POUVOIR JUDICIAIRE
C/1132/2013 ACJC/810/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 28 JUIN 2013
Entre
Madame A______ née B______, domiciliée 1.______ (GE), appelante d'un jugement rendu par la 14ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 mars 2013, comparant par Me Monica Kohler, avocate, rue Marignac 9, case postale 324, 1211 Genève 12, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile,
et
Monsieur C______, domicilié 1._______ (GE), intimé, comparant par Me Howard Jan Kooger, avocat, rue Pedro Meylan 1, case postale 252, 1211 Genève 17, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
EN FAIT
A. Par jugement du 22 mars 2013, communiqué pour notification aux parties le jour même, le Tribunal de première instance a statué sur la requête de mesures protectrices de l'union conjugale formée le 23 janvier 2013 par A______ contre son époux C______.
Ce faisant, il a autorisé A______ et C______ à vivre séparés (ch. 1 du dispositif), a prescrit que ces derniers exerceraient une garde alternée sur leur fille D______ née le ______ 2007, à raison d'une semaine chez chacun d'eux (ch. 2), a dit que le domicile légal de cette enfant demeurait au domicile conjugal sis chemin ______ 1.______ (ch. 3), a attribué à C______ la jouissance exclusive de ce domicile (ch. 4) et a condamné A______ à le quitter dans un délai de 45 jours dès l'entrée en force du jugement (ch. 5). Il a condamné C______ à verser en mains de A______, par mois et d'avance, une contribution à l'entretien de D______de 400 fr., la moitié des allocations familiales (ch. 6), ainsi qu'une contribution d'entretien en faveur de son épouse de 3'100 fr. par mois, à compter du jour où elle quitterait le domicile conjugal (ch. 7). Pour le surplus, il a prononcé ces mesures pour une durée indéterminée (ch. 8), a arrêté les frais judiciaires à 1'000 fr. et les a répartis par moitié entre les parties, condamnant à cet égard C______ à payer 500 fr. à l'Etat de Genève et laissant le solde à la charge de l'Etat, a dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 9 et 10), a condamné les parties à respecter et à exécuter les dispositions du jugement et les a déboutées de toutes autres conclusions (ch. 11 et 12).
B. a. Par acte déposé le 28 mars 2013 au greffe de la Cour de justice, A______ a fait appel de ce jugement, concluant à l'annulation des chiffres 2 à 12 de son dispositif.
Cela fait, elle a sollicité l'attribution en sa faveur du domicile conjugal, avec un délai d'un mois pour que son époux le quitte. Elle a requis un droit de garde exclusif sur D______ un droit de visite devant toutefois être réservé à son époux, à raison d'un jour par semaine, d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires, et a demandé une contribution à son entretien et à celui de D______de 8'000 fr. par mois, s'engeant à payer les frais relatifs au logement conjugal, sous réserve de la charge fiscale. Elle a conclu, pour le surplus, au déboutement de son époux de toutes ses conclusions et à ce que ce dernier soit condamné à l'ensemble des frais judicaires et des dépens.
A l'appui de son appel, elle a produit des pièces nouvelles (pièce 17 : extrait de rapport du Service de protection des mineurs concernant ses deux enfants d'une précédente union; pièces 18 et 19 : photographies de bouteilles d'alcool entreposées au domicile conjugal; pièces 21 à 24 : lettre au sujet de son époux rédigée par sa mère et autres pièces concernant cette dernière).
b. Dans son mémoire de réponse du 23 avril 2013, C______ a conclu, sous suite de frais judiciaires et de dépens, à la confirmation du jugement entrepris. Il persiste à vouloir une garde alternée, rappelant sa volonté d'aménager son emploi du temps à cet effet.
Il a également produit des pièces nouvelles (pièce 27 : extrait d'un site internet de rencontre avec l'inscription de son épouse; pièce 28 : lettre de E______, voisine des parties; pièce 29 : bulletin d'inscription et preuve de paiement d'un cours de secrétariat destiné à son épouse en 2004).
c. Par arrêt du 23 avril 2013, la Cour de céans a suspendu l'effet exécutoire attaché aux chiffres 2 à 5 du dispositif du jugement querellé et a dit qu'il serait statué sur les frais judiciaires et les dépens de l'incident avec la décision au fond (ACJC/1______/2013).
d. Le même jour, F______, voisin des parties, a spontanément adressé un courrier à la Cour de céans, au sujet duquel les parties se sont déterminées par écrit le 10 mai 2013. Il a soutenu que A______ continuait à entretenir une relation extraconjugale et harcelait son époux dans le cadre de la procédure judiciaire qui les opposait. Il a en outre affirmé que C______ n'était pas alcoolique et qu'il veillait sur sa fille D______ notamment lorsque son épouse les laissait seuls pour aller chez sa mère ou chez son amant.
