POUVOIR JUDICIAIRE
C/2596/2012 ACJC/1505/2012
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 19 OCTOBRE 2012
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ (Vaud), appelant d'une ordonnance rendue par la 14ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 11 juin 2012, comparant par Me Tania Sanchez Walter, avocate, 61, rue du Rhône, case postale 3558, 1211 Genève 3, en l’étude de laquelle il fait élection de domicile,
et
Madame B______, domiciliée ______ (Genève), intimée, comparant par Me Gérald Benoit, avocat, 49, rue des Eaux-Vives, case postale 6213, 12117 Genève 6, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1982, et B______, née C______, le ______ 1982, ont contracté mariage le 31 mai 2007.
Ils sont les parents de D______, né le ______ 2005 et reconnu par A______, et E______, né le ______ 2007.
Les époux vivent séparés depuis début 2009.
b. Par jugement du 26 avril 2010, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, a, notamment, attribué la jouissance du domicile conjugal ainsi que la garde sur les enfants à l'épouse et fixé la contribution à l'entretien de la famille à 3'466 fr. par mois (ch. 5).
Ce montant a été confirmé par la Cour de justice, et le recours interjeté par le mari a été rejeté par le Tribunal fédéral.
c. Le 15 février 2012, A______ a introduit une requête unilatérale en divorce. Sur mesures provisionnelles, il a demandé que la contribution mensuelle d'entretien soit ramenée à 900 fr. par enfant, allocations familiales non comprises. Il a exposé être devenu, le ______ 2011, le père de F______, issue de l'union avec sa compagne G______, avec qui il a indiqué vivre depuis le 1er août 2011.
d. Lors de l'audience de conciliation et d'audition des parties du 21 mai 2012, B______ n'était ni présente ni représentée.
Elle n'a pas retiré le pli recommandé comprenant la convocation, de sorte que le Tribunal le lui avait adressé, le 10 mai 2012, par pli simple.
e. Par courrier du 28 mai 2012, l'épouse a exposé qu'elle venait de recevoir le procès-verbal d'audience; elle n'avait jamais reçu de convocation à l'audience du 21 mai 2012. Elle sollicitait la reconvocation des parties, en application de l'art. 148 al. 1 CPC.
L'époux s'est opposé à cette demande.
f. A______ réalise, en tant qu'enseignant, un revenu net de 7'922 fr. par mois. Il fait valoir des charges mensuelles comprenant le loyer de l'appartement de 1'453 fr. 35 (2/3 de 2'040 fr.) et de la place de parking de 140 fr., la prime d'assurance maladie obligatoire de 197 fr. 80 et complémentaire de 161 fr. 60, l'acompte fiscal de 820 fr. 60, des dettes fiscales de 200 fr., la taxe d'exemption de l'obligation de servir de 105 fr. 30, des frais de véhicule privé de 25 fr. 90 (scooter) et de 253 fr. 20 (automobile) ainsi que les frais de transports publics de 248 fr. 35. Il allègue des frais de garde de F______ de 617 fr. 40 par mois et une prime d'assurance maladie de 172 fr. 75 pour celle-ci.
g. B______ réalise un salaire net de 3'733 fr. 85 par mois. Elle fait valoir les charges mensuelles suivantes : loyer de l'appartement de 2'812 fr., loyer du box de 205 fr., assurance RC véhicule de 78 fr., prime d'assurance maladie pour elle de 305 fr. 50 (244 fr. 20 d'assurance de base et 61 fr. 30 d'assurance complémentaire), frais de transports publics de 70 fr.
La prime d'assurance maladie (obligatoire et complémentaire) se monte pour D______ à 27 fr. 30 et pour E______ à 5 fr. 45 par mois, les frais de parascolaire, en moyenne, à 63 fr. 50, ceux des cuisines scolaires à 80 fr. et les cours de natation de D______ à 16 fr. 50 par mois. B______ fait encore valoir, pour D______, des frais de pédopsychiatre de 150 fr. par mois et d'allergologue de 200 fr. par mois. E______ devra porter des lunettes, dont les frais sont estimés à 300 fr.; l'enfant sera également suivi par une logopédiste, dont les frais sont évalués à 100 fr. par mois.
