POUVOIR JUDICIAIRE
C/10159/2011 ACJC/602/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 10 MAI 2013
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ à Genève, appelant d'une ordonnance rendue par la 12ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 19 octobre 2012, comparant par Me Cyril Aellen, avocat, rue du Rhône 61, 1204 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Madame B______, domiciliée ______ à Genève, intimée, comparant par Me Albert Righini, avocat, rue Gourgas 5, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
EN FAIT
A. a. Par ordonnance OTPI/1244/2012 du 19 octobre 2012, communiquée pour notification aux parties le 2 novembre, le Tribunal de première instance a, statuant sur mesures provisionnelles, attribué à B______ la garde de C______, né le ______ 1996 (chiffre 1 du dispositif), réservé à A_____ un large droit de visite qui s'exercera, sauf accord contraire entre les époux, pendant la moitié des périodes où l'enfant rentrera à Genève (ch. 2), condamné A______ à verser à B______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l'entretien de sa famille, 5'100 fr. pour la période du 27 mai 2011 au 31 mars 2012, 5'800 fr. du 1er avril 2012 au 31 août 2012, et 2'800 fr. à partir du 1er septembre 2012 (ch. 3), dit qu'il serait statué sur le sort des frais dans la décision au fond (ch. 4), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
b. Par acte déposé le 15 novembre 2012 au greffe de la Cour de justice, A______ forme un appel contre cette ordonnance, dont il demande l'annulation du chiffre 3 du dispositif. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser, par mois et d'avance, au titre de contribution à l'entretien de sa famille, allocations familiales non comprises, 1'040 fr. dès le 27 mai 2011, sous déduction de 12'000 fr. déjà versés à ce titre.
c. Le 21 décembre 2012, A______ a déposé une pièce nouvelle, soit une correspondance de son employeur datée de la veille, dont il indique avoir transmis copie à l'avocat de son épouse.
d. Par mémoire de réponse du 21 décembre 2012, B______ conclut, avec suite de frais, au déboutement de A______ de toutes ses conclusions.
Elle prend en outre, sur appel joint, la conclusion suivante : "Compléter le dispositif de l'ordonnance OTPI/1244/2012 rendue par la 20ème [recte : 12ème] Chambre du Tribunal de première instance le 19 novembre [recte : octobre] 2012 en tant qu'elle prend acte de l'engagement de A______ de continuer à prendre en charge directement les primes d'assurance maladie, les frais médicaux ainsi que les frais de leasing et d'entretien de véhicule de B______".
Elle produit huit nouvelles pièces (n° 226 à n° 233), toutes postérieures à l'ordonnance querellée.
e. Dans son mémoire en réponse à l'appel joint, du 25 janvier 2013, A______ conclut à l'irrecevabilité de l'appel joint et produit une pièce nouvelle, datée du 18 janvier 2013.
f. Statuant sur la requête de A______ demandant la suspension de l'effet exécutoire de l'ordonnance entreprise, la Cour a admis cette requête, par arrêt du 21 décembre 2012, en ce qui concerne les contributions d'entretien dues avant le 19 octobre 2012 et l'a rejetée s'agissant des contribution échues postérieurement à cette date. Elle a en outre réservé les frais et dépens de l'incident avec la décision sur le fond.
g. Les parties ont été informées, par plis du greffe de la Cour du 28 janvier 2013, de la mise en délibération de la cause.
B. Les faits suivants résultent du dossier soumis à la Cour :
a. B______, née le _______ 1946 à Genève, originaire de Genève et Langnau im Emmental (BE), et A______, né le ______ 1960 à Frustuna-Kattnäs (Södermanland/Suède), de nationalité suédoise, ont contracté mariage à Genève le _______ 1987.
Un enfant est issu de leur union, C______, né le ______ 1996 à ______ (Californie/Etats-Unis).
b. Les époux, qui vivaient avec leur fils dans une villa à ______ (Genève), se sont séparés au mois de septembre 2006.
Après la vente de la villa, A______ s'est installé dans un appartement dont les époux sont copropriétaires à ______ (Genève).
B______ était pour sa part allée vivre avec C______ dans la maison familiale de ______ (Haute-Savoie/France), dont les époux sont également copropriétaires et co-débiteurs de l'emprunt hypothécaire (pièce 15 intimée).
c. B______ n'exerce plus d'activité lucrative depuis la naissance de C______. Elle perçoit une rente AVS pour elle-même et pour ce dernier.
A______ travaille quant à lui auprès de D______.
La situation économique des époux sera examinée ci-après, au chiffre C.
d. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance de Genève le 27 mai 2011, B______ a formé une demande en divorce contre A______.