C______ s'en est rapporté à la justice quant à la recevabilité de ce courrier. A______ a en revanche contesté sa recevabilité dans la mesure où ce courrier constituait un moyen de preuve nouveau irrecevable en appel. Elle a cependant indiqué qu'elle n'était "pas opposée à ce que ce courrier soit versé à la procédure s'il en [allait] de même des pièces" qu'elle annexait à sa détermination. Elle a ainsi produit une lettre de 13 pages écrite de sa main valant détermination, dans laquelle elle contestait les propos du voisin et accusait à nouveau son époux de consommer beaucoup trop d'alcool, et des attestations de ses proches, G______, un ami, H______, sa mère, et I______, une amie. Elle concluait de plus à ce que la Cour ordonne à son époux de se soumettre à un test du taux des enzymes gamma-GT dans son sang afin d'établir si ce dernier était ou non alcoolique.
C______ a contesté, par pli du 28 mai 2013 adressé à la Cour de céans, la recevabilité des pièces nouvelles produites par A______ le 10 mai 2013, dès lors que celles-ci constituaient des témoignages écrits que son épouse aurait dû produire, si elle avait été diligente, devant le premier juge, et a invoqué un fait nouveau s'étant produit la veille, sans offrir de le prouver, soit une altercation qui se serait produit la veille entre son épouse et leur voisin F______.
A______ a contesté le déroulement de cette altercation et la recevabilité de ce courrier, sollicitant de la Cour qu'elle l'écarte de la procédure.
C. La Cour retient les faits pertinents suivants sur la base du dossier qui lui est soumis :
a. Les époux A______, née B______ le ______ 1967 à Genève, et C______, né le ______ 1961 à Chêne-Bougeries, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le ______ 2006 à Collonge-Bellerive.
b. De leur union est née D______ le ______ 2007 à Genève.
c. A______ est, par ailleurs, la mère de deux enfants d'une précédente union, J______, né le ______ 1995, et K______, née ______ 1999, dont elle partage la garde avec leur père, L______. Depuis le début de l'année 2012, J______ ne vit plus que chez son père et une procédure, introduite avant sa majorité, concernant l'attribution de la garde des enfants à l'un de leurs parents est pendante. Le 5 juin 2013, J______ est devenu majeur. C______ a également un fils majeur, né en 1986, d'une précédente union.
d. Les époux AC______ ont rencontré d'importantes difficultés conjugales dès 2011. A______ entretient depuis lors une relation extraconjugale avec M______. Au mois de décembre 2011, les parties avaient envisagé de se séparer et s'étaient adressées à leur commune afin de se renseigner sur les démarches à entreprendre pour que A______ puisse retrouver un logement et qu'une prise en charge soit instaurée pour l'enfant D______ dans l'hypothèse d'une garde alternée entre les parties.
Ces démarches n'ont pas été poursuivies par les époux AC______.
e. Malgré leur mésentente, ils ont continué à vivre au domicile conjugal sis chemin ______ 1 à Versoix, soit une maison appartenant à C______. A______ passe parfois la nuit chez sa mère à Vernier.
Depuis la naissance de D______ A______ s'en est toujours personnellement occupée, son époux travaillant à plein temps et prenant notamment ses repas de midi hors du domicile familial. Depuis 2011, A______ a davantage confié D______ à son époux afin de pouvoir aller régulièrement dormir chez sa mère ou chez son amant et, parfois, de voyager avec ce dernier.
f. Le 25 septembre 2012, C______ a déposé une requête unilatérale en divorce, qu'il a dû retirer faute d'accord de A______ sur le principe même du divorce.
g. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 23 janvier 2013, A______ a requis des mesures protectrices de l'union conjugale tendant à être autorisée à vivre séparée de son époux, à ce que la jouissance exclusive du domicile conjugal lui soit attribuée, à ce que la garde sur l'enfant D______ lui soit également attribuée, à ce qu'un droit de visite soit réservé à son époux, à raison d'un jour par semaine, d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires, et à ce que ce dernier soit condamné à lui verser une contribution de 8'000 fr. par mois pour l'entretien de la famille, s'engageant à s'acquitter des frais liés au domicile conjugal, sous réserve de la charge fiscale.
h. Lors d'une audience le 18 mars 2013, A______ a persisté dans sa requête et a sollicité des mesures provisionnelles tendant à la condamnation de son époux à lui verser jusqu'à droit jugé une contribution d'entretien de 3'500 fr. par mois.
