA et une autre entité du groupe A., notamment la Banque A. SA, les termes de la présente convention se substitueront à toutes autres dispositions antérieures et demeureront seuls valables" (ch. 6).
e. C'était toujours A.______ SA qui établissait la comptabilité des rétrocessions à verser à B.______ SA, notamment en lien avec les fonds "G." et même postérieurement à la conclusion de cette deuxième convention, et les rétrocessions intitulées "Fonds G." (pour fonds "G.") figurant dans son décompte du 25 juillet 2008, annexé à un courrier du même jour adressé par A.______ SA elle-même à B.______ SA, comprenaient notamment des rétrocessions sur les droits d'entrée dans les fonds "G.______" (100% sur ces droits, perçus lors des souscriptions de parts) ainsi que sur les ventes de ces parts (50% du courtage).
Or, les fonds "G.______" ne percevaient pas de droits d'entrée sur des montants importants et ne rétrocédaient rien sur les droits d'entrée qu'ils percevaient sur des montants moins importants, lors de souscriptions de parts.
f. Par courrier du 15 octobre 2008, A.______ SA a déclaré résilier la convention du 27 mai 2003 avec un préavis de trois mois. Elle précisait qu'aucune rétrocession ne serait plus versée à B.______ SA.
B. a. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 1er avril 2009, B.______ SA a formé contre A.______ SA une demande tendant au paiement des sommes de :
129'981 fr. 12 plus intérêts à titre de rétrocessions sur commissions de bourse, droits de garde, commissions sur placements à court terme et droits d'entrée sur les fonds "G.______" dues pour les 3ème et 4ème trimestres 2008 ainsi que pour le 1er trimestre 2009;
138'956 fr. 76 et 7'416 USD plus intérêts à titre de rétrocessions de commissions d'encours sur les fonds "G.______" pour les 3ème et 4ème trimestres 2008 et pour le 1er trimestre 2009;
39'465,21 EUR et 12'220,23 USD plus intérêts à titre de dommages et intérêts pour vente indue de titres nantis en faveur de la BANQUE.
Ultérieurement, B.______ SA a augmenté ses prétentions en paiement; elle a notamment réclamé le paiement des montants de 45'723 fr. 43, 35'117 fr. 05, 22'031 fr. et 5'715 fr. à titre de rétrocessions sur diverses commissions, dont des commissions d'entrée dans les fonds "G.______".
Préalablement, B.______ SA a sollicité la production de tous les décomptes et relevés nécessaires au calcul des rétrocessions de commissions de bourse, droits de garde, commissions sur placements à court terme et droits d'entrée sur les fonds "G.______" dues pour le 1er trimestre 2009 et la période du 1er au 15 avril 2009, ainsi que tous décomptes et relevés nécessaires au calcul des rétrocessions de commissions d'encours dues pour les 3ème et 4ème trimestres 2008 et 1er trimestre 2009, ainsi que pour la période du 1er au 15 avril 2009.
b. A.______ SA a contesté disposer de la légitimation passive pour les prétentions émises à son encontre à titre de droits d'entrée et commissions d'encours sur les fonds "G.", faisant valoir qu'à teneur de la seconde convention litigieuse, A. BAHAMAS était seule débitrice de ces rétrocessions.
En ce qui concerne les rétrocessions sur commissions de bourse, droits de garde et placements fiduciaires, A.______ SA admettait avoir été liée à B.______ SA par la convention du 27 mai 2003, mais estimait ne rien lui devoir en raison de la violation par B.______ SA de ses obligations d'informer ses clients qu'elle recevait des rétrocessions de la part de la BANQUE.
Contestant enfin que sa responsabilité contractuelle soit engagée, A.______ SA a conclu au déboutement de B.______ SA de toutes ses prétentions, avec suite de dépens.
C. Considérant que la question de la production des pièces sollicitées par B.______ SA était intimement liée à celle de savoir si A.______ SA avait la légitimation passive, le Tribunal a limité son examen, dans un premier temps, à cette question et a ordonné des enquêtes dont le résultat a été intégré, dans la mesure utile, sous let. A.
