POUVOIR JUDICIAIRE
C/28575/2009 ACJC/1611/2012
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 9 NOVEMBRE 2012
Entre
A______ SA, ayant son siège ______ (Genève), appelante d'un jugement rendu par la 9ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 15 mars 2012, comparant par Me Serge Fasel, avocat, 47, rue du 31-Décembre, case postale 6120, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Madame B______, domiciliée ______ (Genève), intimée, comparant par Me Cédric Berger, avocat, 10, Cours de Rive, case postale 3397, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
Par jugement rendu le 15 mars 2012, reçu par les parties le 21 mars suivant, le Tribunal de première instance a condamné A______ SA (ci-après A______) à payer à B______ la somme de 450'333 fr. plus intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2009 (ch. 1 du dispositif), a condamné A______ aux dépens de l'instance, comprenant une indemnité de 25'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de B______ (ch. 2), et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3).
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 2 mai 2012, A______ appelle de ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut au déboutement de B______ de toutes ses conclusions avec suite de dépens.
B______ conclut à la confirmation du jugement entrepris et au déboutement de A______ de toutes ses conclusions avec suite de dépens de première et seconde instance.
Les parties ont été informées le 23 août 2012 par le greffe de la Cour de la mise en délibération de la cause.
Les éléments pertinents suivants résultent du dossier soumis à la Cour :
A. a. En novembre 2001, B______ détenait des avoirs bancaires avoisinant les 9 millions de francs auprès de la banque C______.
De ce montant, elle a transféré, à la fin de l'année 2001, 5'254'382 fr. à la BANQUE D______ (ci-après BANQUE D______), dont E______ était le directeur de la succursale genevoise depuis 1994.
b. Au début de l'année 2003, E______ a quitté la BANQUE D______ pour fonder la société F______ SA, devenue A______ SA en avril 2008, dont le but est notamment la gestion de biens mobiliers déposés auprès de banques ou autres établissements financiers, et biens immobiliers et les conseils en matière de gestion.
B______ a souhaité poursuivre sa relation de conseil avec E______, de sorte que, le 1er mars 2003, elle a donné l'instruction à la BANQUE D______ de payer à F______ SA un honoraire d'administration d'un montant annuel de 0,8% de ses avoirs en compte sous gestion.
A partir de cette date, E______ a prodigué à B______ ses conseils en matière de placement.
c. Dans un premier temps, les investissements recommandés par E______ à B______ ont porté principalement sur des produits financiers classiques, tels que des actions et des obligations.
Au 31 mars 2003, le portefeuille de B______ auprès de la BANQUE D______ était composé de 57% de liquidités et placements fiduciaires et de 43% d'obligations.
d. A la fin de l'année 2003, E______ a décidé de modifier sa stratégie. Il a recommandé à B______ d'investir dans des produits alternatifs de type hedge funds.
Simultanément, B______ a commencé à souffrir de problèmes de liquidités devant, avec de faibles revenus, assumer des dettes hypothécaires importantes. Elle a alors clairement indiqué à A______ qu'elle désirait augmenter le rendement de son portefeuille pour pouvoir continuer à assumer ses charges, estimées à tout le moins à 300'000 fr. par an, sans toucher à son capital.
C'est dans ce contexte que E______ lui a proposé, ainsi qu'à plusieurs autres clients, d'acquérir des parts de square one fund, au motif que celui-ci offrait des rendements stables, peu de volatilité, qu'il était investi en actions et se protégeait avec des options.
B______ a donc acheté des parts de ce fonds à raison de 250'000 USD le 25 novembre 2003. Elle en achètera encore pour 100'000 USD le 21 octobre 2005. Il résulte des ordres d'achats signés par B______ que l'attention de celle-ci a été attirée sur le caractère risqué de ses investissements.
Au 31 décembre 2003, le portefeuille de B______ auprès de la BANQUE D______ était composé de 24% de liquidités et placements fiduciaires, 45% d'obligations et 24% de hedge funds, 6% restant pour mémoire.
e. Le 1er mars 2005, B______ et F______ SA ont formalisé leur relation en signant un contrat de mandat de gestion non discrétionnaire sur ses avoirs auprès de la BANQUE D______. Il était indiqué que B______ désirait une approche conservative de ses avoirs ainsi que la préservation de son capital.
f. Par la suite, B______ a encore investi dans d'autre fonds alternatifs de sorte que son portefeuille comptait 61,23% de placements alternatifs au 31 décembre 2004, 88,59% au 31 décembre 2005, 93,22% au 31 décembre 2006 et 70,34% au 31 décembre 2007.