C______ a conclu au rejet de la requête et, dans le cas contraire, il a sollicité l'attribution de la jouissance exclusive de la villa conjugale et une garde alternée sur l'enfant D______ en précisant qu'il était en mesure de moduler ses horaires de travail pour l'exercer. A______ a exprimé le souhait de maintenir l'union conjugale et s'est opposée à la garde alternée sur D______ au motif qu'elle n'exerçait pas d'activité lucrative et s'était toujours occupée principalement de D______
Le Tribunal de première instance a gardé la cause à juger, sans statuer sur les mesures provisionnelles sollicitées.
i. La situation financière des parties se présente comme suit :
i. a) A______ n'a pas exercé d'activité lucrative depuis le mariage des parties. Elle a cependant entrepris des démarches en vue de trouver un emploi à temps partiel en tant que serveuse ou vendeuse. Elle dispose d'un certificat de secrétaire médicale obtenu à l'issue d'un cours organisé par MIGROS en 2005, d'un diplôme de masseur-reboutologue délivré en 2002 par l'Académie des médecines naturelles à Genève après avoir suivi 150 heures de cours ainsi qu'un diplôme de praticienne en massage délivré en 2003 par la même institution. Elle a eu de courtes expériences professionnelles en tant qu'assistante médicale (moins d'un an), de vendeuse (moins d'un an) et de coursière (plus de trois ans) avant son mariage avec C______. Elle est par ailleurs inscrite au Registre du commerce en tant que gérante de l'entreprise N______, de laquelle son compagnon M______ est associé-gérant. Elle conteste percevoir le moindre revenu de cette activité.
i. b) C______ occupe un poste de directeur du marketing au sein de M______ SA, dont il est également administrateur aux côtés de son père et de son frère. Il réalise un revenu mensuel net de 13'000 fr. par mois (soit 155'110 fr. nets en 2011 selon son attestation de salaire annuelle). Ce revenu n'est pas contesté.
Il s'acquitte de toutes les charges relatives à l'entretien de la famille et verse une somme de 750 fr. par mois à son épouse.
Les charges relatives à la villa conjugale s'élèvent à 2'145 fr. par mois et comprennent les intérêts hypothécaires dus (1'070 fr.), l'entretien du jardin et des pompes (413 fr.), les frais de sécurité (85 fr.) et les frais d'eau et d'électricité (577 fr.).
Ses primes d'assurance-maladie de base se montent à 408 fr. par mois, celle de A______ à 498 fr. et celles de D______à 180 fr. par mois
C______ s'acquitte d'acomptes d'impôts de 3'243 fr. par mois (ICC 31'847 fr. et IFD 7'071 fr.), selon son bordereau de 2010 produit en première instance. Ces impôts ont été calculés sur la base d'un revenu imposable de 136'232 fr. (en 2010) et d'une fortune imposable de 938'232 fr.
j. Les parties s'adressent mutuellement des reproches. Ainsi, A______ allègue en particulier que son époux fait une consommation d'alcool abusive, adopte ensuite un comportement agressif et se montre très jaloux. De son côté, C______ reproche à son épouse son comportement adultère et colérique et lui fait grief d'abandonner sa famille.
D. L'argumentation des parties devant la Cour sera reprise ci-après dans la mesure utile.
EN DROIT
La cause concernant principalement le sort d'un enfant et les questions patrimoniales y relatives, est de nature non pécuniaire dans son ensemble (cf. arrêts du Tribunal fédéral 5A_456/2010 du 21 février 2011 consid. 2.3; 5A_860/2009 du 26 mars 2010 consid. 1.1; 5D_41/2007 du 27 novembre 2007 consid. 2.3; 5A_366/2010 du 4 janvier 2011 consid. 1.1).