Sur mesures provisionnelles, elle a notamment conclu à ce que A______ soit condamné à lui verser 12'500 fr. par mois et d'avance, allocations familiales ou d'études non comprises, à titre de contribution à l'entretien de la famille.
e. Le 28 juin 2011, B______ a également formé une requête de mesures superprovisionnelles aux conclusions similaires, qui a été rejetée par ordonnance du Vice-président du Tribunal de première instance du 29 juin 2011.
f. Par jugement JTPI/26/2012 du 9 janvier 2012, statuant sur mesures provisionnelles, le Tribunal de première instance s'est déclaré incompétent à raison du lieu pour connaître des conclusions de B______ relatives à l'attribution de la garde, à l'exercice des relations personnelles et à la contribution d'entretien en faveur de C______. Simultanément, le Tribunal a débouté B______ des fins de sa requête en versement d'une contribution à son propre entretien.
g. Par arrêt du 11 avril 2012, la Cour de céans, saisie d'un appel de B______, a annulé partiellement le jugement précité. Elle a déclaré recevables les conclusions de B______ relatives à l'entretien de C______ et renvoyé la cause au Tribunal pour instruction complémentaire dans le sens des considérants et nouvelle décision.
h. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 4 septembre 2012, B______ a indiqué qu'elle habitait, depuis avril 2012, à Genève. Dans un premier temps, elle avait sous-loué un appartement de quatre pièces à ______ (Genève). Depuis le 3 septembre 2012, elle sous-louait un studio à ______ (Genève). Elle a allégué percevoir une rente AVS pour elle-même ainsi qu'une rente complémentaire pour C______ et les allocations familiales, ne pas avoir de fortune hormis ses parts de copropriété, que ses comptes bancaires étaient en négatif - ses cartes bancaires ayant même été bloquées -, ne pas avoir de téléphone et recevoir ponctuellement de l'aide de sa famille (notamment de son fils majeur issu d'une précédente union) pour le paiement de certaines factures. Elle a indiqué que son assurance maladie et ses factures médicales étaient payées par son époux, de même que le leasing du véhicule qu'elle utilisait et dont elle prenait en charge les frais d'entretien et d'essence. Elle a précisé ne pas être taxable fiscalement. Elle a maintenu ses conclusions en versement d'une contribution mensuelle de 12'500 fr. jusqu'à fin août 2012, puis de 10'000 fr. dès septembre 2012.
Les parties ont indiqué que la situation de C______ s'était également modifiée. Fin août 2012, l'enfant avait intégré une école de hockey au Canada. Ses frais d'écolage et d'entretien étaient payés, d'entente entre les parties, grâce à l'augmentation de l'hypothèque de l'appartement sis à ______ (Genève) à concurrence de 43'500 fr., dont les intérêts étaient pris en charge par l'époux.
A______ a déclaré avoir reçu en 2012 un bonus de 80'000 fr. qu'il avait employé au remboursement des arriérés d'impôts 2009 et 2010. Il a indiqué vivre seul, ses charges ne s'étant pas modifiées depuis sa dernière écriture. Il a confirmé qu'il prenait en charge les frais médicaux de son épouse et de leur fils, en précisant avoir toujours tout payé, à l'exclusion du loyer de son épouse depuis qu'elle avait quitté la maison de ______ (France) et des frais de la précédente école privée dans laquelle étudiait C______, car il souhaitait qu'il réintègre l'école publique. A______ a, en première instance, pris des conclusions qu'il n'a pas reformulées en appel de sorte qu'il n'y a pas besoin d'y revenir.
C. La situation financière des parties est la suivante :
a. B______ perçoit une rente AVS mensuelle de 1'819 fr. pour elle et de 728 fr. pour C______, soit 2'547 fr.
Les charges de la maison de ______ (France) (intérêts, amortissement, taxe d’habitation, taxe foncière, taxe d'assainissement, assurances bâtiment et RC, frais de chauffage et frais d’eau) s'élevaient à 2'808 fr. 55, incluant 2'322 fr. 55 d'intérêts et amortissement et 6 fr. 50 d'assurance RC.
Selon les pièces produites, B______ a dû quitter le domicile de ______ (France) en raison d'avis de coupures d'eau et de gaz suite au non-paiement des factures, de dégâts subis à la suite d'un cambriolage en février 2012 et du fait qu'elle devait s'acquitter de frais importants pour la chaufferie.
Du 1er avril 2012 au 31 août 2012, le loyer de l'appartement sous-loué à ______ (Genève) s'élevait à 1'743 fr. par mois, charges comprises. Depuis le 3 septembre 2012, le loyer de son studio s'élève à 1'391 fr. charges comprises.
Ses autres charges mensuelles incompressibles se composent du minimum vital OP (1'350 fr.), de son assurance-maladie (1'057 fr. 45), des frais médicaux non remboursés (568 fr. 95), de ses impôts (102 fr. 95 par mois, calculé selon le seul document produit à ce jour - pièce 57 intimée), du leasing du véhicule à sa disposition (839 fr. 60), et des frais dudit véhicule (448 fr. 90 par mois, composés des impôts : 546 fr. + assurance : 2'856 fr. + quittances de Pneuengros : 1'335 fr. et 650 fr = 5'387 fr. ./. 12).
b. Les charges mensuelles de C______ sont composées de son minimum vital OP (600 fr.), de son assurance-maladie (168 fr. 85), des frais médicaux non remboursés (51 fr. 05), de l'écolage (1'701 fr. 65 jusqu'en août 2012), des semelles orthopédiques (100 fr.), des activités sportives (500 fr., calculés sur la base des factures de hockey de 271 fr. 35 le 6 janvier 2012, de deux acomptes de 1'600 fr. entre octobre 2011 et mars 2012, un acompte de 1'300 fr. et 800 fr. pour un tournoi de Hockey en 2012) et des frais de voyage (500 fr., notamment en raison du fait qu'il fréquente depuis fin août 2012 une académie de hockey).
c. A______ occupait, jusqu'au 1er mars 2011, la fonction d'"Investor relations manager" auprès de D______. Depuis cette date, il est "Hedge Fund Sales Manager".