D. Par jugement du 3 novembre 2011, communiqué pour notification aux parties le jour même, statuant sur défaut de légitimation passive, le Tribunal de première instance a dit qu'A.______ SA avait la légitimation passive (ch. 1), condamné A.______ SA aux dépens de l'instance, comprenant une indemnité de procédure de 2'000 fr. à titre de participation aux honoraires du conseil de B.______ SA (ch. 2), condamné A.______ SA à verser à l'Etat de Genève un émolument de décision de 1'000 fr. (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
Statuant préparatoirement, le Tribunal a simultanément imparti à A.______ SA un délai au 30 novembre 2011 pour produire tous les décomptes et relevés nécessaires au calcul des rétrocessions de commissions de bourse, droits de garde, commissions sur placements à court terme et droits d'entrée sur les fonds "G." qui seraient dus à B. SA, pour le 1er trimestre 2009 et du 1er au 15 avril 2009 (ch. 5), tous les décomptes et relevés nécessaires au calcul des rétrocessions de commissions d'encours sur les fonds "G." qui seraient dues à B. SA pour les 3ème et 4ème trimestres 2008 et 1er trimestre 2009 ainsi que du 1er au 15 avril 2009 (ch. 6) et réservé la suite de la procédure (ch.7).
E. a. A.______ SA a appelé de ce jugement, dont elle a sollicité l'annulation. Elle a conclu à la constatation du défaut de sa légitimation passive relative aux prétentions élevées par B.______ SA à titre de droits d'entrée et commissions d'encours sur les fonds "G.", au déboutement de B. SA de toutes ses conclusions en paiement à ce titre et au déboutement de B.______ SA de toutes autres ou contraires conclusions, avec suite de dépens.
Subsidiairement, A.______ SA a conclu au renvoi de la cause au Tribunal afin de constater l'incompétence ratione loci des tribunaux genevois concernant la demande en paiement fondée sur la convention ayant pris effet au 1er janvier 2004, et au déboutement de B.______ SA de toutes autres conclusions, avec suite de dépens.
b. B.______ SA a conclu au déboutement de A.______ SA des fins de son appel, avec suite de frais et dépens.
c. Statuant par arrêt du 8 juin 2012, la Cour a
déclaré cet appel recevable, en tant qu'il était dirigé contre les chiffres 1 à 4 du dispositif du jugement entrepris et l'a déclaré irrecevable, pour le surplus;
confirmé le jugement entrepris et débouté les parties de toutes autres conclu-sions;
arrêté les frais judiciaires d'appel à 800 fr. et les a mis à la charge d'A.______ SA et dit qu'ils étaient entièrement compensés avec l'avance de frais de même montant opérée par celle-ci, qui restait acquise à l'Etat, et a condamné A.______ SA à payer à B.______ SA la somme de 2'000 fr. à titre de dépens d'appel.
F. Statuant sur recours d'A.______ SA, par arrêt du 8 novembre 2012 (4A_455/2012), le Tribunal fédéral a partiellement admis ce recours en tant qu'il avait trait à la légitimation passive d'A.______ SA pour la demande de rétrocession des droits d'entrée et de sortie afférents aux fonds "G.______", l'a rejeté pour le surplus, a annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la Cour pour suite de la procédure.
Le Tribunal fédéral a considéré que :
la compétence des tribunaux genevois était acquise, y compris pour connaître des prétentions déduites de la seconde convention litigieuse,
la première convention n'avait pas été modifiée lors de la conclusion de la deuxième, de sorte qu'elle obligeait toujours A.______ SA,
il n'y avait pas de confusion des sphères (au sens de l'ATF 137 III 550) d'A.______ SA et d'A.______ BAHAMAS, mais A.______ SA pourrait éventuellement répondre des engagements de A.______ BAHAMAS découlant de la seconde convention, en vertu d'autres motifs qu'il incombait à la Cour d'établir,
une reprise cumulative, par A.______ SA, des dettes d'A.______ BAHAMAS découlant de la seconde convention pourrait éventuellement être admise sur la base d'éléments ne figurant pas dans l'arrêt cantonal entrepris,
en particulier, A.______ SA pourrait être engagée personnellement si les droits d'entrée et de sortie afférents aux fonds "G." étaient en réalité des commissions de courtage prélevées par A. SA et non par les fonds "G.______" qui les auraient ensuite rétrocédées,
la légitimation passive d'A.______ SA n'était donc pas exclue de façon définitive pour la demande de rétrocession des droits d'entrée et de sortie afférents aux fonds "G.______".
Par ailleurs, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en ce qui concerne la légitimation passive d'A.______ SA découlant des autres prétentions qui pourraient être bien fondées en vertu de la première convention litigieuse, signée au nom d'A.______ SA elle-même.