Les jugements de mesures protectrices étant régis par la procédure sommaire selon l'art. 271 CPC, le délai d'introduction de l'appel est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et dans une cause concernant le sort d'un enfant mineur, l'appel est recevable à la forme.
1.2 L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
S'agissant du sort d'un enfant mineur et de la contribution d'entretien due à celui-ci, les maximes inquisitoire illimitée et d'office régissent la procédure (art. 296, 55 al. 2 et 58 al. 2 CPC). La Cour n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC).
1.3 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; TAPPY, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, in JdT 2010 III 138).
Dans deux cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral était limité à l'arbitraire parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles, il a été jugé qu'il n'était pas insoutenable de considérer que les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC s'appliquaient également aux procédures soumises à la maxime inquisitoire (arrêts du Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4.1 et 4.2).
Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (ATF 138 III 625 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2012 du 1er octobre 2012, consid. 2.1). Il a en outre relevé que cette disposition ne contient aucune règle spéciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office, de sorte qu'aucune violation de l'art. 317 al. 1 CPC ne résulte de la stricte application de ses conditions (ATF 138 III 625 consid. 2.2). En revanche, la question de savoir s'il en va de même lorsque les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent n'a pas été tranchée. Dès lors, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la Cour de céans persistera à admettre tous les nova (dans ce sens : TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), COCCHI/TREZZINI/BERNASCONI [éd.], 2011, p. 1394; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).
Compte tenu en l'espèce des maximes d'office et inquisitoire applicables au sort de l'enfant, les pièces nouvelles produites par les parties, les faits nouveaux allégués dans leurs déterminations, ainsi que le courrier adressé spontanément à la Cour par le voisin des parties sont recevables, pour autant qu'ils peuvent avoir une incidence sur la garde de l'enfant.
Dans le cas d'espèce, un tiers extérieur au litige a spontanément adressé un courrier à la Cour de céans. Ce courrier a été traité par la Cour comme une pièce nouvelle du dossier, laquelle a été transmise aux parties avec un délai pour qu'elles se déterminent à son sujet. Les déterminations des parties, y compris la prise de position manuscrite de l'appelante, ayant été transmises à la Cour dans le délai imparti, sont en l'espèce recevables.
L'appelante conteste enfin la recevabilité de la lettre que son époux a adressée à la Cour le 28 mai 2013 contenant le récit d'une altercation qui s'était produite la veille entre elle et son voisin. Portant sur un fait nouveau datant de la veille, le courrier de l'intimé est recevable. Toutefois, le déroulement de cette altercation est contesté par l'appelante et n'est pas établi par l'intimé qui s'en prévaut, de sorte que ce fait nouveau ne peut être retenu par la Cour.
L'un des moyens de preuve autorisé par la loi consiste pour une partie à tolérer un examen tel qu'un prélèvement sanguin (art. 160 al. 1 let. c CPC; JEANDIN, in CPC : Code de procédure civile commenté, BOHnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy, [éd.], 2011, n° 20 ad. art. 160 CPC).
Les mêmes principes valent lorsque la maxime inquisitoire s'applique (art. 55 al. 2, 272 et 296 al. 1 CPC; art. 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC; cf. ATF 138 III 374 précité, consid. 4.3.2).
3.2 Dans sa réplique, l'appelante sollicite de la Cour qu'elle ordonne à son époux de se soumettre à un test sanguin du taux des enzymes gamma-GT afin d'établir si ce dernier est ou non alcoolique. Elle demande ainsi l'administration d'une preuve nouvelle par la Cour, qu'elle n'avait pas requise dans son appel ou dans ses écritures de première instance, alors qu'elle évoquait déjà, dans ses différentes écritures, les problèmes d'alcoolisme de son époux.
L'appelante ne soutient toutefois pas que son époux est incapable de s'occuper de D______en raison de sa consommation d'alcool. Elle prend d'ailleurs des conclusions tendant à accorder un large droit de visite sur D______à son époux, sans contester les qualités éducatives et de soins de ce dernier. Il apparaît que l'appelante sollicite ce test dans le but d'établir la responsabilité de son époux dans leur désunion. Ce fait, quand bien même il serait avéré, est sans pertinence, les responsabilités respectives des époux et l'origine de leur désunion n'étant d'aucun intérêt pour le sort du litige.