Si A______ indiquait à B______ quels produits acheter, les ordres étaient passés directement par cette dernière auprès de sa banque.
En outre, B______ était régulièrement en contact avec A______ qui lui détaillait le contenu des différents investissements de son portefeuille. Elle n'a jamais contesté l'état du portefeuille. En revanche, elle relevait régulièrement que ce dernier ne lui rapportait pas beaucoup.
g. A une date indéterminée, I______, fils de B______, gestionnaire de fortune auprès de la BANQUE G______ de 2002 à 2006 puis auprès de la BANQUE H______, a constaté que le fonds SQUARE ONE FUND était à gérant unique, opaque et sans stratégie. Il a alors conseillé à sa mère de vendre ses parts, recommandation que sa mère n'a pas suivi. I______ a également tenté de dissuader sa mère d'avoir recours aux services de E______ dont la gestion n'était à son avis pas assez prudente.
h. En 2007 - 2008, B______, qui avait besoin de liquidités, a vendu une partie de ses parts dans des fonds, conservant toutefois celles relatives au SQUARE ONE FUND.
Si B______ et son époux font valoir que ces parts ont été conservées sur le conseil de E______, ce dernier indique que c'est B______ qui voulait garder ce fonds au motif qu'il avait un bon rendement. Il a indiqué qu'A______ avait vendu toutes les parts SQUARE ONE FOND de tous ses autres clients, car elle ne comprenait pas ce qu'il y avait dans ce fonds, de sorte que ceux-ci n'ont subi aucune perte.
i. A la fin de l'année 2007, B______ a transféré ses avoirs de la BANQUE D______ auprès de la BANQUE G______.
j. Le 4 février 2008, B______ a indiqué à A______ qu'elle désirait garder dans son portefeuille 30% d'obligations et 70% de hedge funds.
k. Le 9 septembre 2008, B______ a résilié le contrat conclu avec A______ afin de limiter ses frais de gestion.
Son portefeuille comportait alors 74% de placements alternatifs, dont des parts SQUARE ONE FUND d'une valeur de marché de 564'594 USD.
l. En décembre 2008, Bernard MADOFF a été arrêté à New York.
Accusé d'avoir organisé une gigantesque fraude pyramidale, sous forme d'une "chaine de Ponzi", circuit financier frauduleux consistant à rémunérer les investissements effectués par les clients au moyen essentiellement des fonds procurés par les nouveaux entrants, causant des pertes de plus de 50 milliards de dollars, Bernard MADOFF a reconnu les faits et plaidé coupable sur l'ensemble des chefs d'accusation qui lui étaient reprochés. Il a été reconnu coupable notamment d'escroquerie boursière et fausses déclarations à la Security Exchange Commission, l'autorité de contrôle des marchés financiers américaine, et condamné à une peine de 150 ans de prison.
La valorisation de SQUARE ONE FUND, qui faisait partie des fonds gérés par Bernard MADOFF, a immédiatement été suspendue.
m. Le 9 janvier 2009, A______ a informé B______ que la valeur de ses parts dans SQUARE ONE FUND s'élevait approximativement à 500'000 USD au 30 novembre 2008, sur la base de la dernière estimation disponible avant que la fraude MADOFF ne soit rendue publique.
n. B______ a demandé à A______ une indemnisation pour la perte subie en relation avec le fonds SQUARE ONE FUND, ce qu'A______ a refusé.
B. a. Par acte du 22 décembre 2009, B______ a assigné A______ en paiement de 638'684 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er février 2009, soit la contre-valeur de 613'000 USD (au taux de 1 USD = 1 fr. 041, ce qui donne en réalité 638'133 fr.), composé de 413'000 USD que les investissements litigieux auraient représentés en décembre 2008 s'ils avaient été effectués "en fiduciaire", et 200'000 USD de remboursement d'honoraires.
b. Dans son mémoire de réponse du 26 août 2010, A______ a conclu au déboutement de B______ de toutes ses conclusions avec suite de dépens.