Le salaire annuel brut de A______ en 2009 s'est élevé à 196'270 fr., augmenté d'une "prestation non périodique" de 173'800 fr., soit au total 370'070 fr. brut et 318'274 fr. net. Son salaire mensuel net était ainsi de 26'522 fr. 85. La prestation non périodique avait été versée avec le salaire de janvier 2009 et était dénommée "gratification" (pièces 90 et 91 intimée). Il a, en sus, perçu des frais forfaitaires de représentation, d'un montant de 27'229 fr., non compris dans le revenu.
Son salaire annuel brut en 2010 s'est élevé à 199'954 fr., augmenté d'une "prestation non périodique" de 136'960 fr., soit au total 336'914 fr. brut et 288'741 fr. net. Son salaire mensuel net était ainsi de 24'061 fr. 75. La prestation non périodique avait été versée avec le salaire de janvier 2010 en deux tranches distinctes, soit 40'000 fr. avec la mention "gratification 2009" et 96'960 fr. avec la simple mention "gratification" (pièces 92 et 93 intimée). Il a, en sus, perçu des frais forfaitaires de représentation, d'un montant de 23'545 fr. non compris dans le revenu.
A______ a perçu, en 2011, un salaire annuel brut de 186'584 fr., augmenté d'une "prestation non périodique" de 94'400 fr., soit un total brut de 280'984 fr. et net de 238'974 fr. (pièce 46 appelant). Son salaire mensuel net était ainsi de 19'914 fr. 50 fr. La prestation non périodique avait été versée avec le salaire de janvier 2011, avec la simple mention "gratification" (pièce 96 intimée). Ce salaire correspond à ce qui avait été annoncé dans un courrier de D______ du 15 décembre 2010 dans lequel l'employeur confirmait à A______ son changement de fonction ainsi que le fait que son revenu pour 2011 serait de 200'000 fr., versé en 14 mensualités, plus une part variable brute "calculée selon le plan de rémunération variable du team Marketing Institutionnel en Suisse mais au minimum de 80'000 fr. pour l'année 2011" (pièce 86 intimée). Il a, en sus, perçu des frais forfaitaires de représentation, d'un montant de 17'331 fr. non compris dans le revenu.
Le certificat de salaire pour l'année 2012 n'a pas été produit. Il résulte toutefois du courrier du 15 décembre 2010 de D______ précité, qu'à compter du 1er janvier 2012 le salaire annuel brut de A______ serait de 180'000 fr. versé en 14 mensualités, et que la part variable brute serait "calculée selon le plan de rémunération variable du team Marketing Institutionnel en Suisse". Aucun montant minimum n'était prévu, contrairement à l'année précédente. Selon les décomptes de salaire de janvier à juin 2012, le salaire mensuel brut de A______ s'est élevé à 11'892 fr. 85 plus 1'125 fr. de frais forfaitaires. Le salaire net figurant sur les fiches de salaire, de 10'386 fr. 60, inclut les frais de représentation. En janvier 2012, A______ a, en sus, reçu une somme de 80'000 fr. dénommée "gratification 2011".
Un courrier de D______ du 20 décembre 2012, atteste que "la part variable de Monsieur A______ en 2011 était de 80'000 fr. [et qu'] en 2012 Monsieur A______ ne touchera aucune part variable".
Les charges mensuelles incompressibles de A______ sont composées de son minimum vital OP (1'200 fr.), de son assurance-maladie (671 fr. 45), des charges hypothécaires de l'appartement de ______ (Genève) (587 fr. 50), des charges de copropriété (480 fr.), de la prime d'assurance liée à l'hypothèque (148 fr.), des frais médicaux non remboursés (68 fr. 35), des impôts (8'529 fr. 60, 74'660 fr. 05 (ICC) + 27'695 fr. 15 (IFD) ./. 12, en 2009), des frais de véhicule (219 fr. 50).
d. Jusqu'en mai 2011, le salaire de A______ était versé sur un compte joint sur lequel B______ avait accès pour régler ses charges et celles de son fils. Dès juin 2011, il a fait verser son salaire sur un autre compte bancaire sur lequel B______ n'avait plus accès.
Le 24 juin 2011, il a toutefois encore versé 4'000 fr. sur le compte joint des époux (pièce 134 intimée). Il allègue en outre avoir, entre mai et juillet 2011, versé 4'000 fr. de contribution à l'entretien de son épouse et de leur enfant, puis avoir cessé ces versements après avoir appris que ceux-ci percevaient des rentes AVS. Les versements de 4'000 fr. sont contestés par B______.
e. Le 29 novembre 2012, les époux A______ et B______ ont signé, avec les époux E______, un "contrat de vente d'immeuble sous conditions suspensives", en vue de la vente de leur bien immobilier sis à ______ (France).
