POUVOIR JUDICIAIRE
C/26031/2011 ACJC/310/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 8 MARS 2013
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ Genève, appelant d'un jugement rendu par la 5ème Chambre du Tribunal de première instance le 9 novembre 2012, comparant par Me Alain Berger, avocat, 9, boulevard des Philosophes, 1205 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile, aux fins des présentes,
et
Madame B______, domiciliée ______ Genève, intimée, comparant par Me Astrid Martin, avocate, 11, boulevard des Philosophes, 1205 Genève, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. Par jugement rendu le 9 novembre 2012 (JTPI/15932/2012), notifié le 12 novembre 2012 à A______ (ci-après : l'appelant), le Tribunal de première instance, statuant sur nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale, a :
annulé le ch. 4 du jugement (JTPI/13019/2009) du 26 octobre 2009 (ch. 1);
réservé à B______ un droit de visite, lequel s'exercera, à défaut d'accord contraire entre les parties, à raison de tous les mercredis après-midi dès 12h30 jusqu'à 19h30, d'un week-end sur deux du vendredi dès 16h00 au dimanche 19h00, de tous les jeudis midi, en précisant que B______ rejoindra ses filles dès 12h00 dans leur quartier pour y partager les repas, et de la moitié des vacances scolaires (ch. 2);
dit que les mesures prononcées par le Tribunal de première instance dans le jugement du 26 octobre 2009, complété et confirmé par l'arrêt de la Cour de justice (ACJC/174/2010) du 12 février 2010, restaient en vigueur pour le surplus (ch. 3);
arrêté les frais judiciaire à 200 fr., réparti à raison de la moitié à la charge de chacune des parties, condamné A______ à verser à B______ la somme de 100 fr. et dit qu'aucun dépens ne sera alloué (ch. 5 et 6);
B. a. Par acte reçu le 26 novembre 2012 au greffe de la Cour de justice, A______ forme appel de ce jugement.
Il conclut, principalement, à ce que ce jugement soit complété en ce sens que B______ doit être condamnée à lui verser, dès le 1er décembre 2011, d'avance et par mois, allocations familiales non comprises, une somme de 900 fr. (300 fr. par enfant) pour l'entretien de C______, D______ et E______, ce jugement devant être confirmé pour le surplus, les frais d'appel répartis à raison de la moitié chacune entre les parties et B______ déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
A______ indique s'en référer aux faits, non contestés, retenus par le premier juge dans le jugement querellé, hormis les «faits utiles à sa démonstration».
Il fait valoir à l'appui de son appel que B______ a réduit sans raison son taux d'activité professionnelle de 80 à 70%, cela alors qu'elle est totalement capable de travailler à 80%.
Par ailleurs, la fréquence des cours de poney qu'elle fait donner à leurs filles a baissé, ce qui réduit d'autant ses charges (de 183 fr. à 122 fr.).
Enfin, le premier juge a retenu à tort des frais de transport à sa charge (soit la location d'un véhicule Mobility à raison de 175 fr. par mois) pour lui permettre d'emmener ses enfants à ces cours, alors qu'il n'a pas admis à la charge de A______ ses frais de voiture pour emmener ses filles en week-end dans le chalet familial en Valais (sans chiffrer ces frais et sans produire de pièce à cet égard). En conséquence, ce type de frais de voiture doit être exclu du budget des deux parties.
b. Dans sa réponse du 20 décembre 2012 au présent appel, B______ conclut à son rejet et à la confirmation du jugement querellé du 9 novembre 2012 (JTPI/15932/2012), avec suite de frais et dépens à la charge de l'appelant.
Elle se réfère également aux faits retenus par le premier juge, qui ne sont pas contestés.
c. Dans sa réplique du 21 décembre 2012, A______ persiste dans sa position.
d. B______ n'a pas dupliqué.
e. Les parties ont été informées par courrier du greffe de la Cour du 21 décembre de ce que la cause avait été mise en délibération.