c. Dans ses conclusions après enquêtes du 18 janvier 2012, B______ a réduit ses conclusions à 630'105 fr. 72 plus intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2009, soit la contre-valeur de 413'384 USD (1 USD = 1 fr. 041, soit 430'333 fr.) plus 199'772 fr. de remboursement d'honoraires.
d. A______ a persisté dans ses conclusions.
e. Dans la décision querellée, le Tribunal a retenu que le profil d'investisseur de B______ était prudent, celle-ci ne voulant pas prendre de risques, de sorte qu'en lui proposant des fonds qu'elle ne connaissait pas, A______ n'avait pas respecté les terme du mandat de conseil qui lui avait été confié, violant ainsi son devoir d'information, de conseil et de renseignement, ainsi que son obligation de diligence. Dès lors, B______ avait droit à la réparation de son préjudice, tel qu'estimé par elle-même, soit 430'333 fr. correspondant au montant qu'elle aurait pu percevoir en plaçant fiduciairement, valeur décembre 2008, les sommes de 250'000 USD et 100'000 USD investies dans les parts SQUARE ONE FUND.
En outre, B______ était en droit de prétendre à une réduction des honoraires perçus par A______ à hauteur de 20'000 fr. représentant le dixième des honoraires perçus de mars 2003 à septembre 2008,
C. L'argumentation des parties devant la Cour sera examinée dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
1.2. L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions dépasse 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Le délai pour l'introduction de l'appel est de trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC), prolongé pendant les féries de Pâques (art. 145 al. 1 let. c CPC).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt, contre une décision finale de première instance rendue dans une cause patrimoniale dont les conclusions, dans leur dernier état devant le Tribunal de première instance, portent sur un montant supérieur à 10'000 fr., l'appel est recevable à la forme.
1.3 L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
Ce principe signifie que, dans le cadre des conclusions prises par les parties (art. 58 CPC), le juge est libre d'appliquer le droit, en s'écartant de l'analyse juridique et des arguments des parties. Il n'est pas lié par les causes juridiques invoquées à l'appui des conclusions (ATF 120 II 172 consid. 3a et références citées; Haldy, Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, n. 3 ad art. 57 CPC).
3.1. L'art. 84 al. 1 CO prévoit que le paiement d'une dette qui a pour objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours légal dans la monnaie due. Si la dette est exprimée dans une monnaie qui n'est pas la monnaie du pays du lieu de paiement, elle peut être acquittée en monnaie du pays au cours du jour de l'échéance, à moins que l'exécution littérale du contrat n'ait été stipulée par les mots «valeur effective» ou par quelqu'autre complément analogue (art. 84 al. 2 CO).
L'application de l'art. 84 CO relève du droit matériel fédéral qui, ainsi qu'on l'a vu ci-dessus, est appliqué d'office par la Cour, dans les limites des conclusions des parties.
Selon cette disposition, seul le débiteur bénéficie de la faculté alternative consistant à acquitter une dette exprimée en monnaie étrangère en monnaie du lieu du paiement (art. 84 al. 2 CO; SJ 1998 205). Le titulaire d'une créance due en monnaie étrangère doit donc demander que le débiteur soit condamné à lui payer la somme en monnaie étrangère (SJ 2008 271; Leu, Commentaire bâlois, 2007, no 10 ad art. 84).
Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que lorsqu'une partie faisait valoir en Suisse une prétention qui devait être exprimée en monnaie étrangère et qu'elle requérait à tort une condamnation en francs suisses, sa demande devait être rejetée (ATF 137 III 158 publié in SJ 2011 155; 134 III 151).
Doctrine et jurisprudence sont unanimes pour reconnaître que le juge n'est pas habilité, sauf à violer le droit fédéral, à condamner le débiteur à payer un montant en francs suisses, alors que dette est due en monnaie étrangère (SJ 2008 271; ATF 46 II 403; Pichonnaz, Le point sur la partie générale du droit des obligations, in RSJ 105/2009 187; Loertscher, Commentaire romand, 2012, no 17 ad art. 84).