Il est en outre établi que l'intimé s'occupe à satisfaction de D______ lorsque sa mère n'est pas à la maison notamment. Rien n'indique qu'il aurait commis des abus d'alcool susceptibles d'exercer une influence négative sur sa fille. Aussi, la preuve sollicitée n'apparaît pas pertinente, compte tenu notamment des faits d'ores et déjà établis sur ce point, ni propre à modifier la conviction de la Cour sur le sort de ce litige.
Eu égard à ce qui précède et compte tenu d'une appréciation anticipée des preuves, la Cour renoncera à administrer la preuve nouvelle sollicitée.
Le juge peut, notamment, attribuer la garde des enfants à un seul des parents. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie dans le cadre des mesures protectrices. La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (arrêt du Tribunal fédéral 5A_848/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1.2).
L'instauration d'une garde alternée présuppose toujours l'accord des deux parents, y compris sur l'aspect financier de la prise en charge des enfants, et une grande faculté de coopération entre les parents; elle ne peut être imposée à l'un d'entre eux contre sa volonté (ATF 123 III 445 consid. 3c; arrêts du Tribunal fédéral 5A_540/2012 du 30 mars 2012 consid. 3.1; 5A_69/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1; 5A_420/2010 du 11 août 2011 consid. 3.3; 5A_72/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2; 5A_645/2008 du 27 août 2009 consid. 6). Indépendamment de l'accord des père et mère sur ce point, l'admissibilité d'une garde alternée doit être appréciée à l'aune du bien de l'enfant et dépend essentiellement des circonstances, telles que, en particulier, la capacité de coopération et de communication des parents (arrêt du Tribunal fédéral 5A_645/2008 du 27 août 2009 consid. 6).
Dans le domaine de l'attribution de la garde ainsi que du règlement des relations personnelles avec le parent non gardien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation au sens de l'art. 4 CC (ATF 122 III 404 consid. 3d).
4.2 En l'espèce, les parties sont belliqueuses et particulièrement agressives l'une envers l'autre depuis leur séparation. Elles n'ont de cesse de se dénigrer, l'appelante accusant son époux d'abuser de l'alcool alors que celui-ci reproche à son épouse ses infidélités et le fait qu'elle abandonne sa famille pour vivre avec son amant. Dans leur conflit, les parties n'épargnent pas leur fille de six ans. Elles ne parviennent pas à mettre de côté leurs différends afin de trouver un accord concernant sa garde et son entretien, les parties n'étant en outre pas en mesure de collaborer et de communiquer entre elles.
Dans ces circonstances, une garde partagée n'est pas envisageable.
A défaut d'entente entre les parents de D______ l'intérêt de l'enfant commande que ses besoins quotidiens et les décisions y relatives soient déterminés par l'un d'eux seulement. Chaque parent devra en sus aménager son emploi du temps en fonction de la prise en charge de la fille, en favorisant autant que possible les relations de celle-ci avec son autre parent.
Compte tenu des critères essentiels développés par la jurisprudence précitée, il est à relever que conformément à la répartition des tâches au sein du couple, l'appelante, sans emploi, s'est toujours occupée personnellement de sa fille depuis sa naissance. L'intimé contribuait financièrement aux besoins de sa famille en travaillant à plein temps. Il s'est dès lors moins occupé de D______que son épouse. Il a certes manifesté sa volonté d'aménager son emploi du temps afin d'assurer une garde alternée sur D______mais n'a pas prétendu pouvoir assumer seul sa garde. Il apparaît d'ailleurs peu probable qu'un nouvel aménagement de son horaire de travail suffise à lui permettre d'assumer seul la garde exclusive sur sa fille. Enfin, si ses capacités éducatives ne sont pas contestées, il est important de tenir compte de la situation qui prévalait jusqu'à la séparation des parties et du fait que l'appelante, en tant que mère au foyer, a toujours pris personnellement soins de D______depuis sa naissance, pour déterminer les besoins, notamment en termes de stabilité, de cet enfant.
Eu égard à ce qui précède, la solution adéquate pour assurer à D______la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux est de confier sa garde à l'appelante et de réserver un large droit de visite à l'intimé.
Ce large droit de visite pourra s'exercer à raison d'un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin, d'un jour par semaine et de la moitié des vacances scolaires.