C. Les faits pertinents suivant résultent du dossier soumis à la Cour de justice :
a. Les époux B______, née ______ le ______ 1970 à Neuchâtel, originaire du Val-de-Travers (NE), de Neuchâtel et de Clos du Doubs (JU), et A______, né le ______ 1972, originaire du Clos du Doubs (JU), se sont mariés le ______ 1998 à F______ (NE).
Les époux A_____ et B______ n'ont pas conclu de contrat de mariage.
Les trois enfants C______, née le ______ 1998 à Genève, D______, née le ______ 2000 à Genève et E______, née le ______ 2003 à Genève, sont issus de cette union.
Les époux vivent séparés depuis le mois de mars 2009, B______ ayant quitté le domicile conjugal à cette époque.
b. Par requête déposée au greffe du Tribunal de première instance le 23 mars 2009, B______ a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale.
Par jugement (JTPI/13019/2009) du 26 octobre 2009, le Tribunal de première instance a autorisé les époux A_____ et B______ à vivre séparés (ch. 1), a attribué à A______ la jouissance exclusive du domicile conjugal sis 18, rue G______ à Genève (ch. 2), a attribué à A______ la garde de C______, D______ et E______ (ch. 3), a réservé à B______ un droit de visite qui devait s'exercer, sauf accord contraire entre les époux, un week-end sur deux, du vendredi dès 12h30 jusqu'au dimanche soir à 19h00, tous les mercredis après-midi dès 12h30 jusqu'à 19h30 et la moitié des vacances scolaires (ch. 4) et a renoncé à fixer une contribution d'entretien de la famille à la charge de B______ (ch. 5).
c. Par arrêt (ACJC/174/2010) du 12 février 2010, la Cour de justice, statuant sur appel de B______, a confirmé ce jugement et l'a complété en ordonnant une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite au sens de l'art. 308 al. 2 CC.
D. a. Par courrier envoyé au greffe du Tribunal de première instance le 28 novembre 2011, B______ a sollicité une modification du jugement sur mesures protectrices prononcé le 26.10.2009 (cause C/26031/2011-5; JTPI/13019/2009), s'agissant uniquement d'un élargissement de son droit de visite du mercredi, 12h30 au jeudi 13h30, et du vendredi 16h00 au dimanche 20h00, voire, subsi-diairement, de la mise en place d'une garde alternée.
b. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 21 mars 2012, B______ a persisté dans les termes de sa requête en nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale.
A______ s'y est opposé, une modification du droit de visite en cours lui paraissant contraire à l'intérêt des enfants.
Il a déclaré avoir formé une requête unilatérale en divorce avec mesures provisionnelles le 24 février 2012.
Il a aussi conclu reconventionnellement sur mesures protectrices de l'union conjugale à ce que le Tribunal lui attribue la garde de leur trois filles, C______, D______ et E______, réserve à B______ un droit de visite devant s'exercer, sauf accord contraire entre les parties, un week-end sur deux du vendredi de 12h30 jusqu'au dimanche soir à 19h00, tous les mercredis après-midi dès 12h30 jusqu'à 19h30, et durant la moitié des vacances scolaires, condamne B______ à lui verser, à titre de contribution à l'entretien de chacun de leurs enfants, par mois et d'avance, allocations familiales ou d'études en sus, dès le 30 novembre 2010, les sommes de 400 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans, puis de 500 fr. dès l'âge de 10 ans et jusqu'à 18 ans révolus et même au-delà, mais au plus tard jusqu'à 26 ans dans l'hypothèse où ces enfants suivront une formation ou accompliront des études sérieuses et régulières, enfin, à ce que la curatelle d'organisation de surveillance du droit de visite soit maintenue.
A______ a précisé que ces conclusions sur nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale étaient identiques à ses conclusions sur mesures provi-sionnelles déposées le 24 février 2012 devant le juge du divorce.
c. Le Service de protection des mineurs (SPMi) a rendu son rapport le 25 mai 2012, accompagné d'un compte rendu de l'audition des enfants.
Il a recommandé de modifier le droit de visite de B______ en le fixant à raison de tous les mercredis après-midi, de 12h30 jusqu'à 19h30, tous les jeudis midis, durant lesquels B______ devait s'engager à rejoindre ses filles dès 12h00 dans leur quartier pour y partager le repas, enfin, d'un week-end sur deux, du vendredi dès 16h00 au dimanche 19h00, sans faire allusion à la moitié des vacances scolaires d'ores et déjà attribuées à B______.
