POUVOIR JUDICIAIRE
C/13577/2001 ACJC/1536/2008
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile statuant par voie de procédure ordinaire
Audience du MARDi 16 DECEMBRE 2008
Entre
MASSE EN FAILLITE DE G______ SA, sise ______, appelante sur appel principal et intimée sur appel incident d'un jugement rendu par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 31 mars 2008, comparant par Me ______, avocat, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
et
X____________ SA, sise ______, intimée sur appel principal et appelante sur appel incident, comparant par Me ______, avocat, en l’étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a) X______ SA (ci-après : X______) est une banque avec siège à______, issue de la fusion en ______ de ______ et de ______. Sa succursale genevoise a été supprimée le , selon une modification inscrite à cette date au Registre du commerce de Genève et publiée dans la FOSC du ______.
G______ SA (ci-après : G______), en liquidation pour cause de faillite depuis le 25 juin 1992, est une société genevoise de gestion de fortune fondée en _____ par H_____, ancien cadre de X______. H______ siégeait au conseil d'administration de G______, en qualité d'administrateur délégué, aux côtés de A______, avocat, et B______. Chaque administrateur disposait de la signature collective à deux. Il en allait de même pour C______, secrétaire de H______ et mandataire commerciale en charge de la comptabilité de la société.
H______ fonctionnait en qualité de gérant de fortune et assurait par ailleurs la direction de la société. Son assistant S_____ n'avait pas la signature lui permettant d'engager G______ et il ne disposait pas, à titre personnel, de pouvoirs sur les comptes gérés par cette société.
G______ n'était pas membre de l'Association suisse des banquiers et n'avait souscrit à aucune convention émanant de cet organisme. Elle n'était pas non plus membre de l'Association suisse des gérants de fortune.
Les avoirs gérés par G______, pour des tiers, étaient déposés auprès de différentes banques dépositaires, dont X______. Toutefois, les avoirs n'y étaient pas déposés aux noms des tiers concernés, mais au nom de G______ elle-même ou au nom de personnes morales interposées. Les dépôts auprès d'X______ étaient ainsi soit au nom de G______, soit au nom de l'une des personnes morales suivantes: I______ Inc., F______ Inc. ou R______ FOUNDATION (ci-après : la FONDATION), les deux premières étant des sociétés panaméennes et la dernière étant une fondation liechtensteinoise.
b) Ainsi, G______ a ouvert en son nom propre, entre le 4 septembre 1987 et le 24 septembre 1991, onze comptes (et dépôts) auprès de X______ dont chacun correspondait à un ayant-droit économique différent.
Parmi eux figurait D______, ayant-droit économique de la relation ______.
Aux onze relations en question s'ajoutait, dans un premier temps, une douzième relation ______ dont l'ayant-droit économique était E______; toutefois, cette relation a été clôturée ultérieurement et les avoirs ont été transférés à la relation ______ ouverte le 15 février 1991 au nom d'une fondation dont E______ était l'ayant-droit économique (cf. infra lit. e).
Pour chaque relation ouverte au nom de G______ elle-même, le droit de signer collectivement à deux a été conféré à A______, H______ et C______. Par ailleurs, lors de l'ouverture de chaque relation, G______ a accepté les conditions générales de X______, édition 1985, qui prévoyaient que toute réclamation du client relative à l'exécution ou l'inexécution d'un ordre quelconque ou toute contestation d'un extrait de compte ou de dépôt devait être présentée immédiatement après la réception de l'avis correspondant, mais au plus tard dans le délai fixé par la banque, faute de quoi les dispositions prise par la banque ou l'inexécution éventuelle d'un ordre et les extraits établis par elle étaient considérés comme approuvés. Enfin, un for judiciaire a été prévu à Genève, pour chacune de ces relations.
X______ savait que les avoirs déposés sur les comptes et/ou dépôts au nom de G______ appartenaient, économiquement, à des tiers, puisque les formulaires "A" signés lors de l'ouverture de chaque relation désignaient clairement les ayants-droit économiques.
X______ n'était toutefois pas en possession du mandat de gestion liant les ayants-droit économiques à G______.
c) Concernant les deux sociétés panaméennes ayant ouvert des comptes et/ou dépôts en leur nom propre auprès de X______, leurs ayants-droit économiques déclarés à la X______ étaient B______ et K______.
B______, K______ et H______ bénéficiaient, vis-à-vis de X______, de la signature collective à deux sur les comptes de ces sociétés.
Un document sur papier à l'en-tête de la banque, intitulé "pouvoir administratif", avait toutefois été signé en juillet 1987 par ces sociétés en faveur de H______. A teneur de celui-ci, H______ avait "tous pouvoirs, avec droit de substitution, aux fins de (les) représenter valablement vis-à-vis de X______ dans les limites des dispositions ci-après : …
Le mandataire est autorisé à disposer au nom du mandant des dépôts de titres et avoirs quels qu'ils soient du mandant soussigné auprès de X______ en ce sens que ces dépôts et avoirs peuvent être augmentés ou diminués par suite d'achats, de ventes ou de conversions de titres, les droits de souscription éventuels pouvant être exercés au mieux.