Selon un courrier du 18 janvier 2013 de l'Etude , notaires à ______ (France), le prêt aurait été refusé aux époux E.
D. L'argumentation des parties et la motivation du Tribunal seront détaillées ci-après dans la mesure utile à l'examen de l'appel.
EN DROIT
En l'espèce, l'appel porte sur la contribution à l'entretien de la famille, soit une prétention patrimoniale de plus de 10'000 fr. compte tenu de la durée indéterminée des versements (art. 92 al. 2 CPC). La voie de l'appel est donc ouverte.
1.2 Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire (art. 248 let d CPC). Le délai d'appel est ainsi de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
Interjeté dans le délai, l'appel, formé par écrit et motivé, est recevable (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC).
En l'espèce, la procédure étant sommaire (cf. supra, consid. 1.2), la conclusion de l'intimée visant à compléter le dispositif de l'ordonnance entreprise est irrecevable.
Lorsque les conclusions visent une contribution qui comprend l'entretien en faveur d'enfants mineurs, les faits sont établis d'office (maxime inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC) et la Cour n'est, dans les limites des conclusions prises en appel (art. 315 al. 1 CPC), pas liée par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
En l'espèce, les pièces produites par les parties en appel, toutes postérieures à l'ordonnance entreprise, sont donc recevables.
5.1 A teneur de l'art. 276 al. 1 CPC, lorsque le juge ordonne les mesures provisionnelles dans le cadre de la procédure en divorce, il applique par analogie les dispositions régissant la protection de l'union conjugale. Le juge fixe dès lors la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre en application des principes dégagés par la jurisprudence à propos de l'art. 163 al. 1 CC. Tant que dure le mariage, les conjoints doivent donc contribuer, chacun selon ses facultés (art. 163 al. 2 CC), aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Chacun des deux époux a le droit de participer de manière identique au train de vie antérieur (ATF 132 III 593 consid. 3.2; 119 II 314 consid. 4b/aa). En tant que des enfants mineurs sont concernés, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC). Selon l'art. 285 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit en effet correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant, de même que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres (ATF 116 II 110 consid. 3a p. 112; ATF 134 III 337 consid. 2.2.2).
5.2 En principe, le défraiement des frais de représentation doit être considéré comme de la rémunération lorsque l'effectivité de ces frais n'est pas rendue vraisemblable (ATF 112 III 19 consid. 2b/c; arrêt du Tribunal fédéral 5A_340/2008 consid. 3; Chaix, in Commentaire romand, 2010, n° 11 ad art. 176 CC; Dolder/Diethelm, Eheschutz (Art. 175 ff. ZGB) - ein aktueller Überblick, PJA 2003, p. 655 ss, p. 657).
5.3 La jurisprudence et la doctrine admettent que, lorsque la situation financière des parties le permet, une dette peut être prise en considération dans le calcul du minimum vital du droit de la famille si celle-ci a été assumée avant la fin du ménage commun aux fins de l'entretien des deux époux, ou lorsque ceux-ci en répondent solidairement (ATF 127 III 289 consid. 2a/bb et les références doctrinales citées; arrêt du Tribunal fédéral 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 consid. 4.3.2;Vetterli, in FamKom Scheidung, 2005, n° 33 ad art. 176).
5.4 En application des principes sus-rappelés, il y a lieu, en l'espèce, de déterminer les revenus de l'appelant pour les années 2011 et 2012.
5.4.1 Le salaire de l'appelant pour l'année 2011 est établi par le certificat de salaire délivré par son employeur le 23 janvier 2012. Le revenu annuel net s'est élevé à 238'974 fr. (y compris la part variable de 94'400 fr.), soit 19'914 fr. 50 par mois.
Contrairement à ce qui a été retenu par le premier juge, la "gratification 2011", de 80'000 fr., reçue par l'appelant avec son salaire de janvier 2012 ne vient pas augmenter les revenus de 2011, mais ceux de l'année où elle a été versée, soit 2012. Le Tribunal a d'ailleurs procédé ainsi pour les années 2009 et 2010, c'est-à-dire en prenant en compte la gratification, quelle que fût sa dénomination, l'année où elle avait été perçue par l'appelant.
Le grief de l'appelant est dès lors fondé s'agissant du montant de son salaire pour l'année 2011, qui doit ainsi être fixé à 19'914 fr. net par mois et non 24'000 fr. comme retenu à tort par le premier juge.
Par ailleurs, compte tenu de la position dirigeante qu'occupe l'appelant au sein de la banque et de son besoin de contacts avec la clientèle, il convient d'admettre, conformément aux principes énoncés ci-devant, l'effectivité de ses frais de représentation, de sorte que les montants perçus à ce titre ne seront pas ajoutés à ses revenus.
5.4.2 Pour l'année 2012, le salaire de l'appelant résulte du courrier de son employeur du 15 décembre 2010, qui fixe celui-ci à 180'000 fr. brut par année augmenté d'une part variable sans minimum, contrairement à l'année précédente où un minimum de 80'000 fr. avait été prévu. Ce salaire annuel correspond d'ailleurs aux mensualités perçues par l'appelant de janvier à juin 2012 selon les fiches de salaires qu'il a produites, soit 10'386 fr. 60 net (x 14) y inclus les frais forfaitaires.