Le SPMi a retenu que les époux A_____ et B______ peinaient à séparer leurs conflits d'adultes liés à leur ex-vie conjugale et leurs rôles de parents; cela étant, les deux parents manifestaient par ailleurs beaucoup d'intérêts pour leurs filles et souhaitaient les tenir à l'écart de leur conflit.
Entendues par le SPMi, C______ n'a pas souhaité l'élargissement du droit de visite de sa mère, principalement pour des raisons pratiques, D______ a déclaré que la situation actuelle lui convenait, enfin, E______ a dit ne pas savoir si elle souhaitait un élargissement de ce droit de visite.
e. Lors de l'audience de suite de comparution personnelle des parties et de plaidoiries du 4 septembre 2012, B______ s'est opposée au préavis du SPMi au motif qu'elle souhaitait s'investir davantage dans la vie de ses filles.
Elle a donc conclu, principalement, à une garde alternée et, subsidiairement, à un élargissement du droit de visite selon les modalités figurant dans sa requête du 28 novembre 2011.
Quant à A______, il a accepté les conclusions du SPMi.
S'agissant de ses conclusions reconventionnelles, il a expliqué avoir formulé celles tendant en particulier à la condamnation de B______ à lui verser une contribution à l'entretien de ses filles, du fait que la précitée avait augmenté son temps de travail de 70% à 80% en 2011.
E. a. A______ a formé, le 24 février 2012, comme il l'a annoncé en audience de comparution personnelle du 21 mars 2012 tenue par le premier juge dans le cadre de la présente cause, une requête unilatérale en divorce avec mesures provisionnelles, actuellement pendante devant le Tribunal de première instance sous le numéro de cause C/4036/2012-20.
Il a conclu sur le fond au prononcé du divorce, et tant sur le fond que sur mesures provisionnelles, à ce que la garde de ses trois filles, C______, D______ et E______ lui soit attribuée avec un droit de visite réservé à B______, devant s'exercer, sauf accord contraire entre les parties, un week-end sur deux, du vendredi dès 12h30 jusqu'au dimanche soir à 19h00, tous les mercredis après-midi dès 12h30 jusqu'à 19h30 et durant la moitié des vacances scolaires et à ce que B______ soit condamnée à lui verser, à titre de contribution indexée à l'entretien de chacun de leurs enfants, par mois et d'avance, allocations familiales ou d'études en sus, dès le jour du dépôt de la requête en divorce, les sommes de 500 fr. jusqu'à 10 ans, de 600 fr. jusqu'à 15 ans et de 700 fr. jusqu'à 18 ans révolus et même au-delà, mais au plus tard jusqu'à 26 ans dans l'hypothèse où ces enfants suivront une formation ou accompliront des études sérieuses et régulières.
Il a également formulé des conclusions relatives au partage des avoirs LPP des époux, à la liquidation de leur régime matrimonial et au partage des frais de la procédure.
b. Lors de l'audience de conciliation et de comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 4 juin 2012 dans le cadre de cette procédure de divorce, A______ a retiré ses conclusions sur mesures provisionnelles, compte tenu de la présente procédure en cours sur nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale.
F. L'argumentation des parties en appel sera examinée plus avant dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
En l'espèce, l'appel porte sur une prétention patrimoniale de plus de 10'000 fr. (900 fr. x 12 x 20; art. 91 al. 1 et 92 CPC).
La voie de l'appel est donc ouverte.
1.2 La procédure de mesures protectrices de l'union conjugale est une procédure sommaire au sens propre (cf art. 271 let. a CPC ; ATF 127 III 474, consid. 2b/bb ; HOHL, La procédure civile, tome II, n. 1900).
L'appel a été interjeté dans le délai de dix jours prévu en matière de procédure sommaire (art. 271 let. a et 314 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC).
Il est ainsi recevable.