Les chiffres 2 et 3 du dispositif du jugement entrepris seront donc annulés, la garde de D______attribuée à l'appelante et un large droit de visite réservé à l'intimé.
Le juge des mesures protectrices de l'union conjugale attribue la jouissance du domicile conjugal à l'une des parties en faisant usage de son pouvoir d'appréciation. Il doit procéder à une pesée des intérêts en présence, de façon à prononcer la mesure la plus adéquate au vu des circonstances concrètes (arrêts du Tribunal fédéral 5A_930/2012 du 16 mai 2013 consid. 3.1.2; 5A_416/2012 du 13 septembre 2012 consid. 5.1.2, publié in FamPra.ch 2013, p. 176).
En premier lieu, il doit examiner à quel époux le domicile conjugal est le plus utile ("grösserer Nutzen"). Ce critère conduit à attribuer la jouissance du domicile conjugal à celui des époux qui en tirera objectivement le plus grand bénéfice, au vu de ses besoins concrets. A cet égard, entrent notamment en considération l'intérêt de l'enfant, confié au parent qui réclame l'attribution du logement, à pouvoir demeurer dans l'environnement qui lui est familier, l'intérêt professionnel d'un époux, qui, par exemple, exerce sa profession dans l'immeuble, ou encore l'intérêt d'un époux à pouvoir rester dans l'immeuble qui a été aménagé spécialement en fonction de son état de santé (arrêts du Tribunal fédéral 5A_930/2012, précité, consid. 3.3.2; 5A_416/2012, précité, consid. 5.1.2.1; 5A_575/2011 du 12 octobre 2011 consid. 5.1.1).
Si ce premier critère de l'utilité ne donne pas de résultat clair, le juge doit, en second lieu, examiner à quel époux on peut le plus raisonnablement imposer de déménager, compte tenu de toutes les circonstances. A cet égard, entrent notamment en considération l'état de santé ou l'âge avancé de l'un des époux qui, bien que l'immeuble n'ait pas été aménagé en fonction de ses besoins, supportera plus difficilement un changement de domicile, ou encore le lien étroit qu'entretient l'un d'eux avec le domicile conjugal, par exemple un lien de nature affective. Des motifs d'ordre économique ne sont en principe pas pertinents, à moins que les ressources financières des époux ne leur permettent pas de conserver ce logement. Si ce second critère ne donne pas non plus de résultat clair, le juge doit alors tenir compte du statut juridique de l'immeuble et l'attribuer à celui des époux qui en est le propriétaire ou qui bénéficie d'autres droits d'usage sur celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 5A_930/2012, précité, consid. 3.3.2).
5.2 En l'espèce, s'agissant du critère de l'utilité, le fait que la garde de l'enfant commun des parties, âgée de six ans, est attribuée à l'appelante et le fait qu'il est important de permettre à cette enfant de demeurer dans un environnement qui lui est familier, plaide en faveur de l'attribution du logement familial à l'appelante. Cette dernière doit disposer d'un logement suffisamment grand pour y vivre avec D______et K______, J______ ne vivant plus avec sa mère.
Le critère de l'utilité dicte en conséquence à la Cour d'attribuer provisoirement le logement familial à l'appelante, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres critères développés dans la jurisprudence précitée.
Les chiffres 4 et 5 du jugement entrepris seront en conséquence annulés, le domicile conjugal attribué à l'appelante avec l'obligation pour elle de payer toutes les charges y relatives, sous réserve de la charge fiscale éventuellement due sur ce bien immobilier et qui incombe à l'intimé. Eu égard au fait que l'intimé devra quitter sa maison provisoirement, soit pour le temps de la séparation des parties, et trouver un logement propre à accueillir sa fille durant son large droit de visite, un délai de 60 jours lui sera accordé.
Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution à l'entretien de l'enfant doit correspondre à ses besoins ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant (arrêt du Tribunal fédéral 5A_248/2011 du 14 novembre 2011 consid. 4.1). Les enfants ont droit au maintien de leur niveau de vie (arrêt du Tribunal fédéral 5A_743/2012 du 6 mars 2013 consid. 6.1.2). Enfin, la loi n'impose pas de méthode de calcul de la contribution d'entretien (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2).