A ce montant vient s'ajouter la gratification de 80'000 fr. bruts perçue en janvier 2012, étant précisé que ce montant additionné du salaire de janvier 2012 représente, net, une somme de 86'230 fr. (pièce 47 appelant).
Le premier juge a retenu, en sus, une part "variable hypothétique" calculée sur les bonus versés à l'appelant les années précédentes. Au moment où il a rendu sa décision, le premier juge ne disposait que du courrier de l'employeur de l'appelant du 15 décembre 2010, annonçant le versement d'une rémunération variable devant être calculée par le team Marketing Institutionnel Suisse.
Or, selon un courrier ultérieur de l'employeur, daté du 20 décembre 2012 - produit en appel -, l'appelant n'a pas perçu de part variable en 2012.
C'est donc à tort que le Tribunal a imputé à l'appelant un revenu complémentaire hypothétique, puisque l'on ne se trouve pas dans une situation où il y aurait lieu d'inciter le débirentier à réaliser un revenu supérieur et il n'y a aucun indice laissant penser que l'appelant aurait volontairement diminué son revenu pour se soustraire à ses obligations d'entretien (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêts du Tribunal fédéral 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1 publié in SJ 2011 I 177; 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 publié in FamPra.ch 2012 228).
Partant, le grief de l'appelant est également fondé s'agissant du montant de son salaire fixé à 26'000 fr. par le premier juge pour l'année 2012.
On ne connaît toutefois pas le montant du salaire net perçu par l'appelant hors frais forfaitaires puisque le montant qu'il perçoit mensuellement, soit 10'386 fr. 60 inclut ceux-ci. Dans la mesure où l'appelant admet que ce montant peut être pris en compte pour le calcul de la contribution d'entretien, la Cour retiendra ce revenu, nonobstant le fait que les frais forfaitaires n'ont pas été retenus les périodes précédentes pour les motifs exposés supra (consid. 5.4.1 in fine).
Les revenus mensuels net de l'appelant pour l'année 2012 seront ainsi fixés à 18'438 fr. (10'386 fr. 60 x 13 = 135'026 fr. + 86'230 fr. [qui comprend le salaire de janvier 2012, soit 14 mensualités] = 221'256 fr. ./. 12).
5.5 Sur la base des revenus précités, il y a lieu de déterminer la contribution due par l'appelant à sa famille en 2011 et 2012.
A cet égard, il sera rappelé que la Cour de céans revoit la présente cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Appliquant, en particulier, le droit d'office (art. 57 CPC) - si bien qu'elle n'est liée ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens soulevés par les parties - elle peut admettre l'appel en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par l'appelant, respectivement le rejeter en opérant une substitution de motifs (Stauber, in ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [éd], 2013, n° 10 ad art. 310 CPC; Sterchi, in Berner Kommentar, Tome II, 2012, n° 4 ad art. 310 CPC; arrêts du Tribunal fédéral 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 2.1 et 5A_760/2012 du 27 février 2013 consid. 2.1; ATF 138 III 672 consid. 4.2.2 in fine; 137 III 385 consid. 3 [décisions rendues au sujet de l'art. 106 al. 1 LTF]).
Appelée à statuer sur le bien-fondé de la quotité d'une contribution fixée pour l'entretien de la famille, la Cour examine donc librement le principe de l'intégration de revenus et/ou de charges dans les budgets des parties.
5.5.1 Du 27 mai 2011 au 31 mars 2012
L'appelant ne conteste aucune des charges retenues par le premier juge.
L'intimée relève que le premier juge s'est fondé sur la charge fiscale 2009 alors que le bordereau de taxation 2010, plus récent, avait été produit. Au vu de la diminution des revenus de l'appelant, elle considère que la charge fiscale pour 2011 aurait dû être fixée à 5'000 fr. En l'occurrence, les impôts 2009 de l'appelant se sont élevés à 102'374 fr. pour un salaire annuel net de 318'274 fr., soit une charge fiscale de 32,16 %. En 2010, ses impôts se sont élevés à 80'336 fr. pour un revenu annuel net de 288'741 fr., soit une charge fiscale de 27,82 %. On ne connaît pas le montant des impôts dus par l'appelant en 2011. Toutefois, il semble équitable de retenir, pour 2011, une charge fiscale de même proportion que l'année précédente, soit 27,82 %, dès lors que le revenu de l'appelant, bien que moindre, ne s'est pas modifié dans une très large mesure. Sur la base d'un salaire net de 238'974 fr., l'impôt 2011 peut ainsi être estimé à 66'482 fr. (238'974 fr. x 27,82 %), représentant une charge mensuelle de 5'540 fr. proche de celle estimée par l'intimée.
S'agissant de la maison de ______ (France), le premier juge a retenu que l'intimée avait dû quitter celle-ci notamment en raison de factures impayées. L'intimée a d'ailleurs rendu vraisemblable que la taxe foncière et la taxe d'habitation, la taxe d'assainissement, l'assurance bâtiment, le chauffage et les frais d'eau n'avaient pas été payés. Dès lors, la charge relative à la maison de ______ (France) doit être fixée, pour la période concernée, à 2'329 fr. 05 (2'322 fr. 55 d'intérêts et amortissement + 6 fr. 50 d'assurance RC).