B. Par ordonnance du 11 juin, notifiée le 13 juin 2012, le Tribunal a condamné A______ à verser au titre de contribution à l'entretien de la famille la somme de 2'800 fr. par mois, dès le 1er mars 2012, allocations familiales non comprises. Il a retenu que la fiction de notification était opposable à l'épouse, qui devait être considérée comme ayant été valablement atteinte. De surcroît, elle devait être au courant de l'audience, puisque la convocation lui avait également été adressée par pli simple. Partant, il n'y avait pas lieu à restitution au sens de l'art. 148 CPC. Le disponible du mari était de 4'130 fr. par mois, dès lors que sa compagne, qui venait certes de perdre son emploi, mais allait bénéficier d'indemnités de chômage, pouvait supporter la moitié du loyer. Au vu du déficit de 2'860 fr. qu'accusait l'épouse selon les chiffres ressortant du jugement sur mesures protectrices, il convenait d'arrêter à 2'800 fr. par mois la contribution d'entretien.
C. Par acte déposé le 25 juin, A______ appelle de ce jugement, dont il demande l'annulation. Il reprend ses conclusions de première instance.
B______ conclut, principalement, à ce que la contribution d'entretien par enfant soit fixée à 1'800 fr. par enfant jusqu'à l'âge de 10 ans, à 1'900 fr. jusqu'à 15 ans, puis à 2'000 fr. par mois. Subsidiairement, elle demande la confirmation de l'ordonnance. Elle conteste en particulier vivre avec H______.
Par courrier du 2 octobre 2012, A______ a fait parvenir à la Cour deux pièces complémentaires relatives au domicile de H______.
Les arguments des parties en appel seront examinés ci-après dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
Formé en temps utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311, art. 314 al. 1 CPC), l'appel formé par le mari est recevable.
1.1 En tant que le mémoire-réponse de l'intimée comporte peut être assimilé à un appel joint, il est irrecevable (art. 314 al. 1 CPC), la procédure sommaire excluant expressément un tel appel. Cela étant, dans la mesure où la présente procédure est soumise aux maximes inquisitoire et d'office illimitées, compte tenu de la présence d'enfants mineurs (art. 296 CPC), la Cour tiendra compte des éléments contenus dans le mémoire de l'intimée en tant qu'ils sont pertinents pour la fixation de la contribution d'entretien.
1.2 Se pose encore la question de la recevabilité du courrier de l'appelant daté du 2 octobre 2012.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., notamment le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF n. p. 4A_648/2011 du 4 avril 2012, consid. 2.2). Le justiciable qui éprouve le besoin de s'exprimer encore après avoir reçu la réponse de sa partie adverse, peut le faire en envoyant immédiatement et spontanément ses observations (ATF n. p. 4A_648/2011 du 4 avril 2012, consid. 2.2; ATF 133 I 98 consid. 2.2; 130 II 42 consid. 3.3.3 et 3.3.4).
A cet égard, la jurisprudence considère que le délai raisonnable de réaction de la partie qui entend répliquer ne saurait être, dans le cadre d'un appel soumis à la procédure sommaire, supérieur à dix jours dès la communication pour information de la détermination de sa partie adverse (ATF n. p. 5A_777/2011 du 7 février 2012, consid. 2.2).
L'appelant ayant reçu, au plus tôt, la réponse de sa partie adverse le 24 septembre 2012, il convient de retenir qu'elle a répliqué, le 2 octobre 2012, dans le délai encore admissible. Partant, son courrier est recevable.
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). La doctrine est divisée sur le point de savoir si les conditions restrictives de cette disposition valent aussi bien pour les procès régis par la maxime inquisitoire que pour ceux soumis à la maxime des débats. Le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas arbitraire de soumettre l'admission de faits nouveaux, dans les cas où la maxime inquisitoire s'applique, aux conditions de l'art. 317 al. 1 CPC, la doctrine étant divisée sur cette question, dont il n'était pas démontré qu'elle serait tranchée de manière uniforme par les tribunaux cantonaux (arrêts du Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012, consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011, consid. 4.1 et les références citées). Ce faisant, le Tribunal fédéral n'a pas exclu l'avis de la doctrine qui admet en appel l'introduction de faits nouveaux - proprement dits et/ou improprement dits - lorsque la cause est régie par les maximes d'office et inquisitoire illimitées.
Partant, il y a lieu de prendre en considération les pièces produites par les parties devant la Cour ainsi que les éléments de fait qu'elles comportent.
En matière de mesures provisionnelles, la cognition du juge est circonscrite à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit. Les moyens de preuve sont limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (art. 248 let. d, 271 et 276 al. 1 CPC; HOHL, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., Berne 2010, p. 283 n. 1556 et p. 349 n. 1900 et ss).