1.3 En procédure sommaire, la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (Hohl, op. cit., n. 1900; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, SJ 2011 I 586), l'exigence de célérité étant privilégiée par rapport à celle de sécurité (Haldy, La nouvelle procédure civile suisse, 2009, p. 71; arrêt du Tribunal fédéral 5A_661/2011, du 10 février 2012). La preuve est simplement vraisemblable lorsque le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (HOHL, op. cit., n. 1560 et 1901; ATF 130 III 321, consid. 3.3 = JdT 2005 I 618).
1.4 S'agissant d'un appel, la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
Dans la mesure où le litige concerne également un enfant mineur, les maximes d'office et inquisitoire illimitée sont applicables (art. 296 al. 1 et 3 CPC; HOFMANN/LUSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, p. 185). Ces maximes sont aussi de rigueur en deuxième instance cantonale (TAPPY, La procédure en droit matrimonial, in Procédure civile suisse, Neuchâtel, 2010, p. 325).
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, 2011, n. 6 ad art. 317).
Dans deux cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral était limité à l'arbitraire parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles, il a été jugé qu'il n'était pas insoutenable de considérer que les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC s'appliquent également aux procédures soumises à la maxime inquisitoire (arrêts du Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4.1 et 4.2).
Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (arrêts du Tribunal fédéral 4A_228/2012 du 28 août 2012 consid. 2.2, destiné à la publication; 4A_310/2012 du 1er octobre 2012 consid. 2.1). Il a en outre relevé que cette disposition ne contient aucune règle spéciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office, de sorte qu'aucune violation de l'art. 317 al. 1 CPC ne résulte de la stricte application de ses conditions (arrêt 4A_228/2012 précité, consid. 2.2). En revanche, la question de savoir s'il en va de même lorsque les maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent n'a pas été tranchée. Dès lors, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la Cour de céans persistera à admettre tous les novas (dans ce sens : TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), COCCHI/TREZZINI/BERNASCONI [éd.], 2011, p. 1394; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139).
2.2 Partant, les faits nouveaux et pièces nouvelles invoquées dans le cadre de la présente cause, notamment la modification des horaires des cours de poney des enfants des parties et l'utilisation de sa voiture par l'appelant le week-end, afin d'amener ses filles à la montagne, sont admis, cette solution privilégiant le principe de l'adéquation du jugement avec la situation actuelle.
Toutefois, l'admission de ces faits nouveaux n'aura en définitive que peu d'incidence sur le sort du présent appel, comme il sera vu infra.
3.1 En cas de séparation des époux, le juge statue sur les modalités de cette séparation, dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, en particulier s'agissant de l'entretien des enfants (art. 176 al. 3 CC).
Selon l'art. 276 CC réglant cette question, les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de l'enfant et assumer, par conséquent, les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger (al. 1). L'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires (al. 2).
3.2 Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC.
Selon cette disposition, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus.
Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu. Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification des mesures protectrices (arrêt du Tribunal fédéral 5A_883/2011 du 20 mars 2012, consid. 2.4; 5A_260/2012 du 29 juin 2012, consid. 3.3.1).
3.3 En application des art. 275 et 276 al. 1 CPC, chacun des époux a le droit, dès le début de la litispendance de divorce, de mettre fin à la vie commune pendant la durée du procès. Le Tribunal ordonne alors les mesures provisionnelles nécessaires, les dispositions régissant la protection de l'union conjugale étant applicables par analogie.
Toutefois, avant que l'action en divorce ne soit pendante, c'est le juge des mesures protectrices de l'union conjugale qui est compétent pour prendre les mesures nécessaires à l'organisation de la vie séparée des conjoints. Les mesures protectrices que ce juge a ordonnées déploient encore leurs effets pendant la procédure de divorce, si elles ne sont pas modifiées par les mesures provisionnelles. Les compétences respectives du juge des mesures protectrices et du juge des mesures provisionnelles dépendent donc du moment où débute la litispendance de l'action en divorce (arrêt du Tribunal fédéral 5A_317/2011, du 22 novembre 2011, consid. 3.2.2).