Le mandataire n'est en revanche pas autorisé à opérer, sous quelque forme que ce soit, des retraits totaux ou partiels à valoir sur les fonds et les titres déposés, ni à donner en gage les avoirs et titres en question, que ce soit pour le compte du mandant, pour le compte de tiers ou pour son propre compte; il n'est pas non plus habilité à ordonner des bonifications, sauf le cas où celles-ci sont destinées à la reprise de titres d'un montant équivalent."
Par courrier du 4 septembre 1987, H______ a fait usage du droit de substitution conféré par ces documents en faveur de G______.
d) L'ayant-droit économique de la relation ______ ouverte le 15 février 1991 au nom de la FONDATION était E______, ce que X______ savait; F______, alors sous-directeur et responsable des gérants indépendants auprès de X______, était membre du conseil de fondation, après avoir conseillé à E la création d'une structure permettant d'individualiser de façon claire les avoirs de cette personne, déposés auparavant au nom de G______ sous relation ______.
e) Pour chaque compte et/ou dépôt dont elle avait la gestion, à l'exception de ceux de I______ Inc. et de la FONDATION, G______ avait demandé à être raccordée au système de télébanking d'X______, "X______ link", ce qui lui permettait de consulter l'état des avoirs et de transmettre ses ordres à la banque par voie électronique.
Des procurations pour l'utilisation de ce système avaient été conférées par G______ à H______ et à C______.
Les conditions générales de X______ régissant l'utilisation du système "Ubilink", signées par A et H______, précisaient que celui-ci était accessible aux personnes en mesure de s'identifier par l'introduction de leur code d'accès personnel et que le client supportait tous les risques liés à l'utilisation indue de celui-ci. Il était par ailleurs précisé que celle-ci était indépendante de l'octroi d'un pouvoir ou de sa radiation sur la carte de signature déposée par le client à la X______.
f) G______ a débuté son activité le 1er octobre 1987.
Peu de temps après, les valeurs boursières ont chuté d'environ 25% à 40%.
Craignant la résiliation des mandats de gestion, H______ a immédiatement commencé à montrer des performances supérieures à la situation réelle et à occulter tout ou partie des pertes provoquées par la chute des marchés boursiers.
Parallèlement, H______, espérant retourner la situation, s'est lancé dans une gestion clairement spéculative en prenant de gros risques sur les portefeuilles des clients de G______.
Ses activités portaient essentiellement sur des opérations de change ou des options sur le change USD/DM. G______ procédait à ces opérations à une fréquence très élevée; de très gros montants étaient impliqués, le plus souvent disproportionnés par rapport au volume des avoirs des clients.
g) H______ a également effectué des prélèvements sur les comptes, essentiellement ceux ouverts au nom de G______, afin de procéder à des opérations échappant au contrôle de X______.
Une partie de ces retraits a été investie dans la société panaméenne S______ Inc. dont H______ était l'ayant-droit économique, de même que dans des opérations immobilières en Suisse et en Espagne.
La plupart de ces prélèvements ont toutefois, après avoir transité par les comptes de I______ Inc. et de F______ Inc. sous forme de "prêts", été affectés par K_____ et B______, soit directement, soit par l'intermédiaire de la société J______ Inc. qui leur appartenait, à l'acquisition d'une usine de chaussures à ______.
h) Les procédés décrits ci-dessus ont engendré, pour les clients de G______, des pertes importantes, que ce soit par le biais de pertes de change sur des contrats de change à terme, au comptant et sur options de change, par le biais de retraits non autorisés ou d'investissements irrécupérables ou enfin par le fait que des intérêts débiteurs étaient prélevés par X______ sur les comptes courants, généralement en DM, qui étaient en solde négatif.
Ces pertes ressortaient pour l'essentiel directement des extraits de comptes transmis par X______ à G______, mais ont été cachées par G______ à ses clients (sous réserve du seul client E______ qui, selon le témoin F______, recevait des copies d'extraits bancaires directement chez lui, cf. infra C.d), grâce à l'établissement de faux relevés de comptes, impliquant la suppression de comptes courants négatifs, l'introduction de dépôts fiduciaires fictifs, la présentation de retraits sous la forme de "placements", la modification de comptes courants et la modification de cours de bourse.
Les clients concernés étaient persuadés que leurs avoirs restaient placés à le X______, le cas échéant sous forme d'investissements dans des parts des deux sociétés panaméennes, et étaient sûrs d'avoir effectué un placement rapportant un bon profit. H______ leur présentait d'ailleurs des relevés de comptes qui semblaient florissants.
i) Le 10 mars 1992, A______ et B______ ont déposé plainte pénale contre H______, au nom de G______, pour abus de confiance, gestion déloyale et faux dans les titres.
