C/25036/2010Cour de justice de Genève / Chambre civile23 sept. 2011
1. Une nouvelle décision du juge des mesures provisoires d'un contenu différent des mesures protectrices est admissible si, depuis le prononcé de celles-ci , les circonstances de fait se sont modifiées de façon substantielle et durable ou que le juge a ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances. Dans tous les cas, la requête en modification de mesures protectrices de l'union conjugale ne peut conduire qu'à une adaptation aux circonstances nouvelles, mais non à une nouvelle fixation des mesures (consid. 5.1.1). 2. Les mesures protectrices de l'union conjugale ordonnées avant l'ouverture du procès en divorce demeurent en force tant qu'elles n'ont pas été modifiées ou supprimées par des mesures provisoires au sens de l'art. 137 al. 2 aCC. En règle générale, l'obligation de verser une contribution rétroagit au jour du dépôt de la requête de mesures provisoires, sauf décision contraire du juge qui fixe le point de départ de cette obligation selon sa libre appéréciation (consid. 6).
république et
canton de D.______
POUVOIR JUDICIAIRE
C/25036/2010 ACJC/1211/2011
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 23 SEPTEMBRE 2011
Entre
X.______, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par la 20ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 26 avril 2011, comparant par Me Mike Hornung, avocat, en l’étude duquel il fait élection de domicile,
et
Dame X., née Z., domiciliée ______, intimée, comparant par Me Bastien Geiger, avocat, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
EN FAIT
Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 16 mai 2011, X.______ appelle d'un jugement du 26 avril 2011, notifié au domicile élu des parties le 6 mai 2011, aux termes duquel le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisoires dans le cadre d'une procédure de divorce, a attribué à Dame X.______ la garde de A., née le ______ 2002 et de B., né le ______ 2004 (ch. 1 du dispositif); réservé à X.______ un droit de visite qui s'exercera, sauf accord contraire entre les époux, à raison d’un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires (ch. 2); instauré une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite au sens de l'art. 308 al. 1 CC et transmis la cause au Tribunal tutélaire pour qu'il désigne un curateur à cette fin (ch. 3); attribué à Dame X.______ la jouissance exclusive du domicile conjugal, ______ (ch. 4); condamné X.______ à verser à Dame X.______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 8'700 fr. à titre de contribution à l'entretien de sa famille (ch. 5); dit que la somme précitée sera indexée à l'évolution de l'indice genevois des prix à la consommation, la première fois le 1er janvier 2012, mais augmentera proportionnellement à une augmentation des revenus du débiteur, si ceux-ci ne devaient pas suivre intégralement l'indice genevois (ch. 6); confirmé pour le surplus l'arrêt no ACJC/764/2010 du 18 juin 2010 statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale (ch. 7) et compensé les dépens (ch. 8).
X.______ conclut à l'annulation des chiffres 5 et 6 susmentionnés et, cela fait, à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement de verser en mains de son épouse Dame X.______ un montant de 2'200 fr. à titre de contribution à l'entretien de sa famille, à la confirmation du jugement pour le surplus et à la compensation des dépens.
Dame X.______ conclut au déboutement de son époux des fins de son appel et à la compensation des dépens.
Les faits pertinents suivants résultent du dossier soumis à la Cour :
A. X., né le ______ 1970 à D., et Dame X., née Z. le ______ 1968 à D., tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le ______ 1997 à D., sans conclure de contrat de mariage.
Deux enfants sont issus de cette union, soit A., née le 11 janvier 2002, et B., né le ______ 2004, à E.______.
Le 6 mars 2008, X.______ a quitté le domicile conjugal, sis à F., dont les époux sont copropriétaires.
Depuis le début de l'année 2009, il fait ménage commun avec sa nouvelle compagne et les deux enfants de cette dernière issus d'une précédente union. X.______ a en outre eu un enfant avec cette nouvelle compagne, soit G.______, né le ______ 2009.
B. a) Par ordonnance du 29 août 2008, statuant sur mesures préprovisoires urgentes, le Tribunal de première instance a accordé la garde des enfants A.______ et B.______ à leur mère, réservé un droit de visite en faveur de leur père et donné acte à X.______ de ce qu'il s'engageait à prendre en charge l'intégralité des frais incompressibles de la famille et à verser en sus un montant de 2'200 fr. par mois à son épouse.
b) Par jugement du 28 novembre 2008, statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de première instance a autorisé les époux X.___ à vivre séparés, attribué à Dame X.______ la jouissance exclusive du domicile conjugal et la garde sur les enfants, réservé un droit de visite en faveur de X.______, condamné ce dernier à verser la somme de 5'800 fr. par mois à son épouse à titre de contribution à l'entretien de sa famille et prononcé la séparation de biens des époux à compter du 31 octobre 2008.
c) Par arrêt ACJC/674/2009 du 28 mai 2009, la Cour de justice a partiellement annulé le dispositif du jugement précité et condamné X.______ à contribuer à l'entretien de sa famille à hauteur de 7'600 fr. par mois du 1er août 2008 au 31 janvier 2009, puis de 9'300 fr. dès le 1er février 2009.
La Cour a notamment retenu que X.______ était administrateur et directeur de la société H.______ SA. Son revenu net avait représenté, en 2008, 177'082 fr., soit environ 14'750 fr. par mois, lequel était largement inférieur à celui de 2007 qui s'était élevé à 488'272 fr., soit 36'822 fr. par mois. X.______ avait expliqué cette baisse de revenu, d'une part, par la décision du conseil d'administration de diminuer les commissions sur vente de moitié compte tenu du ralentissement des affaires de la société et, d'autre part, par une baisse de ses performances professionnelles en raison d'un état dépressif ayant entraîné une incapacité de travail de plusieurs semaines en 2008. La Cour avait dès lors considéré que ses revenus seraient à l'avenir plus élevés que ceux de 2008 et les avait estimés à un montant mensuel net moyen de 17'000 fr.