Selon l'art. 276 al. 2 CPC, les décisions rendues par le juge des mesures protectrices sont maintenues pendant la procédure de divorce (1ère phrase). Le juge du divorce est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation (art. 276 al. 2 2ème phrase CPC) en ordonnant les mesures provisionnelles nécessaires (art. 276 al. 1 1ère phrase CPC). Pour ce faire, il applique par analogie les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 276 al. 1 2ème phrase CPC).
Le prononcé de mesures provisionnelles se justifie lorsque la situation des parties s'est modifiée de manière essentielle et durable depuis le prononcé des mesures protectrices (art. 179 CC applicable par le renvoi de l'art. 276 al. 1 2ème phrase CPC), ce qui est manifestement le cas en l'espèce, l'appelant ayant un enfant de plus à charge.
4.1 Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, ce que le juge du fait doit constater, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures protectrices de l'union conjugale, comme il l'est aussi en mesures provisionnelles prononcées pour la durée de la procédure de divorce (ATF 137 III 385 consid. 3.1; 130 III 537 consid. 3.2). La contribution d'entretien s'étend ainsi à l'ensemble de la famille. Tant que l'union conjugale n'est pas dissoute et lorsque le revenu total des deux conjoints dépasse leur minimum vital, l'excédent doit en principe être réparti entre eux, sans que cette répartition n'anticipe sur la liquidation du régime matrimonial (ATF 126 III 8 consid. 3c).
La loi n'impose pas au juge de méthode de calcul particulière pour fixer la quotité de la contribution. La détermination de celle-ci relève du pouvoir d'appréciation du juge du fait, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; arrêt du Tribunal fédéral 5P.428/2005 du 17 mars 2006, consid. 3.1; cf. ég. ATF 127 III 136 consid. 3a). Pour déterminer une telle contribution d'entretien, l'une des méthodes considérées comme conformes au droit fédéral est celle dite du minimum vital avec répartition de l'excédent. Elle consiste à évaluer d'abord les ressources des époux, puis à calculer leurs charges en se fondant sur le minimum vital de base du droit des poursuites, élargi des dépenses incompressibles, enfin à répartir le montant disponible restant à parts égales entre eux, cette égalité étant toutefois relativisée pour prendre en considération, notamment, la participation d'éventuels enfants communs à l'excédent (arrêt du Tribunal fédéral 5P.428/2005 du 17 mars 2006, consid. 3.1; cf. ég. ATF 126 III 8 = SJ 2001 I p. 95).
Dans tous les cas, le minimum vital du débirentier au sens du droit des poursuites doit en principe être garanti (ATF 127 III 68 consid. 2c; 123 III 1 consid. 3/b/bb). Cette dernière jurisprudence pose ainsi comme limite supérieure de l'obligation d’entretien la différence entre le revenu et les charges incompressibles du débirentier (ATF 135 III 66 consid. 10).
4.2 L'appelant a réalisé en 2011 un salaire mensuel net moyen de 7'738 fr. 60. Selon sa fiche de salaire de juillet 2011, il était alors en classe 18 annuité 3. Il est notoire que les annuités des salaires de la fonction publique ont été bloquées en 2012, de sorte que l'appelant est toujours en annuité 3. Cela étant, le salaire de base a été adapté au coût du renchérissement, passant de 7'102 fr. 50 net par mois en 2011 à 7'133 fr. 25 en 2012, soit une augmentation de 30 fr. 75 par mois (cf. http://ge.ch/etatemployeur/system/files/common/echelle-traitements-2012.pdf). Il n'est pas allégué que les indemnités perçues en 2011 pour des taches supplémentaires ("études surveillées", "missions spécifiques") figurant sur la fiche de salaire produite auraient diminué en 2012. Partant, le revenu mensuel net de l'appelant en 2012 sera arrêté, en moyenne, à 7'769 fr. 35 (7'738 fr. 60 + 30 fr. 75) par mois.
Son loyer s'élève à 2'040 fr. par mois. Contrairement à ce que souhaite l'appelant, il n'y a pas lieu de lui imputer 2/3 de ce loyer. Si, certes, sa compagne est au chômage, il n'est pas rendu vraisemblable qu'elle ne perçoit pas d'indemnités de chômage, ni qu'elle ne s'acquitterait que d'un tiers du loyer; l'appelant ne produit à cet égard aucune pièce. Il sera ainsi retenu une charge de loyer de 1'020 fr. pour l'appelant et de 70 fr. (1/2 de 140 fr.) pour la place de parking, qui est également louée conjointement à l'appelant et à sa compagne.