La faillite de G______ a été prononcée le 25 juin 1992.
Le total des productions admises par l'administration spéciale de la faillite s'élève à plus de 45'000'000 fr.
Les créances alléguées par les deux sociétés panaméennes, pour un montant total de 18'895'190 fr., ont été écartées comme non dues et non justifiées.
La FONDATION, E______ ainsi que D______ ont cédé à la fiduciaire L______ SA leurs créances contre G______ et X______. La collocation des créances cédées, produites dans la faillite de G______ par ladite fiduciaire, a fait l'objet de contestations judiciaires. Concernant X______, L______ SA a fait notifier à cette banque trois commandements de payer successifs, tous frappés d'opposition, en janvier 1996, janvier 1997 et janvier 1998.
H______ est décédé le 23 avril 1995.
j) Par convention du 12 août 1995, la masse en faillite de G______ s'est fait céder la totalité des actifs des deux sociétés panaméennes, y compris les comptes ouverts au nom de ces sociétés auprès de X______.
En revanche, ni la FONDATION (ou E______ ou L______ SA), ni aucun des ayants-droits économiques des comptes et dépôts ouverts auprès de X______ au nom de G______ (ou L______ SA en tant que cessionnaire de D______) n'ont cédé quoi que ce soit à la masse en faillite de G______.
B. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance de Genève le 14 juin 2001, soit avant la suppression de la succursale genevoise de X______, la masse en faillite de G______ a assigné X______ en paiement de 9'352'640 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 juin 1992.
La masse en faillite de G______ a reproché à X______, en substance, de n'avoir rien fait pour l'empêcher d'infliger des pertes à ses clients (c'est-à-dire aux clients de G______) et a exigé de X______ le paiement de dommages-intérêts, pour les pertes subies par lesdits lésés. Pour chiffrer lesdites pertes, la masse en faillite de G______ s'est référée, notamment, au rapport d'expertise réalisée dans le cadre de la procédure pénale (dont l'auteur était M) ainsi qu'à deux rapports d'expertises extrajudiciaires.
X______ s'est opposée à la demande en contestant tant sa responsabilité que tout dommage. Concernant les prétentions cédées des deux sociétés panaméennes, X______ a aussi invoqué la prescription pour toute responsabilité délictuelle éventuelle.
Dans le cadre de sa réplique du 1er juillet 2002, la masse en faillite de G______ a sollicité, pour la première fois, une ordonnance du Tribunal exigeant de X______ la production de toutes les pièces (y compris tous les ordres) relatives à 14 comptes différents, dont les 11 comptes ouverts au nom de G______ elle-même.
C. a) Par jugement du 22 janvier 2003, le Tribunal a débouté la masse en faillite de G______ des fins de sa demande.
b) Par arrêt du 16 janvier 2004, la Cour de justice a annulé ce jugement et a renvoyé la cause au Tribunal pour instruction complémentaire.
c) Par ordonnance du 6 décembre 2004, le Tribunal a ordonné à X______ de produire toutes les pièces (y compris les ordres) relatives à 14 comptes différents, dont les 11 comptes ouverts au nom de G______ elle-même, et a ouvert des enquêtes.
X______, qui avait déjà versé à la procédure les documents d'ouverture des comptes et dépôts, a produit des relevés de comptes et de dépôts (remplissant une dizaine de classeurs fédéraux) pour les 14 relations bancaires visées par l'ordonnance, mais n'a produit aucune confirmation écrite d'un ordre téléphonique de G______.
d) Six audiences d'enquêtes, entre le 5 avril 2005 et le 8 mai 2007, ont permis d'entendre de nombreux témoins.
Outre les faits déjà indiqués, il ressort des enquêtes et pièces versées à la procédure notamment ce qui suit.
H______ avait toujours décidé seul de la manière de gérer les comptes.
Dans la mesure où G______ procédait quotidiennement à des opérations de change importantes, qui pouvaient porter sur des sommes allant jusqu'à 20 millions de dollars, elle était considérée par X______ comme un gérant externe important et avait obtenu, en tant que tel, le droit de traiter directement avec la table des marchés, sans passer par le groupe responsable à la X______ des gérants indépendants. G______ passait donc ses ordres directement à la table des changes de X______ où les personnes téléphonant habituellement pour G______ étaient considérées comme autorisées à procéder de la sorte. Parfois, les ordres étaient passés directement pour un compte déterminé indiqué à ce moment à X______, mais souvent G______ passait des ordres globaux. Ensuite, au sein de G______, H______ décidait de la ventilation des ordres globaux, puis les quantités à attribuer à chaque client étaient communiquées à X______. Selon S______, il s'occupait souvent, sur instruction de H______, de la ventilation des ordres globaux et de la communication de cette ventilation à X______.