La Cour de céans a arrêté les charges d'X.______ à 4'600 fr. [recte : 5'100 fr.] (montant arrondi) dès le 1er février 2009, soit : 1/2 entretien de base pour couple selon normes OP (775 fr.); 1/3 du loyer, y.c. charges et place de stationnements, assurance ménage et RC (4'781 fr. 45/3 = 1'600 fr., montant arrondi); assurance maladie de base (263 fr.); assurance perte de gain privée (388 fr. 20); frais de déplacement TPG (70 fr.); charge fiscale ICC et IFD [estimation] (2'000 fr.).
Les charges incompressibles de Dame X.______ et des enfants étaient de 4'500 fr., compte tenu du concubinage de celle-ci avec son compagnon, soit : 1/2 entretien de base pour couple, majoré de 150 fr. du fait qu'elle supportait une obligation de soutien (925 fr.); entretien de base enfants (500 fr.); frais de logement, y.c. intérêts hypothécaires, charges, assurance ménage et RC (2/3 x 1'900 fr. = 1'265 fr.); assurance maladie de base épouse et enfants (215 fr. 20); frais de transport TPG épouse et A.______ (115 fr.), charge fiscale [estimation] (1'500 fr.). La Cour de céans a notamment écarté les frais médicaux non couverts, leur caractère répétitif n'étant pas rendu vraisemblable.
d) Par arrêt no 5A_453/2009 du 9 novembre 2009, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par X.______ et renvoyé la cause à la Cour de céans pour nouvelle décision.
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a notamment considéré que l'estimation du revenu effectif futur - arrêté à 17'000 fr. par mois dès le 1er février 2009 - à laquelle avait procédé la Cour de justice en se fondant sur les revenus de 2007 et de 2008 -, n'était pas arbitraire, de surcroît sous l'angle de la vraisemblance, dans la mesure où la diminution de revenus en 2008 résultait partiellement de la baisse de ses prestations personnelles, due à un état dépressif. Ledit revenu de 17'000 fr. était légèrement supérieur à celui de 14'756 fr. 85 réalisé en 2008, alors que le revenu lié à l'année 2007, chiffré à 36'822 fr., était plus de deux fois supérieur.
Le Tribunal fédéral a également considéré que, dans la mesure où la compagne de X.______ avait deux enfants dont elle avait la garde, c'était sans arbitraire que la Cour de céans avait mis à la charge de cette dernière 2/3 du loyer, le recourant supportant le 1/3 restant.
Le Tribunal fédéral a enfin invité la Cour de céans à déterminer les dépenses et le train de vie du couple durant la vie commune afin de fixer la contribution d'entretien due.
e) Par arrêt sur mesures protectrices de l'union conjugale no ACJC/764/2010 du 18 juin 2010, la Cour de justice a condamné X.______ à payer à son épouse, à titre de contribution à l'entretien de sa famille, la somme de 7'000 fr. du 1er août 2008 au 31 janvier 2009, puis de 8'700 fr. dès le 1er février 2009, sous imputation de 63'908 fr. 45 déjà versés entre le 1er août 2008 et le 17 mai 2010.
La Cour de céans avait alors retenu qu'X.______ disposait d'un revenu mensuel net d'environ 15'000 fr. en 2008, puis de 17'000 fr. dès février 2009, tandis que ses charges incompressibles s'élevaient à 6'280 fr. jusqu'à fin janvier 2009, puis à 5'700 fr. à compter du mois de février 2009, tenant compte, en sus des charges retenues par la Cour dans son arrêt du 28 mai 2009, des intérêts hypothécaires dont il s'acquittait pour un bien immobilier à I.______, dont les époux étaient copropriétaires et qui avait été vendu depuis lors.
Dame X.______ percevait quant à elle 400 fr. d'allocations familiales, auxquelles s'ajoutaient, dès le 1er février 2009, des indemnités de chômage de 2'170 fr. net par mois environ. Ses charges ont été admises à hauteur de 4'500 fr., tenant compte du fait qu'elle vivait alors avec son nouveau compagnon.
Le train de vie des époux durant le mariage a été qualifié de très confortable. Ils vivaient notamment dans une villa avec jardin, avaient acheté un bien immobilier à I.______, partaient en vacances plusieurs fois par année, possédaient deux voitures Mercedes et avaient dépensé en moyenne 27'000 fr. par mois en 2007, la Cour ayant toutefois retenu que le train de vie pour cette année avait vraisemblablement été supérieur à celui des années précédentes.
C. a) Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 27 octobre 2010, X.______ a formé une requête unilatérale en divorce, concluant au prononcé du divorce, au maintien de l'autorité parentale conjointe sur les enfants A.______ et B., à ce que leur garde soit confiée à Dame X., à ce qu'un droit de visite lui soit conféré à raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires, à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser une contribution d'entretien de 1'500 fr. par mois pour chacun de ses enfants, à la liquidation du régime matrimonial et au partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés durant le mariage.
Il a en outre pris des conclusions sur mesures provisoires tendant à l'octroi de la garde sur les enfants à son épouse, un droit de visite devant lui être réservé, à l'attribution de la jouissance du domicile conjugal à son épouse et à ce qu'il lui soit donné acte de son engagement à verser 3'000 fr. par mois à cette dernière dès le dépôt de sa requête, à titre de contribution à l'entretien de la famille.
Il a exposé ne plus exercer son droit de visite depuis plusieurs mois afin de préserver le bien-être de ses enfants, alléguant que son épouse les avait placés au centre du litige conjugal. Il avait toutefois pu accueillir B.______ deux semaines durant les vacances d'été.