Sa prime mensuelle d'assurance maladie obligatoire est de 197 fr. 80. Au vu de la situation financière des parties, il sera tenu compte, pour l'ensemble de la famille, de la prime d'assurance maladie complémentaire, de 161 fr. 60 par mois pour l'appelant. Ce dernier estime sa charge fiscale courante à 820 fr. 60 par mois. Ce montant paraît vraisemblable au vu de la simulation pouvant être effectuée à l'aide de la calculette mise à disposition par l'administration fiscale cantonale, en tenant compte d'une contribution d'entretien de 2'800 fr. par mois. Les arriérés d'impôts ne font en revanche pas partie du minimum vital du droit des poursuites, leur remboursement cédant en principe le pas aux obligations d'entretien (SJZ 1997 p. 387; BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 p. 77, 89). Il en va de même de la taxe d'exemption du service militaire de 105 fr. 25 par mois, dont le paiement devrait, au demeurant, prendre fin en 2012 au vu de l'âge de l'appelant (cf. art. 3 de la Loi sur la taxe d'exemption de l'obligation de servir). Ce dernier n'a, en outre, pas rendu vraisemblable s'être acquitté d'une telle taxe ni en 2011 ni en 2012, qui sera donc, pour ce motif également, écartée de ses charges incompressibles.
Les frais de déplacement de l'appelant seront pris en compte à concurrence de l'abonnement de transports publics de 248 fr. 35 par mois. L'appelant ne rend pas vraisemblable que l'utilisation d'un véhicule privé lui est nécessaire pour se rendre au travail ou exercer son droit de visite. L'on ne voit, en effet, pas en quoi il serait empêché d'utiliser les transports publics pour ces déplacements. Partant, les frais de véhicule privé (automobile, scooter) seront écartés.
Le coût relatif à F______ comporte sa prime d'assurance-maladie (172 fr. 75), les frais de garde ainsi que le minimum vital de base de 400 fr. par mois. Le tarif horaire de 4 fr. 20 pour la garde de F______ est démontré. L'appelant articule le nombre de 147 heures de garde par mois, soit environ 7 h par jour (147h: 22,5 jours). Le contrat de placement qu'il produit fait référence à un accord déterminant les jours et heures de placement, qui ne figure cependant pas au dossier. Il est manifeste que la compagne de l'appelant doit pouvoir consacrer du temps à ses recherches d'emploi. Il est cependant excessif de retenir qu'elle y passerait 7h par jour ouvrable. 3h paraissent plus adéquates, de sorte que la Cour retiendra au titre des frais de garde de F______ la somme d'environ 300 fr. par mois (3h x 22,5 jours x 4 fr. 20). Par souci d'égalité entre les parties (cf. consid. 4.3 et 4.4 ci-après), la part de loyer relative à l'enfant est incluse dans le loyer imputé au père.
Les charges incompressibles de l'appelant se montent ainsi à 4'041 fr. par mois (1'020 fr. + 70 fr. + 161 fr. 60 + 197 fr. 80 + 820 fr. 60 + 248 fr. 35 + 850 fr. (minimum vital de base OP) + 172 fr. 75 + 400 fr. + 300 fr. - 200 fr. (allocations familiales dans le canton de Vaud)).
4.3 L'intimée réalise un salaire mensuel net de 3'733 fr. 85.
Le loyer de l'appartement se monte à 2'812 fr. par mois, celui du box obligatoire de parking à 205 fr. Il a été retenu dans l'arrêt sur mesures protectrices que la location du box était obligatoire; il n'est pas allégué que cette obligation soit tombée entretemps, de sorte que ce poste est maintenu dans les charges incompressibles.
La prime d'assurance maladie obligatoire s'élève à 244 fr. 20 et la complémentaire à 61 fr. 30 par mois. Dès lors que l'intimée se rend en transports publics à son travail, seul le prix de l'abonnement mensuel de 70 fr. entre dans ses charges incompressibles.
L'appelant a produit une photo de la boîte aux lettres de l'intimée où figure le nom du compagnon de celle-ci. Par ailleurs, il a démontré que l'adresse où est officiellement domicilié ce dernier est celle de la villa de la grand-mère de l'intimée. Il apparaît cependant invraisemblable - et n'est au demeurant pas allégué - que H______ partage la villa de la grand-mère de l'intimée avec celle-ci. Au contraire, il semble plutôt, sous l'angle de la vraisemblance, que le compagnon de l'intimée fasse ménage commun avec elle et que l'adresse officielle choisie par celui-ci le soit pour les besoins de la cause. En effet, l'on ne voit pas pour quelle raison son nom aurait été rajouté sur la boîte aux lettres de l'intimée s'il ne vivait pas à cette adresse. Partant, la moitié des frais de logement et de parking sera imputée à celui-ci.