Par conséquent, les charges incompressibles mensuelles de l'appelant se montent, pour cette période, à 8'914 fr. 80 (minimum vital OP : 1'200 fr.; charges hypothécaires de ______ (Suisse) : 587 fr. 50; charges de copropriété : 480 fr.; prime d'assurance liée à l'hypothèque : 148 fr. ; assurance-maladie : 671 fr. 45; frais médicaux non remboursés : 68 fr. 35; impôts : 5'540 fr.; frais véhicule : 219 fr. 50). A celles-ci s’ajoutent les charges qu'il a assumées pour son épouse, soit les frais de la maison de ______ (France) : 2'329 fr. 05 (cf. montant retenu ci-dessus), l'assurance-maladie : 1'057 fr. 45, les frais médicaux non remboursés : 568 fr. 95 et le leasing véhicule utilisé par celle-ci : 839 fr. 60, ce qui représente 4'795 fr. 05. Il y a encore lieu d'ajouter à ces montants les charges mensuelles de C______ que l'appelant a assumées, soit la prime d'assurance-maladie : 168 fr. 85 et les frais médicaux non remboursés : 51 fr. 05, soit 219 fr. 90. Ainsi, les charges totales assumées mensuellement par le défendeur s'élèvent, jusqu'au 31 mars 2012, à 13'929 fr. 75. (8'914 fr. 80 + 4'795 fr. 05 + 219 fr. 90), arrondi à 13'930 fr.
Les charges mensuelles incompressibles de l'intimée, non contestées, se sont élevées, durant cette période, à 1'699 fr. 35 (minimum vital OP : 1'350 fr. moins 15% vu le domicile en France = 1'147 fr. 50; impôts : 102 fr. 95; frais véhicule : 448 fr. 90).
Les charges incompressibles de C______, non contestées, se sont élevées à 3'311 fr. 65 (minimum OP : 600 fr. moins 15% = 510 fr. en raison du domicile en France; frais d'écolage à ______ (Genève) : 1'701 fr. 65; semelles orthopédiques : 100 fr.; activités : 500 fr.; voyages : 500 fr.).
Au vu des éléments qui précèdent, il y a lieu de retenir que jusqu'au 31 mars 2012, les revenus du groupe familial se sont élevés à 22'358 fr. (2'547 fr. : AVS intimée; 300 : allocations familiales; 19'511 fr. : revenus appelant de mai à décembre 2011 [8 x 19'914 fr. = 159'312] puis de janvier à mars 2012 [3 x 18'438 fr. = 55'314 fr.] ./. 11).
Les minima vitaux élargis de la famille totalisaient 18'941 fr. (1'699 fr. 35 : intimée; 3'311 fr. 65 : C______; 13'930 fr. : appelant).
Le solde entre les revenus et les minima vitaux était ainsi de 3'417 fr. (22'358 fr. - 18'941 fr.), ce montant pouvant être réparti à raison de 1/3 pour l'appelant, soit 1'139 fr., et 2/3 pour l'intimée et l'enfant du couple, soit 2'278 fr.
Les minima vitaux élargis de l'intimée et de C______ pouvaient donc être augmentés de cette somme, ce qui porte à 7'289 fr. le montant correspondant à leur entretien (1'699 fr. 35 + 3'311 fr. 65 + 2'278 fr.)
En déduisant de cette somme leurs revenus respectifs, on obtient le montant de leur déficit et, par voie de conséquence, le montant de la pension due par l'appelant, soit 4'442 fr., arrondi à 4'400 fr. (7'289 fr. - 2'547 fr. [AVS] - 300 fr. [all. fam.]).
5.5.2 Du 1er avril 2012 au 31 août 2012
L'appelant ne conteste aucune des charges retenues par le premier juge.
S'agissant de la charge fiscale de l'appelant, on ne connaît pas le montant des impôts dus par ce dernier pour l'année 2012. En revanche, le salaire net pour cette année a été arrêté à 221'256 fr. (supra, consid. 5.4.2). La charge fiscale de l'appelant pour 2012 peut dès lors être estimée, comme au considérant précédent, à 27,82 % de son salaire net, ce qui correspond à 61'553 fr. (221'256 fr. x 27,82 %). Cela représente une charge mensuelle de 5'130 fr.
L'intimée allègue, s'agissant de la maison de ______ (France), que, dès lors que cette maison n'était plus occupée par elle-même et son fils à compter du 1er avril 2012, il y avait lieu de considérer ce bien immobilier comme une résidence secondaire (au demeurant inoccupée), de sorte que les charges y relatives ne devaient pas entrer dans le calcul du minimum élargi de la famille. Cet argument ne peut être suivi, au vu des principes jurisprudentiels rappelés supra (consid. 5.3). Par conséquent, c'est à juste titre que les charges relatives à la maison de ______ (France) ont été incluses dans les minima vitaux élargis de la famille même après le déménagement de l'intimée, toutefois seulement en ce qui concerne les intérêts hypothécaires et l'assurance RC.