Concernant les titres, la situation était similaire, c'est-à-dire que les ordres étaient globaux, en règle générale, avec répartition ultérieure entre plusieurs comptes. Les ordres étaient en principe passés par téléphone puis confirmés par fax, normalement signés par H______ et C______, selon cette dernière.
Selon N______, employée de X______ au service bourse, les fax de confirmation étaient souvent signés par H______ seul. Elle n'avait pas pour autant connaissance d'une quelconque contestation, par G______, d'ordres donnés au service bourse de X______, ni d'une quelconque contestation ultérieure des extraits de comptes.
D'après C______, X______ contrôlait que les ordres donnés par G______ soient signés et appelait lorsqu'il manquait quelque chose. Il n'avait toutefois jamais été contacté pour un problème avec une opération de change.
F______, responsable entre 1985 et 1995 au sein de la X______ du service principal (service de gestion par correspondance) dont dépendait notamment le groupe responsable des gérants indépendants, a expliqué que les contrôles des transactions sur les marchés étaient effectués au niveau des chefs de département, soit de MM. O______, responsable du département international, change et placements à court terme, et P______, chef du département financier, bourse. Il s'agissait de vérifier qu'il n'y avait pas de possibilité de "faire des magouilles" au niveau des tables de marché.
Pour tout ce qui concernait les tâches administratives, telles que par exemple les ouvertures de compte, un premier contrôle était effectué au sein du service principal, puis une seconde vérification était faite par le service s'occupant de l'administration des comptes numériques. Ainsi, lorsque des ordres de paiement étaient donnés, le service principal vérifiait que le donneur d'ordre était une personne autorisée, et le service de l'administration des comptes procédait à une seconde vérification.
Ni S______, ni C______ n'avaient connaissance d'un quelconque reproche de G______ à X______, pour mauvaise exécution de l'un de ses ordres.
O______, dont le service était responsable du domaine du change devises, a indiqué que chaque client avait une limite de transactions, fixée notamment par les départements "gestion de fortune" ou "service des titres," au-delà de laquelle il ne pouvait pas aller. Si cette limite était dépassée, il en était informé. Il n'y avait en revanche jamais eu de contrôle du nombre d'opérations effectuées quotidiennement par un client.
A un certain moment, que le témoin n'est pas parvenu à situer, X______ avait constaté que G______ faisait beaucoup d'opérations et que les fonds dont elle disposait diminuaient, et avec eux la limite qui lui avait été fixée. Selon lui, il n'appartenait toutefois pas à son département de vérifier les performances des gérants externes, pas plus qu'il n'incombait à X______ de prendre contact avec les clients de G______, dont lui-même ignorait l'identité.
O______ n'avait aucune connaissance d'un quelconque reproche de G______ à X______, pour mauvaise exécution de l'un de ses ordres.
N______ a précisé qu'à sa connaissance, personne au sein de la banque ne s'occupait de vérifier si les opérations effectuées par G______ correspondaient à celles autorisées par ses clients. Les employés travaillant à la bourse n'avaient, pour leur part, pas connaissance du suivi des comptes et ne savaient donc pas quels avoirs figuraient sur les comptes des clients pour lesquels des opérations étaient effectuées. En conséquence, ils ne vérifiaient pas si l'état du compte permettait d'effectuer les opérations demandées. Un tel contrôle se faisait au niveau de la cellule responsable des portefeuilles laquelle, si elle constatait lors de la répartition d'un achat global dans les portefeuilles des clients que ceux-ci n'avaient pas suffisamment d'argent, extournait l'opération.
F______, à la retraite au moment de son témoignage, a déclaré que vers fin 1990/début 1991, le secrétaire de E______ l'avait contacté pour lui faire part de ses inquiétudes au sujet du compte géré par G______; il lui avait suggéré de questionner directement cette dernière. Il n'avait en revanche pris aucune initiative visant à contrôler l'évolution du compte, en l'absence d'éléments concrets du client et dans la mesure où, à son souvenir, ce compte n'avait pas présenté de pertes importantes avant la fin de l'année 1991. Il savait, au surplus, que l'ayant-droit économique des fonds avait donné à G______ le mandat d'effectuer une gestion spéculative essentiellement en devises et que E______ recevait directement la correspondance en Arabie Saoudite. En revanche, il lui avait conseillé d'individualiser de façon claire ses avoirs sous gestion de G______, raison pour laquelle la FONDATION avait été créée.
Dans le cadre de la procédure pénale, H______ avait confirmé au juge d'instruction que le client E______ était un peu particulier, puisqu'il l'avait expressément autorisé à faire des opérations spéculatives.