Il a affirmé que son revenu pour l'année 2009 s'était élevé à 14'260 fr. par mois environ; ses charges s'élevaient à 9'107 fr. 15, y compris des frais d'environ 1'540 fr. liés à l'enfant G.______.
b) Lors de l'audience de comparution personnelle du 17 janvier 2011, X.______ a déclaré que Dame X.______ avait repris un emploi à plein temps, de sorte qu'il allait revoir à la baisse le montant de 3'000 fr. qu'il était prêt à offrir pour l'entretien de sa famille. Il n'avait versé aucune contribution d'entretien, car il n'avait pas les moyens de payer 8'700 fr. par mois. Il remboursait dès lors un arriéré d'environ 150'000 fr. au SCARPA. Le bien immobilier de I.______ avait par ailleurs été vendu en décembre 2010.
Il voyait désormais ses enfants tous les mercredis à midi et souhaitait qu'un droit de visite usuel soit rétabli, le cas échéant en instaurant une curatelle d'organisation et de surveillance.
Dame X.______ s'est déclarée d'accord avec le principe du divorce. Elle hésitait quant au prononcé de l'autorité parentale conjointe, vu la désinvolture dont son mari avait fait preuve concernant l'exercice de son droit de visite.
Elle avait retrouvé un emploi en qualité d'office manager et assistante du CEO de J.______, lequel lui procurait un revenu mensuel brut de 8'139 fr. par mois; elle n'était toutefois pas certaine de pouvoir le conserver au vu de la mauvaise situation économique de son employeur. Elle a indiqué vivre seule depuis plus d'un an. Elle a enfin confirmé que son époux avait été condamné pénalement pour violation de son obligation d'entretien. Elle disposait d'un titre de mainlevée pour les arriérés de 91'000 fr. jusqu'en mars 2010.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a ordonné l'établissement d'un rapport du Service de protection des mineurs (SPMi) ainsi qu'une instruction sur mesures provisoires.
c) Selon le rapport du SPMi du 29 mars 2011, il était conforme à l'intérêt des enfants d'attribuer les droits parentaux à la mère et de réserver au père un droit de visite d'un week end sur deux, du vendredi au dimanche soir 19 heures, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires.
d) Dans ses conclusions sur mesures provisoires, X.______ a indiqué que son revenu mensuel net s'était élevé à 14'902 fr. 75 en 2010. Vu le revenu réalisé par son épouse, il a diminué le montant qu'il se proposait de lui verser à titre de contribution à l'entretien de sa famille à 2'200 fr. Il a par ailleurs soutenu qu'elle vivait toujours avec son compagnon, ce qui réduisait ses charges.
Dame X.______ a conclu à titre préalable à la production par son époux de tout document relatif à sa participation dans la société H.______ SA, ainsi que ses comptes courants dans cette société et les sociétés affiliées, notamment H.______ SA et H'.______ SA. Elle estimait en effet curieux que les revenus de X.______ aient diminué de manière significative depuis leur séparation, alors que le chiffre d'affaire de H.______ SA était en constante progression. En outre, il serait selon elle détenteur de titres de H.______ SA.
Pour le surplus, elle a conclu à l'attribution de la jouissance du domicile conjugal et à l'octroi de la garde sur A.______ et B.______ en sa faveur, à ce qu'un droit de visite soit accordé à X.______ à raison d'un week-end sur deux, de la moitié des vacances scolaires et de la moitié des jours fériés, en alternance, à l'instauration d'une curatelle de surveillance du droit de visite et à la condamnation de son époux à lui verser, par mois et d'avance, une contribution à l'entretien de la famille de 8'700 fr.
Elle a exposé que, du fait que X.______ ne s'était pas acquitté de ses obligations d'entretien, elle avait dû faire appel au SCARPA et à des proches afin de faire face à ses charges. Elle avait finalement retrouvé un emploi à plein temps, son engagement n'étant toutefois pas garanti pour l'avenir. Elle a contesté faire ménage commun avec son compagnon, indiquant que leur relation amoureuse était terminée.
Elle a allégué un revenu mensuel brut, versé 12 fois l'an, de 8'139 fr.; ses charges incompressibles et celles des enfants représentaient 7'812 fr. 65 par mois, auxquelles s'ajoutait le remboursement d'emprunts et d'arriérés d'impôts.
e) Lors de l'audience de plaidoirie du 7 mars 2011, Dame X.______ a contesté la baisse de revenus alléguée par son époux, selon elle contraire aux pièces produites, lesquelles démontraient qu'en réalité la société H.______ SA aurait vu son chiffre d'affaires progresser de 30% en 2008. Elle estimait ainsi qu'il avait cherché à réduire fictivement ses ressources réelles, pour les besoins de la procédure.
X.______ a contesté cet argument, soulignant que la société l'avait prévenu de la baisse de ses revenus à compter du 1er janvier 2008, ce que son épouse savait dès la fin de l'année 2007. Pour le surplus, il était simplement employé de l'entreprise et n'avait aucun pouvoir décisionnel, étant indemnisé à hauteur de 5'000 fr. par an pour figurer en qualité d'administrateur au Registre du commerce. Il ne détenait aucun titre de la société.
D. Le Tribunal a retenu que la situation financière respective des époux X.______ se présentait comme suit :
a) X.______ est directeur et l'un des administrateurs de H.______ SA, société active dans le domaine de l'informatique. Selon son certificat de salaire 2010, il a perçu pour cette année un salaire annuel net de 178'833 fr., y compris une indemnité de 5'000 fr. liée à sa fonction d'adminis-trateur, auquel s'ajoutent 9'600 fr. de frais de représentation, soit 15'702 fr. net par mois en moyenne.
Il est également administrateur de H.______ SA, laquelle détient la totalité des actions de H.______ SA.
Sa compagne est employée à 60% auprès de la Banque cantonale de D.______ et réalise un revenu mensuel net d'environ 3'422 fr.