G. a. B.______ SA reprend toutes ses conclusions formulées sur appel, avant le recours au Tribunal fédéral.
b. A.______ SA conclut au renvoi de la cause au Tribunal, au déboutement de B.______ SA de toutes autres conclusions, et à la réserve des frais et dépens de première instance et d'appel.
c. Par courriers du 9 janvier 2013, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
d. L’argumentation juridique des parties sera examinée en tant que de besoin dans la partie "EN DROIT" ci-dessous.
EN DROIT
Il n'y a pas lieu de revenir sur la recevabilité de l'appel qui avait été partiellement admise par la Cour, ni la recevabilité partielle, ni l'irrecevabilité partielle n'ayant été critiquées devant le Tribunal fédéral.
2.1 La LTF ne connaît pas de disposition équivalente à l'art. 66 al. 1 OJ, qui prévoyait que l'autorité cantonale était tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Cette règle demeure toutefois valable sous le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_138/2007 du 19 juin 2007 consid. 1.5; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, in FF 2001, p. 4143). C'est dire que le tribunal auquel la cause est renvoyée voit sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'il est lié par ce qui a été déjà jugé définitivement par le Tribunal fédéral (cf. ATF 133 III 201 consid. 4.2 p. 208; 131 III 91 consid. 5.2 et les arrêts cités). La juridiction cantonale n'est libre de sa décision que sur les points qui n'ont pas été tranchés par l'arrêt de renvoi ou dans la mesure où elle se fonde sur des faits complémentaires établis postérieurement à cet arrêt (arrêt du Tribunal fédéral 4A_138/2007 du 19 juin 2007 consid. 1.5). Les considérants de l'arrêt retournant la cause pour nouvelle décision à l'autorité cantonale lient aussi le Tribunal fédéral et les parties (ATF 133 III 201 consid. 4.2 p. 208; 125 III 421 consid. 2a).
2.2 Après avoir partiellement admis le recours, le Tribunal fédéral a choisi de renvoyer l’affaire à la Cour de céans pour qu’elle prenne une nouvelle décision sur la suite de la procédure (art. 107 al. 2 LTF).
Dès lors, la Cour tiendra compte des points déjà tranchés par le Tribunal fédéral - ou non contestés dans le recours au Tribunal fédéral, comme l'irrecevabilité partielle de l'appel - et des considérants de l'arrêt retournant la cause pour nouvelle décision.
En l'espèce, le Tribunal de première instance n'a toutefois tranché, par le jugement entrepris, que la question de la légitimation passive de l'appelante, sans examiner le bien-fondé de l'action sous d'autres aspects de droit de fond.
3.2 Conformément aux considérants du Tribunal fédéral, il convient de réexaminer la question de savoir si l'appelante était en principe obligée de payer à l'intimée des rétrocessions sur les droits d'entrée et de sortie afférents aux fonds "G.______".
3.2.1 Une reprise cumulative, par l'appelante, des dettes de sa société-fille des Bahamas ne découle d'aucun élément non mentionné dans le précédent arrêt de la Cour; en particulier, une telle reprise ne résulte pas de l'établissement des décomptes des rétrocessions litigieuses, par l'appelante, et il n'a pas été établi que des rétrocessions dues par la société-fille de l'appelante auraient été payées au nom et pour le compte de l'appelante, et non seulement au débit du compte bancaire de la société-fille auprès de l'appelante (au sujet de la reprise des dettes de la société-fille, par la société-mère, cf. notamment Vogel, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kundgegebenes Organ der Tochtergesellschaft, 1997, p. 175 n. 132).
3.2.2 Qui plus est, aucun autre élément non mentionné dans le précédent arrêt de la Cour ne permet de conclure à la création d'une apparence juridique où l'intimée devrait être protégée, en vertu du principe de la confiance, dans une croyance erronée d'avoir conclu la deuxième convention avec l'appelante et non pas avec la société-fille de celle-ci, ou le cas échéant avec les deux sociétés simultanément (cf. à ce sujet ATF 137 III 550 consid. 2.3.2 avec références).
En particulier, rien ne permettait à l'intimée de penser que la société-fille sise aux Bahamas agissait en réalité comme représentante (art. 32 ss CO) de l'appelante que l'intimée connaissait déjà bien pour avoir conclu un contrat similaire avec elle, ou que l'appelante et sa société-fille ne formaient qu'une seule personne juridique.