Dès lors, les charges mensuelles élargies de l'appelant se montent, comme pour la période précédente, à 13'930 fr. (8'914 fr. 80 + 4'795 fr. 05 + 219 fr. 90).
Les charges mensuelles incompressibles de l'intimée retenues par le premier juge pour cette période ne sont pas contestées et correspondent aux pièces produites. Elles se sont élevées, durant cette période, à 3'644 fr. 85 (minimum vital OP : 1'350 fr. l'intimée étant désormais domiciliée à Genève; loyer : 1'743 fr.; impôts : 102 fr. 95; frais véhicule : 448 fr. 90).
Les charges incompressibles de C______, non contestées, se sont élevées, pour cette période, à 3'401 fr. 65 (minimum vital OP : 600 fr. au vu du domicile à Genève; frais d'écolage à ______ (Genève) : 1'701 fr. 65; semelles orthopédiques : 100 fr.; activités sportives : 500 fr.; voyages : 500 fr.).
Au vu des éléments qui précèdent, du 1er avril au 31 août 2012, les revenus du groupe familial se sont élevés à 21'285 fr. (2'547 fr. : AVS intimée; 300 : allocations familiales; 18'438 fr. : revenus appelant).
Les minima vitaux élargis de la famille totalisaient 20'976 fr. (3'644 fr. 85 : intimée + 3'401 fr. 65 : C______ + 13'930 fr. : appelant).
Le solde entre les revenus et les minima vitaux était ainsi de 309 fr. (21'285 fr. - 20'976 fr.), montant qui pouvait être réparti à raison de 1/3 pour l'appelant, soit 103 fr. et 2/3 pour l'intimée et l'enfant du couple, soit 206 fr.
Les minima vitaux élargis de l'intimée et de C______ pouvaient donc être augmentés de cette somme, ce qui porte à 7'253 fr. le montant correspondant à leur entretien (3'644 fr. 85 + 3'401 fr. 65 + 206 fr.).
En déduisant de cette somme leurs revenus respectifs, on obtient le montant de leur déficit et, par voie de conséquence, le montant de la pension due par l'appelant, soit 4'406 fr., arrondi à 4'400 fr. (7'253 fr. - 2'547 fr. [AVS] - 300 fr. [all. fam.]) pour la période concernée.
5.5.3 Dès le 1er septembre 2012
L'appelant ne conteste aucune des charges retenues par le premier juge.
S'agissant de la maison de _____ (France), l'intimée invoque le fait que cette maison serait sur le point d'être vendue. Or, les pièces fournies par l'appelant, attestant que les promettant-acheteurs n'ont pas pu bénéficier du prêt, rendent vraisemblable l'absence de vente. Ces charges continueront donc d'être incluses dans les minimum vitaux élargis de l'appelant.
L'intimée invoque par ailleurs le fait que, compte tenu de la contribution à l'entretien qu'elle recevra désormais de son époux, sa charge fiscale sera augmentée. Cet argument est pertinent. Toutefois, à teneur du site Internet de l'administration fiscale cantonale de l'Etat de Genève sur lequel figure la calculette permettant de simuler le calcul des impôts pour l'année 2012 (http://ge.ch/impots/calcul-et-paiement-des-impots), il apparaît qu'une personne séparée avec un enfant mineur de plus de 13 ans à charge, bénéficiant d'une rente AVS et percevant environ 4'000 fr. de contributions à son entretien, ne serait pas soumise à l'impôt. La charge fiscale retenue par le premier juge en faveur de l'intimée, non contestée par l'appelant, ne sera dès lors pas modifiée.
Au vu de ces éléments, les charges mensuelles élargies de l'appelant se montent, comme pour la période précédente, à 13'930 fr. (8'914 fr. 80. + 4'795 fr. 05 + 219 fr. 90).
Les charges mensuelles incompressibles de l'intimée retenues par le premier juge dès le 1er septembre 2012 ne sont pas contestées non plus et sont conformes aux pièces produites. Elles s'élèvent à 3'292 fr. 85 (minimum vital OP : 1'350 fr.; loyer : 1'391 fr.; impôts : 102 fr. 95; frais véhicule : 448 fr. 90).
S'agissant de C______, il n'est pas contesté que tous ses frais d'entretien et d'écolage au Canada sont pris en charge par son père, de sorte qu'à partir du 1er septembre 2012, l'enfant n'a plus de charges incompressibles hormis son minimum vital OP de 600 fr.
Au vu des éléments qui précèdent, dès le 1er septembre 2012, les revenus du groupe familial s'élèvent à 21'285 fr. (2'547 fr. : AVS intimée; 300 : allocations familiales; 18'438 fr. : revenus appelant).
Les minima vitaux élargis de la famille totalisent 17'823 fr. (3'292 fr. 85 : intimée + 600 fr. : C______ + 13'930 fr. : appelant).
Le solde entre les revenus et les minima vitaux est ainsi de 3'462 fr. (21'285 fr. - 17'823 fr.). Contrairement aux deux périodes précédentes, ce montant sera réparti à raison de 1/3 pour l'intimée, soit 1'154 fr. et 2/3 pour l'appelant, soit 2'308 fr., dès lors qu'il prend à sa charge l'intégralité des frais de l'enfant.