Ses charges s'élevaient à 6'089 fr., soit :
1/3 du loyer, charges comprises (4'631 fr. / 3 = 1'544 fr.) pour l'appartement de 7 pièces occupés par lui-même, sa compagne, les deux enfants de cette dernière et leur enfant commun
assurance maladie (355 fr.)
impôts ICC + IFD [cf. 2009] (2'500 fr.)
frais de transport (70 fr.)
1/2 de l'entretien de base pour couple selon normes OP (850 fr.)
1/2 minimum vital G.______ (200 fr.)
1/2 assurance-maladie de G.______ (35 fr.)
1/2 frais de garde de G.______ (535 fr.)
Le Tribunal a en revanche écarté les frais de 220 fr. par mois allégués pour deux emplacements de parking.
b) Dame X.______ travaillait à plein temps au début de leur union et réalisait un salaire annuel de près de 150'000 fr. Elle avait réduit son taux d'activité après la naissance de A.______, puis totalement cessé de travailler après avoir été licenciée pour des motifs économiques en 2003. Elle s'est alors entièrement consacrée à l'éducation de ses enfants, d'entente avec son époux.
Depuis le mois de juillet 2010, elle a retrouvé un emploi à plein temps, pour un salaire de 8'139 fr. net par mois.
Ses charges mensuelles incompressibles, incluant celles de A.______ et B.______, représentaient 5'512 fr. 15, soit :
hypothèque du logement (1'575 fr.)
charges liées au logement (280 fr.)
assurances ménage et bâtiment (228 fr. 60)
assurance maladie de base (289 fr. 85)
impôts [acomptes 2011] (647 fr.)
frais de transport (70 fr.)
entretien selon normes OP pour personne monoparentale (1'350 fr.)
cuisine scolaire A.______ et B.______ (168 fr.)
minimum vital A.______ (400 fr.)
minimum vital B.______ (400 fr.)
assurance-maladie de base A.______ (51 fr. 85)
assurance-maladie de base B.______ (51 fr. 85)
Le Tribunal a écarté les frais médicaux non couverts allégués par Dame X.______, les frais de camp de ski des enfants, ainsi que les frais d'électricité et de cablecom.
E. Dans le jugement querellé, le Tribunal a notamment considéré que la situation financière d'X.______ ne s'était pas péjorée depuis l'arrêt de la Cour de justice du 18 juin 2010 statuant sur mesures protectrices de l'union conjugale. Au contraire, alors que ses revenus étaient demeurés stables, ses charges avaient diminué du montant des frais relatifs au bien immobilier de I.______, vendu dans l'intervalle. Bien que les charges retenues par le Tribunal tiennent désormais compte de sa participation aux dépenses liées à son plus jeune fils, il avait largement la capacité de faire face à ses charges, vu son disponible de 9'613 fr.
Par ailleurs, le Tribunal a estimé que X.______ ne pouvait se prévaloir de l'amélioration des revenus de Dame X.______ puisqu'il ne pouvait être imposé à un parent détenteur de l'autorité parentale de travailler à temps partiel avant que le cadet des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans. Or, alors que ses deux enfants sont âgés de moins de 10 ans, son épouse avait été contrainte de travailler du fait qu'il ne s'acquittait pas de son obligation d'entretien, faits pour lesquels il a été condamné pénalement. Il ne pouvait dès lors se prévaloir des efforts consentis par son épouse du fait de ses propres carences pour solliciter une réduction de la contribution d'entretien due.
Il n'y avait donc pas lieu de diminuer la contribution de 8'700 fr. fixée par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale.
F. L'argumentation des parties devant la Cour sera examinée dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement notifié aux parties après le 1er janvier 2011, la présente cause est régie par le nouveau droit de procédure.
La procédure sommaire est applicable aux procédures de mesures provisionnelles en matière de divorce (art. 248 let. d, 271 let. a, 276 al. 1 CPC).
L'appel a été interjeté dans le délai de dix jours (art. 271 par renvoi de l'art. 276, CPC, 142 al. 3 CPC, 314 al. 1 CPC) et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC), de sorte qu'il est recevable.
S'agissant d'un appel vu la valeur litigieuse (soit 6'500 fr. x 12 x 20; art. 308 al. 1 let. b, 308 al. 2 et 92 al. 2 CPC), la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d’examen (art. 310 CPC).
La procédure sur mesures provisoires étant de nature sommaire, le degré de preuve est limité à la vraisemblance (ATF 127 III 474 consid. 2b/aa, SJ 2001 I p. 586; LEUENBERGER, Commentaire bâlois, 2006, n. 18 ad art. 137 aCC). Le juge statue sans instruction étendue sur la base des preuves immédiatement disponibles (arrêt du Tribunal fédéral 5P.388/2003 consid. 2.1 = FamPra.ch 2004 p. 409).
Les maximes inquisitoire et d'office sont applicables aux causes concernant les enfants mineurs (art. 296 CPC). La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties d'une collaboration active à la procédure et d'étayer leurs propres thèses; il leur incombe ainsi de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles; ce devoir s'imposant d'autant plus lorsque c'est le débiteur qui entend obtenir une réduction de la contribution d'entretien qu'il doit verser (ATF 131 III 91 consid. 5.2.1; ATF 128 III 411 consid. 3.2.1, arrêt du Tribunal fédéral 5A_205/2010 consid. 4.3, in FamPra.ch 2010 p. 894).
En l'espèce, l'appel porte uniquement sur les chiffres 5 et 6 du dispositif du jugement attaqué concernant la contribution d'entretien, de sorte que les autres points sont entrés en force de chose jugée.