Sur les opérations effectuées par G______, X______ percevait des "pips", soit des commissions, dont une partie était rétrocédée à G______. Il s'agissait-là d'une pratique courante dans les banques, selon M, auteur de plusieurs rapports d'expertise rendus dans le cadre de la procédure pénale.
Entendu comme témoin dans la présente procédure civile, M______ a indiqué que la banque n'était pas forcément en mesure de vérifier le résultat des opérations de change. En effet, cela dépendait de la stratégie utilisée, le client pouvant avoir choisi de couvrir certaines positions par des opérations de change, ce que la banque ne savait pas forcément.
e) En dernier lieu, la masse en faillite de G______ a conclu à la condamnation de X______ à lui payer 9'479'890 fr. avec intérêts à 5% dès le 25 juin 1992, avec suite de dépens.
Elle a souligné que la gestion de G______ était souvent contraire aux directives de l'Association suisse des banquiers et s'apparentait à du "barattage". Or, X______ en avait largement profité du fait qu'elle bénéficiait de commissions sur chaque opération ordonnée et des intérêts débiteurs sur les comptes courants en DM.
f) X______ a conclu au rejet de toutes les conclusions de la masse en faillite de G______, également avec suite de dépens.
Elle a relevé que pour les comptes , ouverts au nom de G et sur lesquels des intérêts débiteurs avaient été prélevés, un acte de gage et de cession général avait été signé. Les intérêts débiteurs apparaissaient, en outre, clairement sur les relevés adressés au titulaire. De surcroît, si la rubrique DM était parfois au débit, le solde consolidé de ces mêmes comptes ne l'était pas.
Elle a également souligné que la masse en faillite de G______ contestait en bloc la validité des ordres donnés durant cinq ans sur les comptes litigieux, mais ne chiffrait pas précisément le dommage résultant de cette prétendue faute, ni les pièces, ni les enquêtes n'ayant au demeurant permis de prouver que les ordres n'auraient pas émané du titulaire du compte dûment légitimé.
D. Selon jugement du 31 mars 2008, communiqué par le greffe pour notification aux parties le 10 avril 2008 et reçu par la masse en faillite de G______ le lendemain, le Tribunal l'a déboutée des fins de sa demande et l'a condamnée aux dépens, y compris une indemnité de procédure valant participation aux honoraires d'avocat de X______ dont le montant a été arrêté, sans motivation, à 25'000 fr. Par ailleurs, le Tribunal a débouté les parties de toutes autres conclusions.
E. Par acte déposé au greffe de la Cour le mardi 13 mai 2008, soit le jour suivant le lundi de Pentecôte qui est un jour légalement férié, la masse en faillite de G______ appelle de ce jugement dont elle sollicite l'annulation, reprenant ses dernières conclusions prises en première instance et concluant à la condamnation de X______ SA en tous les dépens de seconde instance.
Dans le délai pour répondre, soit le 4 juillet 2008, X______ interjette appel incident, sur les dépens de première instance exclusivement. Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris, pour le surplus, et conclut à la condamnation de la masse en faillite de G______ à payer une indemnité de procédure unique et équitable pour les deux instances.
La masse en faillite de G______ conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet de l'appel incident.
Les arguments des parties, qui ont renoncé à plaider, seront examinés dans les considérants suivants, dans la mesure utile.
EN DROIT
Compte tenu de la valeur litigieuse, la cognition de la Cour est complète.
2.1.1. A l'égard du client, le gérant externe agit sur la base d'un contrat de gestion qui est régi par les règles du mandat (ATF 132 III 460 consid. 4.1 avec références) et dont le contenu et l'étendue se déterminent, en premier lieu, selon les accords entre les parties.
Il est constant que le gérant engage sa responsabilité à l'égard du client lorsqu'il gère les avoirs du client d'une façon qui ne s'inscrit pas dans le cadre d'une bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 1 et 2 CO) ou lorsqu'il ne respecte pas les instructions spécifiques du client (art. 397 CO).
Suivant les circonstances, soit notamment lorsque les conditions d'une gestion déloyale au sens de l'art. 158 CP sont réalisées, la responsabilité contractuelle du gérant se double d'une responsabilité délictuelle à l'égard du client (art. 41 ss CO).
2.1.2. Normalement, le client dépose ses avoirs en son nom propre auprès de la banque dépositaire et confère au gérant les pouvoirs nécessaires pour agir, à l’égard de la banque, comme son représentant direct (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 15 mars 2001, SJ 2001 I 525, consid.2; arrêt du Tribunal fédéral 4C.205/2002 du 9 décembre 2002, consid. 2.2).
Il en va autrement lorsque, exceptionnellement, le gérant agit comme représentant indirect du client, après avoir déposé les avoirs du client en son nom propre auprès d'une banque.