Ainsi, aussitôt qu'une requête commune de divorce ou une demande unilatérale d'un des conjoints est pendante devant le Tribunal compétent, il n'est plus possible de prononcer des mesures protectrices de l'union conjugale au sens des art. 172 et ss CC pour le laps de temps qui suit le début de la litispendance. Seules peuvent encore être ordonnées des mesures provisoires au sens de l'art. 137 al. 2 aCC, actuellement des mesures provisionnelles selon l'art. 276 CPC (ATF 129 III 60, consid. 2 = JdT 2003 I 46).
Autrement dit, une procédure de protection de l'union conjugale ne devient pas sans objet du fait de la simple ouverture du procès en divorce. Le Tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale reste compétent pour prendre des mesures jusqu'au début de la litispendance du procès en divorce, même si sa décision doit intervenir postérieurement à ce moment. En d'autres termes, pour le laps de temps qui précède la litispendance, c'est le Tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale qui prend toutes les mesures aux fins de régler la vie séparée, et pour le temps qui la suit, c'est le Tribunal de divorce qui est compétent (ATF 129 III 60, consid. 3).
3.4.1 En l'espèce, l'appelant a articulé, pour la première fois en audience de comparution personnelle des parties du 21 mars 2012, des conclusions reconventionnelles en nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale.
Ces conclusions reconventionnelles avaient pour but de modifier, sur la question de l'entretien avec effet au 1er décembre 2011, le précédent jugement sur mesure protectrices de l'union conjugale du 26 octobre 2009, qui avait renoncé à fixer une contribution de l'intimée à l'entretien des enfants des parties.
Compte tenu des principes rappelés ci-dessus sous ch. 3.3, le premier juge des mesures protectrices de l'union conjugale dans la présente cause n'était toutefois pas compétent pour statuer sur la question de cet entretien après le début de la litispendance en divorce, le 24 février 2012.
En effet, les conclusions de l'appelant relatives à cette question ont été déposées après le début de cette litispendance, soit le 21 mars 2012.
Or, les nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale ne peuvent prendre effet, sur faits nouveaux, qu'à compter de la date de la demande de modification des précédentes mesures protectrices de l'union conjugale, le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites étant la date du dépôt de la demande de modification des mesures protectrices.
Il apparaît par conséquent que le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, même s'il n'a pas fait droit à ces conclusions, n'était plus compétent ratione materiae pour statuer sur les nouvelles mesures protectrices requises par l'appelant le 21 mars 2012.
L'appel portant également sur la question de l'entretien soulevée par l'appelant devant le premier juge le 21 mars 2012, il sera dès lors rejeté.
Cela étant, il y a lieu de souligner qu'en revanche, le juge des nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale était compétent pour statuer sur la question de l'élargissement du droit de visite de l'intimée sur ses enfants, puisque la demande lui en a été faite par ladite intimée le 28 novembre 2011, soit avant le début de la litispendance en divorce le 24 février 2012.
Les nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale qu'il a prises à cet égard par jugement du 9 novembre 2012, et dont il n'a pas été fait appel devant la Cour, s'agissant de l'élargissement du droit de visite de l'intimé, sont donc restées en vigueur même après le début de la litispendance précitée.
Cela étant, il sera rappelé que l'appelant a retiré, en audience du 4 juin 2012 devant le juge du divorce, ses conclusions sur mesures provisionnelles, qui étaient d'ailleurs similaires à ses conclusions sur nouvelles mesures protectrices du 21 mars 2012.
En l'espèce, l'appelant qui succombe intégralement dans son appel devra en supporter les frais, fixés à 500 fr., qu'il a déjà intégralement avancés et qui restent acquis à l'État.
Vu l'issue du litige et la qualité des parties, chacune des parties gardera ses dépens à sa charge.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre le jugement JTPI/15931/2012 rendu le 9 novembre 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26031/2011-5.
Au fond :
Le rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Statuant sur les frais :
Arrête les frais judiciaires à 500 fr. et les met à la charge de A______, qui les a avancés et qui restent acquis à l'État.
Laisse leurs propres dépens à la charge de chacune des parties.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Pierre CURTIN, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière:
Barbara SPECKER
Indications des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédéral sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.