Il reproche notamment au premier juge de ne pas avoir retenu les frais de parking et d'avoir sous-estimé sa participation au loyer, la part de l'enfant G.______ devant selon lui être comptabilisée dans ses charges. Il soutient également que les charges de l'intimée doivent être diminuées - celle-ci n'ayant pas rendu vraisemblable qu'elle ne vivait plus avec son compagnon - et qu'il y a lieu de tenir compte de l'augmentation des revenus de son épouse.
L'intimée soutient pour sa part que l'appelant a diminué "fictivement" ses revenus, la baisse alléguée de ceux-ci n'étant pas crédible au vu de la croissance de H.______ SA. Par ailleurs, elle a été contrainte de prendre un emploi du fait que son époux ne respectait pas ses obligations d'entretien.
5.1.1. Selon l'art. 137 al. 2 aCC, chacun des époux peut demander dans la procédure de divorce, dès le début de la litispendance, des mesures provisoires. Sur le plan formel, les mesures protectrices de l'union conjugale prises avant l'ouverture de l'action en divorce restent en vigueur tant qu'elles n'ont pas été modifiées par des mesures provisoires (ATF 129 III 60 consid. 2, SJ 2003 I p. 273). Les mesures provisoires ne sont ordonnées que si elles sont nécessaires, ce qui n'est en principe pas le cas lorsque leur objet a déjà été réglé par le juge des mesures protectrices (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 11 et 12 ad art. 137 aZGB).
Ainsi, une nouvelle décision du juge des mesures provisoires d'un contenu différent est admissible si, depuis le prononcé des mesures protectrices, les circonstances de fait se sont modifiées de façon substantielle et durable ou que le juge a ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (arrêt du Tribunal fédéral 5A_183/2010 consid. 3.3.1 et 5A_667/2007 consid. 3.3; LEUENBERGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2005, n. 8 et 16 ad art. 137 aZGB). Cela ne doit toutefois pas amener les parties à solliciter du juge une nouvelle appréciation des circonstances de l'espèce; il appartient aux parties d'indiquer quels éléments de fait ont échappé au juge et de rendre vraisemblable leur influence sur la précédente décision (CHAIX, Commentaire romand CC, 2010, n. 5 ad art. 179 CC). Dans tous les cas, la requête en modification de mesures protectrices de l'union conjugale ne peut conduire qu'à une adaptation aux circonstances nouvelles, mais non à une nouvelle fixation des mesures (arrêts du Tribunal fédéral 5A_402/2010 consid. 4.2.2, in FamPra.ch 2010 p. 890 et 5A_205/2010 consid. 4.2.2 , in FamPra.ch 2010 p. 894).
5.1.2. En l'espèce, depuis les arrêts de la Cour de céans sur mesures protectrices de l'union conjugale du 28 mai 2009 et du 18 juin 2010, la situation des parties s'est modifiée notablement et durablement. L'appelant a en effet eu un autre enfant avec sa nouvelle compagne - élément qui n'avait pas été pris en compte dans les arrêts précités - et l'intimée a repris un emploi à plein temps, de sorte que ses revenus ont augmenté de manière substantielle. En outre, l'intimée soutient ne plus faire ménage commun avec son compagnon, ce qu'elle avait déjà allégué dans le cadre de la procédure de mesures protectrices et qui n'avait pas été retenu par la Cour de céans.
Ces circonstances imposent de réexaminer la situation des parties, afin de déterminer si une modification de la contribution d'entretien due par l'appelant pour l'entretien de sa famille se justifie.
5.2.1. D'après l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisoires (art. 137 al. 2 aCC) le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Le montant des aliments se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Tant que dure le mariage, chacun des conjoints a le droit de participer de la même manière au train de vie antérieur (ATF 119 II 314 consid. 4b/aa; arrêts du Tribunal fédéral 5A_205/2010 consid. 4.2.3 = FamPra.ch 2010 p. 894, 5A_453/2009 consid. 5.2 = FamPra.ch 2010 p. 158 et 5A_27/2009 consid. 4.1), la fixation de la contribution d'entretien ne devant pas anticiper sur la liquidation du régime matrimonial. En cas de situation financière favorable, il convient ainsi de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures, qui constituent la limite supérieure du droit à l'entretien (ATF 121 I 97 consid. 3b; arrêts du Tribunal fédéral 5A_205/2010 consid. 4.2.3 = FamPra.ch 2010 p. 894, 5A_453/2009 consid. 5.2 = FamPra.ch 2010 p. 158, 5A_27/2009 consid. 4.1 et 5P.138/2001 consid. 2a/bb = FamPra.ch 2002 p. 333). C'est au créancier de la contribution d'entretien qu'il incombe de préciser les dépenses nécessaires à son train de vie et de les rendre vraisemblables (ATF 115 II 424 consid. 2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_205/2010 consid. 4.2.3 = FamPra.ch 2010 p. 894, 5A_453/2009 consid. 5.2 = FamPra.ch 2010 p. 158 et 5A_27/2009 consid. 4.1).
Pour déterminer la capacité contributive du débirentier, ainsi que pour garantir le minimum vital du débirentier (et de lui seul) et tenir compte du principe de l'égalité de traitement découlant de l'art. 285 CC, il convient de partir de l'entretien de base selon le droit des poursuites, auquel on ajoute les suppléments habituels, tels que les frais de logement, les dépenses indispensables liées à l'exercice de sa profession, les primes d'assurance maladie, dans la mesure où ils concernent le seul débirentier. Lorsque le débirentier partage son logement avec son conjoint ou d'autres adultes, la capacité économique - réelle ou hypothétique - de ceux-ci détermine sa participation équitable aux frais de logement, à intégrer dans son propre minimum vital. Pour déterminer le minimum vital du débirentier, il faut écarter tant les dépenses concernant les enfants faisant ménage commun avec lui que ses contributions à l'entretien d'enfants vivant dans un autre ménage (ATF 127 III 68 consid. 2c; arrêts du Tribunal fédéral 5A_352/2010 consid. 6.2.1; 5A_272/2010 consid. 4.2.2. in SJ 2011 p. 221).