La tolérance dont a fait preuve la doctrine jusqu'en 2008, en reconnaissant au juge la possibilité, suivant le droit de procédure cantonal, d'accorder au créancier la possibilité de modifier ses conclusions (Weber, Commentaire bernois, 2005, no 345-346 ad art. 84; Schraner, Commentaire zurichois, 2000, no 216-220 ad art. 84), n'a donc désormais plus cours depuis l'arrêt publié par le Tribunal fédéral le 14 janvier 2008 (ATF 134 III cité). Il en va de même de la souplesse dont faisaient preuve les juridictions genevoises, lesquelles admettaient, dans leur principe, les demandes en paiement libellées en francs suisses, la condamnation étant quant à elle convertie en monnaie étrangère (JTPI/7095/1999 du 20.05.1999; JTPI/8855/2001 du 5.09.2001; ACJC1568/2004 du 17.12.2004).
3.2. En l'espèce, l'intimée réclame à l'appelante la somme de 413'384 USD en réparation du dommage qu'elle aurait subi par sa faute en raison de l'acquisition pour 350'000 USD de SQUARE ONE FUND. Le dommage subi par l'intimée se chiffre donc en dollars américains.
Or, l'intimée a pris ses conclusions exclusivement en francs suisses.
Dans la mesure où l'intimée, qui est assistée d'un avocat, aurait eu l'occasion d'adapter ses conclusions en fonction de l'évolution de la jurisprudence susmentionnée (ATF 90 II 295/JT 1965 I 159 ; ATF 122 I 57), sa demande, dont les conclusions sont libellées uniquement en francs suisses, sera en conséquence rejetée.
4.1. Dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer, dans les limites fixées par le client. Dans un contrat de conseil en placement, en revanche, le client décide toujours lui-même des opérations à effectuer et la banque ne peut en entreprendre que sur instructions ou avec l'accord de son client (arrêts du Tribunal fédéral 4A_90/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.1 et les réf. citées; 4A_274/2011 du 3 novembre 2011 consid. 6.3).
En l'espèce, l'appelante suggérait des placements à l'intimée qui passait personnellement les ordres auprès de sa banque. Tel a été notamment le cas pour les parts du fonds litigieux.
Par conséquent, bien que les parties aient conclu un contrat de "gestion", leurs relations relativement aux achats litigieux étaient limitées à du conseil en placement.
Les devoirs et la responsabilité du conseiller en placements sont définis par les règles du mandat au sens des art. 394 ss CO (arrêts du Tribunal fédéral 4A_274/2011 précité consid. 6.3 ; 4C.27/2003 du 26 mai 2003 consid. 3.2.2, in SJ 2003 I 597). Est soumise à de telles règles la banque qui présente divers fonds de placement à son client déjà détenteur d'un compte et lui prodigue conseils et avis (arrêt du Tribunal fédéral 4C.205/2006 du 21 février 2007 consid. 3.4.1, in SJ 2007 I 313).
4.2. A teneur de l'art. 394 al. 3 CO, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une.
La rémunération du mandataire peut être réduite en cas d'exécution défectueuse du mandat; elle peut même être refusée lorsque les prestations du mandataire se sont révélées totalement inutilisables, ou lorsque cette rémunération constitue elle-même un dommage consécutif à l'exécution défectueuse. La créance du mandataire en paiement de sa rémunération n'exclut pas une dette de dommages-intérêts consécutive à l'exécution défectueuse du mandat; le cas échéant, ces deux prétentions peuvent être compensées (ATF 124 III 423 consid. 3 et 4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_34/2011 du 10 mai 2011 consid. 3).
4.3. Dans le contrat de conseil en placements, le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 398 al. 1 CO); il est responsable envers son client de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_168/2008 précité consid. 2.3.).
En principe, la diligence requise s'apprécie au moyen de critères objectifs; on cherchera à déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même situation, aurait agi en gérant l'affaire en cause; les exigences seront plus sévères à l'égard du gérant qui exerce son mandat à titre professionnel, moyennant rémunération (ATF 115 II 62 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_168/2008 précité consid. 2.5).
Conformément aux règles générales de la responsabilité contractuelle et à l'art. 8 CC, il incombe au client d'apporter la preuve de la conclusion d'un contrat et de sa mauvaise exécution par le mandataire. Il lui incombe de même de prouver la relation de causalité entre la mauvaise exécution du contrat et le préjudice subi. Lorsque l'inexécution contractuelle consiste dans une omission de renseigner, le client doit démontrer que si son conseiller l'avait renseigné, il aurait selon toute vraisemblance pris une décision qui lui aurait permis d'éviter le dommage (arrêt du Tribunal fédéral 4A_168/2008 précité consid. 2.7 et les réf. citées).