Les charges d'un enfant mineur comprennent une participation aux frais du logement (arrêt du Tribunal fédéral 5A_533/2010 du 24 novembre 2010, consid. 2.1), un montant de base selon les Normes d'insaisissabilité en vigueur (400 fr. jusqu'à dix ans), sa prime d'assurance-maladie, ses frais de transports publics et, le cas échéant, d'autres frais effectifs.
Les allocations familiales, qui ne sont pas prises en compte dans le revenu du parent qui les perçoit, doivent être soustraites du coût d'entretien de l'enfant (arrêt du Tribunal fédéral 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.3.1).
6.2 Compte tenu de l'attribution de la garde de D______à sa mère, laquelle est sans ressources, l'intimé doit pourvoir à l'entretien de l'enfant au moyen d'une contribution financière couvrant ses besoins.
Les charges de D______se composent d'une participation aux frais du logement familial (25% de l'ensemble des frais de 2'145 fr. = 536 fr.), un montant de base selon les Normes d'insaisissabilité en vigueur (400 fr.), de sa prime d'assurance-maladie (180 fr.) et des frais de transports publics (45 fr.). Après déduction des allocations familiales, ses besoins sont de 861 fr. (1'161 fr. - 300 fr. d'allocations familiales selon l'art. 8 al. 2 let. a de la Loi sur les allocations familiales (LAF) - RS/GE J 5 10).
La Cour annulera ainsi le chiffre 6 du dispositif entrepris et condamnera l'intimé à verser à l'appelante, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, une somme de 860 fr. (montant arrondi) au titre de contribution à l'entretien de D______
Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, ce que le juge du fait doit constater, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures protectrices de l'union conjugale, comme il l'est aussi en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce. Pour fixer la contribution d'entretien, selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux. Le juge doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'art. 163 CC impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Toutefois, l'époux qui a la charge des enfants ne peut en principe être contraint de reprendre une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus et de 100% avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 5A_232/2011du 17 août 2011 consid. 3.1).
Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu pour les deux parties. Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable (ATF 119 II 314 consid. 4b/aa; arrêt 5A_710/2009 du 22 février 2010 consid. 4.1 non publié aux ATF 136 III 257).
7.2 En l'espèce, ni l'appelante ni l'intimé n'ont élevé de griefs quant à la constatation faite par le premier juge du fait que, par leur convention, les tâches au sein du couple étaient réparties comme suit : l'intimé devait pourvoir seul à l'entretien de la famille et son épouse devait s'occuper des soins et de l'éducation de D______ sans exercer d'activité lucrative.
Compte tenu du fait que la garde de D______ âgée de six ans, sera confiée à l'appelante, qui au vu de la convention des parties s'est consacrée uniquement à l'entretien de cette enfant depuis sa naissance, l'on ne saurait exiger de l'appelante qu'elle reprenne une activité lucrative à mi-temps avant le dixième anniversaire de D______ Par ailleurs, l'appelante n'a que peu d'expérience professionnelle et de formation, de sorte que les démarches qu'elle a effectuées en vue de reprendre un emploi de caissière ou de serveuse en 2011 ont été vaines. Elle ne serait, partant, pas en mesure de retrouver effectivement un emploi.
Eu égard à la jurisprudence précité, la Cour n'imputera pas de revenu hypothétique à l'appelante.
Les parties ne contestent ensuite pas le montant des revenus établi par le premier juge (soit un salaire de 13'000 fr. nets par mois) ni celui de leurs charges. La Cour ne reverra dès lors que les frais relatifs aux logements des parties, puisqu'elle attribuera le logement conjugal à l'appelante et non pas à l'intimé qui devra trouver un autre logement suffisamment grand pour y accueillir sa fille lors de l'exercice de son droit de visite. A cet égard, il y a lieu de comptabiliser dans les charges de ce dernier un loyer hypothétique pour un logement de quatre pièces à Versoix.
Les charges de l'intimé s'élèvent ainsi à 7'420 fr. et comprennent un montant de base pour un débiteur vivant seul selon les Normes d'insaisissabilité (1'200 fr.), un loyer hypothétique fixé selon les statistiques de l'Office cantonal de la statistique de Genève du mois de mai 2012, pour un appartement de quatre pièces à Versoix (1'439 fr.) auquel s'ajoutent des charges (estimées à 200 fr.), sa prime d'assurance-maladie (408 fr.), ses impôts (3'243 fr.), ses frais de transports publics (70 fr.) et la contribution à l'entretien de D______(860 fr.).