Par ailleurs, pour déterminer les besoins de l'enfant mineur, le juge peut se référer aux valeurs indicatives retenues par l'Office de la jeunesse du canton de Zurich (ci-après : Tabelles zurichoises), qui permettent d'évaluer, sur la base de moyennes statistiques, le coût total de l'entretien d'un enfant en fonction de son âge. Par exemple, le coût mensuel moyen de l'entretien d'un enfant d'une fratrie de deux, âgé de 7 à 12 ans s'élève en 2011, selon ces Tabelles, à 1'700 fr., dont 400 fr. de prestations en nature (soins et éducation) (www.lotse.zh.ch).
5.2.2. En principe, on ne peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus, et de 100% avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; ATF 115 II 6 consid. 3c; 5C.48/2001 consid. 4b = FamPra.ch 2002 p. 145). Toutefois, il ne s'agit là pas de règles immuables, mais de lignes directrices conçues pour des situations moyennes qui doivent céder le pas en fonction des circonstances concrètes du cas (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2, arrêts du Tribunal fédéral 5A_241/2010 consid. 5.4.3 = FamPra.ch 2011 p. 193, 5A_177/2010 = FamPra.ch 2010 p. 914 et 5A_6/2009 consid. 2.2 = FamPra.ch 2009 p. 769). Ainsi, une activité lucrative apparaît exigible lorsqu'elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l'enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité parentale, respectivement de la garde, n'est pas empêché de travailler pour cette raison (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2; arrêts du Tribunal 5A_177/2010 consid. 8.2.2 = FamPra.ch 2010 p. 914 et 5A_6/2009 consid. 2.2 = FamPra.ch 2009 p. 769).
5.2.3. En l'espèce, l'appelant ne conteste pas le revenu mensuel net de 15'702 fr. retenu par le premier juge. L'intimée soutient en revanche que son époux diminue "fictivement" son revenu.
Il a été établi qu'en 2007, l'appelant a perçu une rémunération mensuelle de 36'822 fr. Dans ses arrêts du 28 mai 2009 et du 18 juin 2010, la Cour de céans avait estimé les revenus de l'appelant dès le 1er février 2009 à 17'000 fr. par mois, afin de tenir compte du fait que la baisse de performances de l'appelant, due à l'état dépressif allégué par ce dernier, serait temporaire. Le Tribunal fédéral avait considéré que cette estimation n'était pas arbitraire.
Or, pour 2010, l'appelant a certes produit un certificat de salaire, à teneur duquel sa rémunération mensuelle nette a été de l'ordre de 15'700 fr. Il n'a toutefois fourni aucune explication sur le caractère durable de la baisse de revenus alléguée en 2008 pour des raisons conjoncturelles et de santé. En particulier, alors qu'il ne fait plus état d'un état dépressif et que ses performances personnelles ont vraisemblablement dû retrouver leur niveau d'antan, il n'explique pas pour quel motif sa rémunération est toujours inférieure de plus de 50% à celle qu'il percevait avant la séparation. En outre, il est l'un des administrateurs, non seulement de la société dont il est directeur, mais également de la société mère. Ce deuxième mandat d'administrateur lui procure dès lors vraisemblablement un revenu supplémentaire.
Dans ces circonstances, en l'absence d'éléments convaincants expliquant le caractère durable de la baisse de revenu alléguée, et compte tenu de son deuxième mandat d'administrateur au sein de la société mère, il n'y a pas lieu de s'écarter du salaire effectif de 17'000 fr. retenu par la Cour de céans dans ses décisions précédentes.
5.2.4. Le Tribunal a retenu que les charges incompressibles de l'appelant s'élevaient à 6'089 fr. comprenant ses propres charges ainsi que la moitié des charges de l'enfant G.______.
On remarquera qu'en principe, les frais relatifs à G.______ ne devraient pas être inclus dans les charges incompressibles de l'appelant, afin de garantir le principe de l'égalité de traitement entre ce dernier, ses deux autres enfants et son épouse. Compte tenu toutefois des ressources suffisantes dans le cas particulier, la prise en considération de ces frais n'a pas d'incidence sur l'issue du litige.
Il y a lieu d'examiner les charges alléguées par l'appelant et non retenues par le Tribunal, en particulier les frais de parking et la participation au loyer, l'appelant considérant que celle-ci devrait être de 2/5èmes compte tenu de la présence de G.______.
Les frais de place de parc ne constituent en principe pas des charges incompressibles au sens du droit des poursuites. Toutefois, vu la situation favorable de l'appelant, il y a lieu d'en tenir compte en l'espèce, comme l'avait retenu la Cour de céans dans ses précédentes décisions. Il ne se justifie en revanche pas de comptabiliser 2 places de parc comme le voudrait l'appelant. On retiendra dès lors que le loyer total est de 4'751 fr., comprenant les provisions pour chauffage et eau chaude, le téléréseau et une place de parc à 120 fr.
La participation de l'appelant à ce loyer sera fixée à environ 35%. En effet, contrairement à ce qu'allègue ce dernier, les frais de G.______ doivent être répartis par moitié entre lui et sa compagne. Or, si l'on considère que la part des trois enfants (faisant ménage commun avec l'appelant) au loyer représente 40% (BASTON BULLETTI, L'entretien après divorce: Méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 p. 77, 102), la participation du seul appelant au loyer est de 30%. Un montant arrondi à 1'700 fr. sera donc retenu dans ses charges à titre de sa participation au loyer, laquelle inclut également environ la moitié de celle de G.______.