2.2.1. En cas de relation bancaire au nom du client, celui-ci est lié à la banque dépositaire par un contrat de compte courant et un contrat de dépôt ouvert, auxquels sont applicables les règles du mandat, ainsi que par des contrats de commission conclus pour l'exécution des ordres passés à la banque par le gérant pour son compte (arrêt du Tribunal fédéral du 15 mars 2001, SJ 2001 I 525, consid.2; arrêt du Tribunal fédéral 4C.205/2002 du 9 décembre 2002, consid. 2.2).
Le gérant externe agit à l’égard de la banque en tant que représentant direct du client (arrêts précités).
L'étendue des pouvoirs de représentation du gérant externe se détermine par les termes de la communication qui a été faite à la banque (art. 33 al. 3 CO).
Par conséquent, la banque engage sa responsabilité à l'égard du client lorsqu'elle exécute un ordre du gérant externe qui outrepasse les pouvoirs de représentation tels qu'ils sont connus de la banque. Est controversée, en revanche, la question de savoir si, malgré une procuration large couvrant les ordres du gérant externe, la banque doit au moins avertir le client, en vertu de certains devoirs de diligence découlant de sa relation contractuelle avec lui, lorsqu'elle constate, par exemple, un changement subi du type de gestion pratiquée ou encore des opérations mettant manifestement en danger les intérêts du client (BRETTON-CHEVALLIER, Le gérant de fortune indépendant, Zurich 2002, p. 233, plus restrictif : LOMBARDINI, Droit et pratique de la gestion de fortune, 3ème éd. 2003, p. 121).
2.2.2. Il n'en va pas de même lorsque le gérant agit à titre fiduciaire pour son client, entrant personnellement en relation contractuelle avec la banque dépositaire.
Dans ce cas, la banque n'a des obligations contractuelles qu'à l'égard du gérant (qui est son unique client) même lorsqu'elle sait qu'un tiers (le client du gérant) est l'ayant-droit économique des avoirs déposés chez elle au nom du gérant. Autrement dit, elle n'a aucune obligation contractuelle à l'égard du client du gérant.
L'identification de l'ayant-droit économique a pour seul but de lutter contre le blanchiment d'argent, sans pour autant créer un rapport contractuel entre celui-ci et la banque; elle ne déploie aucun effet de droit privé (ATF 132 III 609 consid. 5.3.1). Le secret bancaire est opposable à l'ayant-droit économique et la banque n'a pas à le sauvegarder contre les agissements du titulaire (arrêt du Tribunal fédéral 4C.108/2002 consid. 3c.aa; LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 137 n. 43), par ailleurs choisi par le fiduciant lui-même.
Seule une responsabilité délictuelle (art. 41 ss CO) de la banque pourrait entrer en considération, à l'égard du fiduciant, si la banque enfreint une disposition pénale destinée à protéger le patrimoine du fiduciant (cf. GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4ème éd. 2000, p. 67).
En effet, un comportement n'est illicite, au sens de l'art. 41 al. 1 CO, que s'il viole un devoir légal général, soit parce qu'il porte atteinte à un droit absolu du lésé, soit parce qu'il enfreint une injonction ou interdiction écrite ou non écrite de l'ordre légal destiné à protéger le bien juridique atteint (arrêt du Tribunal fédéral 4C.229/2000 du 27 novembre 2001, publié in SJ 2002 I p. 253, consid. 3a). En cas d'atteinte à des droits purement patrimoniaux, le comportement n'est donc illicite qu'en cas de violation d'une norme qui, de par son but, est destinée à prévenir de telles atteintes au patrimoine du lésé (ATF 119 II 127 consid. 3 = JdT 1994 I 298).
Ainsi, la banque pourrait être responsable à l'égard du fiduciant, par exemple, si elle participe (art. 24 et 25 CP), de façon intentionnelle (cf. ATF 133 III 323 consid. 5.2), à un abus de confiance (art. 138 CP) ou à une gestion déloyale (art. 158 CP) commise par le gérant à l'égard du client.
2.3. Enfin, il peut également y avoir une relation contractuelle entre la banque dépositaire et le gérant lorsque - ce qui n'est pas nécessairement le cas - la banque accorde au gérant indépendant des avantages parce qu'il fait déposer auprès d'elle les fonds de ses clients (cf. ATF 132 III 460). Le contrat de collaboration entre le gérant externe et la banque doit être qualifié comme contrat innommé, à la fois mixte et sui generis (arrêt du Tribunal fédéral 4C.447/2004 du 31 mars 2005 consid. 3.2).
L'accord de collaboration ne déployant ses effets qu'entre le gérant et la banque, aucune obligation découlant de cet accord n'est violée lorsque le gérant donne à la banque un ordre qui n'est pas conforme à ses accords avec le client, voire aux instructions reçues de celui-ci.
2.4. Lorsque le gérant externe exécute mal le contrat de gestion de fortune, il peut en découler un dommage pour le client dont celui-ci peut réclamer la réparation au gérant.