Les charges de l'appelante s'élèvent à 3'527 fr., en tenant compte du montant de base pour un parent avec un enfant à charge selon les Normes d'insaisissabilité (1'350 fr.), des frais relatifs au logement conjugal (2'145 fr. - 536 fr. (part imputée aux charges de l'enfant) = 1'609 fr.), de sa prime d'assurance-maladie (498 fr.) et des frais de transports publics (70 fr.).
Eu égard aux revenus et charges des parties, le calcul de la contribution d'entretien due à l'appelante, selon la méthode du minimum vital élargi avec réparation de l'excédent, s'établit comme suit :
a) détermination du montant total des revenus des époux :
13'000 fr. + 0 fr.
b) addition des minima vitaux élargis :
7'420 fr. + 3'527 fr. = 10'947 fr.
c) partage du solde :
Total des revenus moins les minima vitaux :
13'000 fr. - 10'947 fr. = 2'053 fr.
Il se justifie d'attribuer la moitié du solde disponible (1'026 fr.) à chacune des parties.
d) détermination de la contribution :
Minimum vital élargi du crédirentier plus la moitié du solde :
3'527 fr. + 1'026 fr.= 4'553 fr.
Le chiffre 7 du dispositif jugement querellé doit également être annulé et la Cour de céans condamnera l'intimé à verser à l'appelante une contribution à son propre entretien, par mois et d'avance, de 4'550 fr. (montant arrondi).
A teneur de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n’entre pas en matière et en cas de désistement d'action; elle est le défendeur en cas d'acquiescement. Lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause.
A teneur de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque le litige relève du droit de la famille.
Le premier juge a arrêté les frais judiciaires à 1'000 fr., les a répartis par moitié entre les parties et n'a pas alloué de dépens. Cette répartition, conforme à l'art. 107 al. 1 let. c CPC, ne souffre pas de critique compte tenu de la nature du litige. Le jugement sera dès lors confirmé sur ce point.
8.2 Les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 700 fr. pour tenir notamment compte des frais liés à la demande sur suspension du caractère exécutoire du jugement et répartis à parts égales entre les parties (art. 95, 104 al. 1, 105 et 106 al. 1 CPC; art. 31 et 37 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, RTFMC - RS/GE E 1 05.10).
L'appelante étant au bénéfice de l'assistance juridique, ses frais judiciaires d'appel de 350 fr. seront provisoirement laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b et 123 CPC; art. 19 RAJ - RS/GE E 2 05.4).
L'intimé devra quant à lui payer un montant de 350 fr. à l'Etat.
S'agissant d'un litige qui relève du droit de la famille, chaque partie supportera ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre les chiffres 2 à 12 du dispositif du jugement JTPI/4472/2013 rendu le 22 mars 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/1132/2013-14.
Au fond :
Annule les chiffres 2 à 7 du dispositif de ce jugement et statuant à nouveau sur ces points :
Attribue à A______ la garde de l'enfant D______ née le ______ 2007.
Réserve à C______ un droit de visite sur cette enfant qui devra s'exercer à raison d'un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin, d'un mercredi sur deux et de la moitié des vacances scolaires.
Attribue à A______ la jouissance exclusive du domicile conjugal sis 1.______, à Versoix, à charge pour elle de payer toutes les frais y relatifs, sous réserve de la charge fiscale sur ce bien, dès l'entrée en force du présent arrêt.
Impartit à C______ un délai de 60 jours, à compter de l'entrée en force du présent arrêt, pour libérer le domicile conjugal de sa personne et de ses effets personnels.
Condamne C______ à verser en main de A______, par mois et d'avance, une contribution d'entretien de 860 fr. à l'entretien de l'enfant D______ allocations familiales non comprises.
Condamne C______ à verser à A______, par mois et d'avance, une contribution à son propre entretien de 4'550 fr. par mois.
Confirme le jugement entrepris pour le surplus.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 700 fr.
Les met à la charge de A______ et de C______ à parts égales entre eux.
Condamne en conséquence C______ à verser un montant de 350 fr. à l'Etat.
Dit que la part de A______ de 350 fr. est provisoirement laissée à la charge de l'Etat.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Grégory BOVEY et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, les motifs étant toutefois limités (art. 92, 93 et 98 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.