A ce montant s'ajoutent les frais d'assurance-maladie de base (346 fr.), les frais de transport (70 fr.), la moitié de l'entretien de base OP pour couple (850 fr.), les impôts ICC et IFD (2'500 fr.); la moitié de l'entretien de base OP pour G.______ (200 fr.), la moitié de l'assurance maladie de G.______ (35 fr.) et la moitié des frais de garde de G.______ (535 fr.).
Les charges totales de l'appelant s'élèvent donc à 6'236 fr., ce qui lui laisse un disponible mensuel de plus de 10'700 fr. (17'000 fr. - 6'236 fr.).
On relèvera qu'en définitive, compte tenu de la situation favorable et de ce qui suit, la question de savoir si la participation de l'appelant aux frais du loyer représente 1'700 fr., ou 1'930 fr. 40 comme il le voudrait, n'a aucune incidence sur le montant de la contribution d'entretien qui sera fixé par la Cour.
5.2.5. L'intimée réalise un salaire mensuel de 8'139 fr., montant brut selon les allégués de celle-ci; la pièce produite à cet égard ne permet toutefois pas de déterminer s'il s'agit d'un montant brut ou net.
Au stade de la vraisemblance, on retiendra qu'il s'agit d'un montant brut, de sorte que le salaire mensuel net de l'intimée peut être estimé à environ 7'300 fr.
Le Tribunal n'a pas tenu compte de ce revenu, au motif que l'appelant ne pouvait se prévaloir des efforts consentis par son épouse du fait de la violation de ses obligations d'entretien.
Certes, le fait de tenir compte du revenu procuré par l'emploi que l'intimée a été contrainte de prendre, nonobstant le jeune âge des deux enfants, parce que l'appelant ne s'acquittait pas de la contribution d'entretien mise à sa charge, est insatisfaisant. Toutefois et dans la mesure où il s'agit d'un revenu effectif, il ne peut en être fait abstraction dans le cadre des présentes mesures provisoires.
5.2.6. Les charges incompressibles de l'intimée, hors charge fiscale, seront retenues à hauteur de 4'865 fr. (montant arrondi), soit : charges hypothécaires du logement (1'575 fr.); frais de chauffage (280 fr.); assurances ménage et bâtiment (228 fr. 60); assurance maladie de base (289 fr. 85); frais de transport (70 fr.); entretien selon normes OP pour personne monoparentale (1'350 fr.); cuisine scolaire A.______ et B.______ (168 fr.); entretien de base OP A.______ (400 fr.); entretien de base B.______ (400 fr.); assurance-maladie de base A.______ (51 fr. 85); assurance-maladie de base B.______ (51 fr. 85).
A ce montant s'ajoutent les impôts de l'intimée, qui seront évalués approximativement à 2'200 fr. au vu de l'augmentation de ses revenus, sur la base de la "calculette" de l'administration fiscale cantonale genevoise, compte tenu du salaire réalisé par l'intimée, déduction faite des charges hypothécaires relatives au logement conjugal, des primes d'assurances déductibles et de la contribution à l'entretien de la famille fixée par la Cour dans le présent arrêt.
Les charges totales de l'intimée s'élèvent ainsi à 7'065 fr., étant précisé qu'elles augmenteront prochainement de 200 fr. compte tenu du fait que l'aînée des enfants aura 10 ans en janvier prochain.
On relèvera que l'intimée allègue ne plus vivre avec son compagnon depuis 2009 et a produit plusieurs attestations en cours de procédure rédigées par ce dernier, lesquelles peuvent être admises au stade de la vraisemblance. En effet, cet allégué constitue un fait négatif que l'intimée peut difficilement prouver à ce stade de la procédure. Or, rien de permet de penser qu'il est plus vraisemblable que l'intimée fasse toujours ménage commun avec son compagnon que le contraire. L'appelant n'apporte au demeurant aucun élément permettant de mettre en doute les allégués de l'intimée. Par conséquent, il se justifie de calculer ses charges sans tenir compte d'un éventuel concubinage.
Seules sont retenues les primes d'assurance obligatoire (ATF 134 III 323; arrêt du Tribunal fédéral 5C.53/2005), de sorte que les primes d'assurance accident seront écartées.
Les charges relatives à l'usage du véhicule ne seront pas prises en compte, l'intimée n'ayant pas allégué ni a fortiori démontré que ces frais étaient indispensables à l'acquisition d'un revenu professionnel (arrêt du Tribunal fédéral 5P.238/2005 consid. 4.2.2).
Les frais médicaux non couverts allégués seront écartés, l'intimée n'ayant pas établi les encourir régulièrement.
Les charges ponctuelles supplémentaires relatives à des activités extrascolaires des enfants, telles que les frais de camp de ski, ne seront pas non plus prises en considération, celles-ci ne constituant pas des charges incompressibles selon le droit des poursuites.
Les coûts d'électricité sont déjà compris dans la base mensuelle (ATF 126 III 353 consid. 1a/bb = JdT 2002 I p. 162).
Compte tenu des revenus et charges de l'intimée retenus ci-dessus, celle-ci dispose d'un disponible mensuel d'environ 235 fr., qui sera toutefois prochainement encore inférieur, compte tenu de l'augmentation de l'entretien de base de A.______, partiellement compensée par l'augmentation des allocations familiales au 1er janvier 2012.
5.3. Dans son arrêt du 18 juin 2010, la Cour de céans avait établi que le train de vie des époux durant le mariage était très confortable, ceux-ci ayant dépensé en moyenne 27'000 fr. par mois en 2007.
Certes, il est possible que, vu la constitution de deux ménages séparés et la diminution de revenu alléguée par l'appelant, les parties soient amenées à réduire leur train de vie antérieur, celui-ci ayant d'ailleurs vraisemblablement été inférieur avant 2007. L'épouse et les enfants ne doivent toutefois pas être réduits à leur minimum vital sur mesures provisoires, et ils peuvent prétendre à conserver un train de vie confortable, proche de celui qui était le leur lors de la vie commune - ou en tout cas égal à celui de l'appelant - étant rappelé que le partage du solde disponible ne doit pas anticiper la liquidation du régime matrimonial.