Simultanément, le client lésé peut avoir, dans certaines hypothèses, une action contractuelle en réparation du même dommage contre la banque dépositaire; cela suppose toutefois l'existence d'une relation contractuelle entre le client et la banque (cf. supra 2.2.1)
Lorsque les agissements du gérant externe constituent simultanément un acte illicite à l'égard du client (art. 41ss CO), soit notamment en cas de réalisation d'une infraction pénale, et qu'une responsabilité délictuelle de la banque dépositaire entre également en considération (cf. supra 2.2.2.), alors le client dispose également de deux actions délictuelles, tant contre le gérant que contre la banque.
2.5. A la qualité pour agir (ou légitimation active) celui qui peut faire valoir une prétention en tant que titulaire du droit, en son propre nom (HOHL, Procédure civile suisse, tome I, Berne 2001, p. 97 n. 433). Le juge doit vérifier d'office l'existence de cette qualité (HOHL, op. cit., p. 99 n. 446).
La question de la légitimation active relève du droit matériel (ATF 130 III 417 consid. 3.1), de sorte qu'elle se détermine selon le droit au fond. Son défaut conduit au rejet de l'action qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse (ATF 126 III 59 consid. 1a). Condition d'aboutissement de l'action, la légitimation active doit être examinée à la clôture de l'instruction, avant le prononcé du jugement, et non pas à l'ouverture d'instance (ATF 133 III 180 consid. 3.4).
Dans une action en dommages-intérêts, la légitimation active appartient à la victime immédiate (WERRO; La responsabilité civile, Berne 2005, p. 345, n. 1352). Ceci vaut tant pour la responsabilité délictuelle que pour la responsabilité contractuelle (art. 99 al. 3 CO); en cas de violation contractuelle, le principe de la relativité des contrats ne permet d'ailleurs qu'au cocontractant d'exiger des dommages-intérêts, pour cause de violation du contrat (ATF 123 III 204 consid. 2e).
Ainsi, en raison de la relativité des conventions, le gérant de fortune indépendant, qui n'est pas partie à la relation bancaire (dépôt, commission) entre son client et la banque, n'est pas légitimé pour réclamer à celle-ci des dommages-intérêts pour inexécution d'un ordre qu'il lui a donné, en sa qualité de représentant direct de son client (arrêt du Tribunal fédéral 4C.387/2000 du 15 mars 2001 publié in : SJ 2001 I p. 525 consid. 2a).
Seule une cession ou subrogation légale peut y déroger (WERRO, op. cit., p. 345, n. 1353 et 1354; cf. aussi arrêt précité du Tribunal fédéral). La cession opère, en effet, la substitution du titulaire d'une créance par un nouveau titulaire (ATF 130 III 248 consid. 3.1) - à condition de déployer valablement ses effets.
L'art. 164 al. 1 CO dispose, à cet égard, que le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession n'en soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire.
2.6.1. Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer (art. 50 al. 1 CO) et, dans leurs rapports internes, le juge apprécie s'ils ont un droit de recours les uns contre les autres et détermine, le cas échéant, l'étendue de ce recours (art. 50 al. 2 CO). En cette matière, le juge jouit d'un pouvoir d'appréciation découlant de l'art. 4 CC (ATF 96 II 172 consid. 2; BREHM, Comm. bernois 1998, n. 57 ad art. 50 CO). Il doit, en premier lieu, tenir compte de la gravité de la faute (Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, 2e éd., 1982, n. 29 ad p. 288), mais également des circonstances au sens de l'art. 43 al. 1 CO (BREHM, op. cit., n. 58 ad art. 50 CO).
En vertu du renvoi légal prévu par l'art. 51 al. 1 CO, l'art. 50 al. 1 et 2 CO s'applique par analogie lorsque plusieurs responsables répondent du même dommage en vertu de causes différentes qui sont toutefois de même nature (ATF 80 II 247 consid. 5; SCHNYDER, Comm. bâlois 2007, n. 19 ad art. 51 CO, avec référence). Ainsi, le lésé qui a deux actions contractuelles dirigées contre deux cocontractants différents, pour le même dommage, peut exiger de chacun d'entre eux la réparation intégrale de son dommage (solidarité passive du même type; art. 51 al. 1, art. 50 al. 1 CO), puis le juge déterminera si les deux responsables ont un droit de recours l'un contre l'autre et détermine, le cas échéant, l'étendue de ce recours (art. 51 al. 1, art. 50 al. 2 CO; ATF précité). En cas de responsabilités de même nature, le dommage est à supporter, dans les rapports récursoires entre les deux responsables et en règle générale, de façon égale entre eux; une répartition différente s'impose toutefois lorsque seul l'un de deux responsables contractuelles a effectivement causé le dommage, de façon fautive (alors que l'autre n'est, p. ex., que l'assureur de la victime : SCHNYDER, op. cit., n. 20 ad art 51 CO).