Les charges incompressibles mensuelles de l'intimée s'élèvent donc à 2'734 fr. (1'406 fr. + 102 fr. 50 + 244 fr. 20 + 61 fr. 30 + 70 fr. + 850 fr.).
4.4 Les charges relatives aux enfants comprennent leur prime d'assurance maladie de 27 fr. 30 et de 5 fr. 45 (obligatoire et complémentaire). Les frais médicaux de pédopsychiatre non couverts par l'assurance se montent à 37 fr. 50 par séance, soit 150 fr. par mois. Les frais de logopédie soutenue et de désensibilisation des allergies non couverts par l'assurance peuvent être évalués à 300 fr. par mois. Le coût des lunettes de E______, estimé à 300 fr., paraît vraisemblable. Dès lors que la présente procédure n'est appelée à déployer ses effets que pendant la procédure de divorce, le montant de 300 fr. sera mensualisé sur 12 mois, soit 25 fr. par mois. Le coût des cours de natation se monte à 16 fr. 50 par mois. Les frais du para-scolaire, dûment documentés, se sont élevés, pour D______ durant l'année scolaire 2010/2011, à 63 fr. 50 par mois ((228 fr. + 260 fr. + 274 fr.) : 12). Ce chiffre sera également retenu pour les frais courants du parascolaire, étant précisé qu'il s'applique désormais aussi à E______, qui est scolarisé. Le repas de midi en cuisine scolaire est facturé 8 fr. Au vu du nombre de jours pris en charge par le parascolaire entre 11h30 et 13h30 durant l'année scolaire 2011/2012, soit 78 jours, les frais liés aux cuisines scolaires peuvent être estimés à 100 fr. environ par mois (78 jours x 8 fr. x 2 enfants : 12 mois).
Partant, la charge financière des enfants s'élève à environ 1'590 fr. par mois (27 fr. 30 + 5 fr. 45 + 150 fr. + 300 fr. + 25 fr. + 16 fr. 50 + 2 x 63 fr. 50 + 100 fr. + 2 x 400 fr. (minimum vital de base OP) + 37 fr. 50 (transports publics pour l'aîné, âgé de plus de 6 ans, abonnement annuel 450 fr.). De ce montant doivent être déduites les allocations familiales de 300 fr. par enfant, ce qui ramène leur charge financière (hors frais d'hébergement) à 990 fr. par mois.
L'intimée supporte ainsi des charges de 3'724 fr. (2'734 fr. + 990 fr.) par mois.
4.5 En répartissant l'excédent des parties de 3'738 fr. 20 (7'769 fr. 35 + 3'733 fr. 85 - 4'041 fr. - 3'724 fr.) selon une clef de ¾ en faveur de l'épouse (2'803 fr. 65), la contribution d'entretien de la famille s'élève à 2'793 fr. 80 par mois (3'724 fr. + 2'803 fr. 65 - 3'733 fr. 85). Le montant de 2'800 fr. arrêté par le Tribunal tient donc dûment compte des capacités financières des parties ainsi que de leurs besoins financiers respectifs, y compris de ceux de l'enfant dont l'appelant est depuis peu le père, qui ont été intégralement pris en compte. Il n'y a donc pas lieu de modifier l'ordonnance attaquée.
En l'espèce, les frais judiciaires de la présente décision sont fixés à 500 fr. (art. 96 CPC cum art. 30 et 35 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC - E 1 05.10). Vu l'issue du litige, ils sont mis à la charge de l'appelant. Compte tenu de la nature du litige, chaque partie garde à sa charge ses dépens.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/603/2012 rendue le 11 juin 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/2596/2012-14.
Déclare irrecevable le mémoire-réponse en tant qu'il contient des conclusions d'appel joint.
Au fond :
Rejette l'appel et confirme l'ordonnance querellée.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Statuant sur les frais d'appel :
Arrête les frais judiciaires à 500 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance effectuée.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.
Siégeant :
Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Sylvie DROIN et Monsieur Blaise PAGAN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
La présidente :
Florence KRAUSKOPF
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.