4.4. En l'espèce, il ressort des constatations de fait du jugement attaqué, que l'appelante a, d'une manière générale, correctement exécuté le mandat qui lui avait été confié. De l'aveu même de l'intimée, seul le conseil portant sur l'achat des parts du SQUARE ONE FUND aurait été défectueux.
Sur ce point, la Cour constate que si dans un premier temps l'intimée a souhaité une gestion conservatrice de sa fortune, sa manière de gérer sa fortune a évolué au cours des années. En effet, n'étant pas satisfaite des performances de son portefeuille, elle a souhaité obtenir un rendement de 7% l'an, afin de couvrir ses charges, au lieu des 2% obtenus par sa gestion conservatrice. Si ses investissements alternatifs étaient inexistants au début de l'année 2003, ils ont atteints jusqu'à 93% du portefeuille en décembre 2006. C'est donc que, globalement, l'intimée a eu la volonté de prendre de nouveaux risques sur lesquels son attention avait été attirée afin d'améliorer ses revenus. Elle n'a d'ailleurs jamais contesté l'état de son portefeuille. Aussi, même à retenir que le conseil de l'appelante ait été contraire à la politique de placement de l'intimée en 2003, le produit acquis a, au cours des mois, parfaitement trouvé sa place dans le portefeuille de l'intimée.
Par ailleurs, le préjudice subi par l'intimée ne résulte pas de l'achat des parts SQUARE ONE FUND mais de la non vente de celles-ci avant qu'elles ne perdent leur valeur. Or, la Cour de céans tient pour établi que l'appelante a conseillé à l'intimée de vendre ces fonds et que l'intimée a, seule, décidé de les conserver eu égard à leur rendement. En effet, il n'est pas contesté que l'appelante a vendu l'ensemble des parts de ses autres clients dans le SQUARE ONE FUND dès lors qu'elle avait constaté que ce hedge fund était risqué. Dès lors, la seule explication possible pour que l'intimée ait été l'unique cliente de l'appelante à conserver de tels fonds c'est qu'elle l'a décidé, et ce en pleine connaissance de cause. L'intimée, à qui incombe le fardeau de la preuve, n'a d'ailleurs pas prouvé que l'appelante lui aurait conseillé de conserver le fond litigieux. A cela s'ajoute que l'intimée avait également été informée du caractère risqué de son investissement par son propre fils, gestionnaire de fortune, lequel lui avait aussi recommandé de vendre ce fonds.
A supposer que l'appelante ait donné à l'intimée un mauvais conseil lors de l'acquisition des parts du fonds, la décision ultérieure de l'intimée de ne pas les vendre a rompu le rapport de causalité entre l'acte de l'appelante et le préjudice encouru.
Enfin, l'intimée a souhaité conserver ces parts en raison de leur bon rendement, de sorte qu'il en découle que celle-ci a tiré un bénéfice de l'acquisition de ce produit. Le conseil de l'appelante n'a donc pas été totalement inutile à l'intimée.
Dès lors, il ne se justifie pas de réduire les honoraires de l'appelante.
L'intimée sera, pour le surplus, condamnée à verser à l'appelante la somme de 36'000 fr., débours et TVA inclus, à titre de dépens de première instance et d'appel (art. 96 et 105 al. 2 CPC; art. 20 et 21 LaCC; art. 84, 85 al. 1 et 90 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ SA contre le jugement JTPI/3934/2012 rendu le 15 mars 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/28575/2009-9.
Au fond :
Annule ce jugement.
Et, statuant à nouveau :
Déboute B______ de sa demande en paiement.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Statuant sur les frais de première instance et d'appel :
Arrête les frais judiciaires de première instance et d'appel à 34'120 fr.
Condamne B______ aux frais de première instance et d'appel, les frais de première instance (14'120 fr.) étant entièrement couverts par les avances de frais qu'elle a effectuées, acquises à l'Etat.
Condamne B______ à rembourser à A______ SA les frais d'appel, soit 20'000 fr.
Condamne B______ à verser 36'000 fr. à A______ SA à titre de dépens de première instance et d'appel.
Siégeant :
Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Pierre CURTIN, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière.
La présidente :
Valérie LAEMMEL-JUILLARD
La greffière :
Barbara SPECKER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.