Les minima vitaux élargis de l'intimée et de C______ peuvent donc être augmentés de cette somme, ce qui porte à 5'047 fr. le montant correspondant à leur entretien (3'292 fr. 85 + 600 fr. + 1'154 fr.).
En déduisant de cette somme les revenus de l'intimée et les allocations familiales, on obtient le montant de son déficit et, par voie de conséquence, le montant de la pension due par l'appelant, soit 2'200 fr. (5'047 fr. - 2'547 fr. [AVS] - 300 fr. [all. fam.]).
5.6 En conclusion, l'appel est fondé. Le chiffre 3 de l'ordonnance entreprise sera réformé en ce sens que la contribution mensuelle à l'entretien de la famille due par A______ sera, sur mesures provisionnelles, fixée à :
4'400 fr. du 27 mai 2011 au 31 août 2012;
2'200 fr. dès le 1er septembre 2012.
Il se réfère, à cet égard, à l'ordonnance querellée (page 8), dans laquelle le premier juge a retenu que "jusqu'en juillet 2011, [l'appelant] a versé à [l'intimée] une somme de 4'000 fr. par mois à titre de contribution à son entretien et à celui de C______. Il a cessé ces versements lorsqu'il a appris que ceux-ci percevaient des rentes AVS."
Ce fait est contesté par l'intimée qui, devant la Cour, allègue que jamais l'appelant n'a versé une contribution à l'entretien de sa famille. Elle explique qu'il n'a procédé qu'à un seul versement de 4'000 fr., le 24 juin 2011, sur le compte joint des époux, montant qui aurait servi à payer les intérêts hypothécaires de la maison de ______ (France).
Lors de la comparution personnelle des parties du 15 novembre 2011, l'appelant a indiqué avoir cessé de verser, en juillet 2011, "les 4'000 fr." lorsqu'il avait appris que son épouse percevait une rente AVS. L'intimée a alors déclaré que "dans les 4'000 fr." était comprise la part dévolue au logement qui était de 1'500 euros.
Force est de constater qu'à part le versement par l'appelant de 4'000 fr. sur le compte joint des époux, le 24 juin 2011, aucun titre n'atteste d'autres versements de 4'000 fr. en mai et juillet 2011, en particulier sur le compte ouvert par l'épouse.
Le versement du 24 juin 2011, en tant qu'il a été effectué sur le compte joint des époux, à une époque où ce compte était mis à la disposition de l'intimée pour les besoins du ménage, ne peut être pris en compte comme un versement supplémentaire en faveur de l'épouse. Cette dernière n'a du reste pas admis avoir reçu, mensuellement, une contribution à son entretien après que l'appelant ait cessé d'alimenter le compte commun, et de tels versements ne sont pas rendus vraisemblables.
Par conséquent, l'appelant sera débouté de ses conclusions sur ce point et l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce sens qu'aucun montant ne viendra en déduction des sommes que l'appelant est condamné à verser à l'intimée.
En l'espèce, les frais d'appel sont arrêtés à 1'000 fr. (art. 96, 104 al. 1 et 105 al. 1 CPC; art. 26 et 37 RTFMC), y compris l'émolument relatif à la décision sur effet suspensif. Ces frais sont compensés à concurrence de l'avance de 700 fr. versée par l'appelant (art. 111 al. 1 CPC), qui reste acquise à l'Etat.
L'appelant obtient partiellement gain de cause, dans la mesure où la Cour de céans admet l'appel s'agissant du montant de ses revenus pour les années 2011 et 2012, mais il n'a pas été suivi s'agissant de la contribution à l'entretien de sa famille, qu'il voulait voir fixée à 1'040 fr. dès le 27 mai 2011. Par conséquent, il se justifie de mettre les frais de l'appel à la charge des parties, chacune pour moitié.
L'intimée devra donc rembourser 350 fr. à l'appelant. Le solde dû à l'Etat, 300 fr., sera mis à la charge, par moitié, des parties, soit 150 fr. chacune.
La qualité des parties et l'issue du litige justifient que les époux supportent leurs propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le chiffre 3 du dispositif de l'ordonnance OTPI/1244/2012 rendue le 19 octobre 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/10159/2011-12.
Déclare irrecevable l'appel joint formé par B______ le 21 décembre 2012.
Au fond :
Annule le chiffre 3 de l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau sur ce point :
Condamne A______ à verser à B______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, les sommes suivantes à titre de contribution à l'entretien de sa famille :
4'400 fr. pour la période du 27 mai 2011 au 31 août 2012;
2'200 fr. à partir du 1er septembre 2012.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr.
Les met à la charge de A______ et B______, par moitié chacune, et dit qu'ils sont compensés, à due concurrence, par l'avance, qui reste acquise à l'Etat.
Condamne B______ à rembourser à A______ 350 fr. à ce titre.
Condamne A______ et B______ à verser, chacun, 150 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Dit que chaque partie supporte pour le surplus ses propres dépens.
Siégeant :
Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Grégory BOVEY et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
Le président :
Jean-Marc STRUBIN
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Les moyens sont toutefois limités à la violation des droits constitutionnels (art. 98 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.