En outre, au stade des présentes mesures provisoires, nonobstant la reprise d'emploi de l'intimée, il y a encore lieu de faire primer le principe de solidarité entre époux sur celui de l'indépendance économique, comme l'avait retenu la Cour de céans dans son arrêt du 28 mai 2009 (consid. 5.2.).
Par conséquent, au vu du disponible de l'appelant après couverture de ses propres charges, incluant la moitié de celles de son enfant G.______, et de la situation de l'épouse, cette dernière peut prétendre à environ 2/3 du disponible de son époux compte tenu de la présence des enfants mineurs, dont elle assume entièrement la charge, puisque l'appelant n'exerce pas son droit de visite, ou à tout le moins ne l'exerçait pas jusqu'au début de l'été 2011. La contribution due par l'appelant pour l'entretien de sa famille sera ainsi fixée à 7'000 fr. en application du large pouvoir d'appréciation dont dispose la Cour en la matière.
Le disponible mensuel de l'appelant s'élèvera donc, après paiement de cette contribution, à 3'700 fr., alors que celui de l'intimée sera de l'ordre de 7'000 fr., ce qui paraît équitable compte tenu des éléments qui précèdent. De plus, le disponible du premier nommé est plus élevé qu'avec la contribution fixée dans l'arrêt de la Cour du 18 juin 2010 (soit 2'600 fr.), alors que celui de l'intimée n'est que légèrement supérieur, compte tenu de l'évolution de ses revenus et de ses charges.
Les mesures protectrices de l'union conjugale ordonnées avant l'ouverture du procès en divorce demeurent en force tant qu'elles n'ont pas été modifiées ou supprimées par des mesures provisoires au sens de l'art. 137 al. 2 aCC (ATF 101 II 1; 129 III 60 consid. 2). Le juge du divorce, appelé à statuer sur une éventuelle demande de mesures provisoires, reste toutefois libre de fixer, selon son appréciation et les particularités du cas, le point de départ de la contribution d'entretien par lui ordonnée à toute date qui lui paraît convenable, depuis l'ouverture de l'action (ATF 129 III 60 consid.; 115 II 201 consid. 4a; GLOOR, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 10 et 15 ad art. 137 aCC; BÜHLER/SPÜHLER, Commentaire bernois, n. 124, 236 et 445 ad art. 145 aCC). En règle générale, sauf décision contraire, l'obligation de verser une contribution rétroagit au jour du dépôt de la requête de mesures provisoires (arrêt du Tribunal fédéral 5P.442/2006 consid. 3.1; 5P.296/1995 du 31 octobre 1995, consid. 2b in fine; ATF 111 II 103 consid. 4; BÜHLER/SPÜHLER, op. cit., n. 124 et 236 ad art. 145 aCC).
En l'espèce, le Tribunal, dans son jugement du 26 avril 2011, a estimé qu'il n'y avait pas lieu de modifier la contribution fixée par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale dans son arrêt du 18 juin 2010. La requête de mesures provisoires a quant à elle été formée par l'appelant le 27 octobre 2010.
Vu la relative longue durée de la procédure sur mesures provisoires, et afin d'atténuer dans une certaine mesure les inconvénients que pourrait avoir pour l'intimée le remboursement des contributions versées, le dies a quo sera fixé au premier jour du mois suivant la notification du jugement du Tribunal, soit au 1er juin 2011.
Aux termes de l'art. 128 CC, le juge peut décider que la contribution d'entretien sera augmentée ou réduite d'office en fonction de variations déterminées du coût de la vie. L'indexation d'une contribution d'entretien dans le cadre d'un divorce ne peut être ordonnée que si l'on peut s'attendre à ce que les revenus du débiteur soient régulièrement adaptés au coût de la vie (arrêt du Tribunal fédéral 5C.171/2006 consid. 5.1; ATF 115 II 309 consid. 1; 100 II 245; GLOOR/SPYCHER, Basler Kommentar, n. 8 ad art. 128 CC; FF 1996 I 1 ss, p. 121 ch. 233.542).
En l'espèce, il n'y a aucun motif de supprimer cette clause d'indexation, l'appelant ne développant au demeurant aucun argument à ce sujet. On relèvera que la portée de cette clause devrait en tout état de cause être limitée, dans la mesure où les présentes mesures provisoires ne sont pas destinées à s'appliquer à long terme.
Selon l'art. 111 CPC, les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies par les parties.
En l'espèce, les frais judiciaires de la présente décision seront fixés à 2'000 fr. (art. 31 et 37 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, RTFMC - E 1 05.10), ce montant étant entièrement couvert par l'avance de frais effectuée par l'appelant. Vu l'issue du litige et la qualité des parties, chaque partie supportera ses propres frais et gardera à sa charge ses dépens, en équité.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par X.______ contre le jugement JTPI/4458/2011 rendu le 26 avril 2011 par le Tribunal de première instance dans la cause C/25036/2010-20.
Au fond :
Annule le chiffre 5 du dispositif de ce jugement.
Et, statuant à nouveau :
Condamne X.______ à verser à Dame X.______, par mois et d'avance, allocations familiales non comprises, la somme de 7'000 fr. à titre de contribution à l'entretien de sa famille, dès le 1er juin 2011.
Confirme le jugement pour le surplus.
Arrête les frais judiciaires de l'appel à 2'000 fr. et les met à la charge de X.______.
Les compense avec l'avance de frais fournie par ce dernier.
Dit que chaque partie supporte ses propres dépens.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur Pierre CURTIN, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
La présidente :
Marguerite JACOT-DES-COMBES
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.