Bien au contraire, l'intimée, qui est elle-même une société des Bahamas, pouvait facilement comprendre le principe de l'indépendance juridique d'une telle société, par rapport aux personnes physiques ou juridiques agissant formellement en son nom et pour son compte, utilisant ainsi la société des Bahamas pour satisfaire leurs propres besoins d'ordre fiscal ou de discrétion, par exemple.
3.2.3 En revanche, il résulte d'autres faits d'ores et déjà dûment établis en première instance que les droits d'entrée et de sortie afférents aux fonds "G." étaient en réalité des commissions de courtage prélevées par l'appelante, sur lesquelles celle-ci rétrocédait un certain pourcentage à l'intimée. En effet, les fonds "G." ne rétrocédaient rien sur les droits d'entrée qu'ils percevaient (seulement) lors de certaines souscriptions de parts, et la sortie s'effectuait pour les investisseurs par la vente de leurs parts, cette vente générant des commissions de courtage pour l'appelante.
Il s'ensuit que l'appelante, qui reste valablement engagée à l'égard de l'intimée par la convention conclue en date du 27 mai 2003, doit en principe payer des rétrocessions sur ces commissions de courtage, appelées rétrocessions sur droits d'entrée et de sortie, à l'intimée.
La légitimation passive de l'appelante, pour ces autres prétentions, n'apparaît plus contestable, au vu de l'arrêt du Tribunal fédéral du 8 novembre 2012 (4A_455/2012).
En tout état et en tant que de besoin, la Cour confirme cette légitimation passive.
L'appelante n'a en effet jamais contesté être liée, en principe, par la première convention du 27 mai 2003.
En revanche, elle a objecté une fin de ses obligations découlant de la première convention, en raison d'une violation, par l'intimée, de l'obligation de celle-ci d'informer ses clients qu'elle recevait des rétrocessions de la part de l'appelante.
Par ailleurs, elle a contesté sa responsabilité ne découlant non pas d'une violation de la première convention du 27 mai 2003, mais d'autres obligations contractuelles, en raison d'une vente indue de titres nantis en sa faveur.
Enfin, elle ne critique pas en tant que telle la fixation du montant des dépens de première instance.
Ce qui précède conduit à confirmer les chiffres 1 à 4 du dispositif du jugement (incident) entrepris et de renvoyer la cause au Tribunal, pour instruire et juger toutes les prétentions de l'intimée.
Les frais judiciaires d'appel seront mis à la charge de l'appelante, qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 CPC). La Cour ne rendant qu'une décision incidente qui ne met pas fin à la procédure, ces frais seront arrêtés à 800 fr. (art. 96 et 105 al. 2 CPC, art. 19 LaCC, art. 23 RTFMC), mis à la charge de l'appelante et compensés avec l'avance de frais de 800 fr. fournie par celle-ci, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
L'appelante sera condamnée aux dépens de l'intimée (art. 95 al. 3 let. b, art. 105 al. 2, art. 96 CPC). En l'occurrence, la valeur litigieuse de 277'396 fr. 20 détermine un montant de 18'608 fr. 90 selon l'art. 85 RTFMC. Ce montant sera réduit à 6'000 fr. en application des art. 20 al. 4 LaCC et 87 RTFMC (réduction de deux tiers au moins en cas de procédure ne conduisant pas au prononcé d'une décision à caractère final), puis à 2'000 fr. en application des art. 20 al. 4 LaCC et 90 RTFMC (réduction de deux tiers au plus dans les procédures d'appel et de recours). La somme de 2'000 fr. apparaît appropriée au regard de l'importance de la cause, de ses difficultés et de l'ampleur du travail nécessaire (art. 84 CPC; art. 20 al. 1 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A.______ SA contre le jugement JTPI/15900/2011 rendu le 3 novembre 2011 par le Tribunal de première instance dans la cause C/5698/2009-12, en tant qu'il est dirigé contre les chiffres 1 à 4 du dispositif de ce jugement.
Le déclare irrecevable pour le surplus.
Au fond :
Confirme les chiffres 1 à 4 du dispositif dudit jugement.
Renvoie la cause au Tribunal de première instance pour instruction et décision sur le fond, dans le sens des considérants.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Statuant sur les frais et dépens d'appel :
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 800 fr.
Les met à la charge d'A.______ SA.
Les compense avec l'avance de 800 fr. fournie par A.______ SA.
Condamne A.______ SA à payer à B.______ SA la somme de 2'000 fr., à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Blaise PAGAN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
La présidente :
Marguerite JACOT-DES-COMBES
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.