L'article 51 CO institue un recours fondé ex jure proprio qui naît directement dans la personne de celui qui paie l'indemnité, l'action récursoire prenant naissance au moment du paiement au lésé (ATF 133 III 6 consid. 5.3.3 et 5.4). Il en va de même en cas d'application de l'art. 50 CO, lorsqu'un recours a lieu d'être (art. 50 al. 2 CO).
En effet, il n'y a pas de différence fondamentale entre la solidarité dite parfaite, en cas de faute dite commune de deux responsables, et la solidarité dite imparfaite, en cas de fautes ou responsabilités séparées de deux responsables (WERRO, Commentaire romand 2003, n. 8 avant art. 50-51 CO, avec références).
2.6.2. Lorsque, dans le cadre d'une gestion de fortune par un gérant indépendant, le client a été lésé et dispose d'une action en réparation tant contre le gérant que contre la banque dépositaire, il peut choisir librement contre qui il souhaite agir : il y a concours d'actions, ce qui fait bénéficier le lésé des effets d'une solidarité (passive) du gérant et de la banque dépositaire, à son égard (art. 50 al. 1, respectivement art. 51 al. 1 CO). Autrement dit, le lésé peut réclamer la réparation intégrale de son dommage soit au gérant indépendant, soit à la banque dépositaire.
En revanche, les rapports internes entre le gérant et la banque sont régis par les art. 51 et 50 CO qui règlent le recours du responsable ayant indemnisé le lésé contre l'autre responsable que le lésé n'a pas recherché.
2.7. En vertu d'une jurisprudence constante, le lésé ne peut pas déroger à l'art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le dommage; dès lors, une cession des droits du lésé à l'un des deux responsables est inopérante (ATF 80 II 247 consid. 5; ATF 115 II 24 consid. 2a; ATF 123 III 327 = JT 2006 I 447 consid. 2.3.2.2; ATF 133 III 6 consid. 5.3.2).
Compte tenu de la différence insignifiante entre la solidarité dite parfaite et celle dite imparfaite, la même solution s'impose en cas de fautes séparées fondant toutefois deux responsabilités du même type (art. 51 al. 1 et art. 50 al. 2 CO) et en cas de faute commune (art. 50 al. 1 et 2 CO) : le lésé ne doit pas pouvoir déterminer quel responsable supportera en définitive le dommage (et dans quelle proportion), en cédant à l'un d'entre eux sa propre prétention contre l'autre responsable. Le Tribunal fédéral a réaffirmé ce principe général dans un arrêt récent en soulignant qu'en vertu de l'art. 50 al. 2 CO, c'est au juge qu'il appartient de faire usage de son pouvoir d'appréciation pour déterminer qui doit, en définitive, supporter le poids de la réparation dans les rapports internes; le lésé ne peut pas s'immiscer dans ce processus, notamment par le biais d'une cession de ses droits à un responsable (ATF 133 III 6 consid. 5.3.2).
Lorsqu'il y a deux responsabilités de même nature ou une faute commune, le lésé ne peut donc pas céder valablement à l'un des deux responsables sa prétention contre l'autre (ATF 80 II 247 consid. 5, pour le cas de deux responsabilités de même nature), de manière à permettre au responsable cessionnaire d'exiger de l'autre responsable une réparation intégrale du dommage, sans égard à la répartition interne du dommage entre eux, selon l'appréciation du juge (art. 51 al. 1 et 50 al. 2 CO).
Cette interdiction de la cession, par la loi ou la nature de l'affaire (art. 164 al. 1 CO), est aussi dans l'intérêt du lésé lorsque le cessionnaire est déjà en faillite au moment de la cession, puisqu'il ne pourrait toucher qu'un dividende de la part du failli tout en perdant sa prétention contre l'autre responsable dont le paiement de l'indemnité intégrale à la masse en faillite profiterait, sans raison valable, à d'autres créanciers du failli.
Dans le cas d'espèce, la FONDATION a ouvert en son nom propre un compte auprès de l'intimée. C'est donc elle - et non pas l'appelante sur appel principal (ci-après : l'appelante) - qui était en relation contractuelle avec l'intimée sur appel principal (ci-après : l'intimée), de manière à obliger l'intimée - selon l'appelante - à l'informer des agissements dommageables du gérant externe. C'est aussi elle, et non pas l'appelante, qui a subi - prétendument - une diminution involontaire de son patrimoine, du fait des omissions de l'intimée qui, selon l'appelante, relèveraient tant de la violation du contrat que d'un acte illicite. Autrement dit, la victime et lésée des omissions fautives que l'appelante reproche à l'intimée est la FONDATION.
Par conséquent, c'est la FONDATION et non pas l'appelante qui a la légitimation active contre l'intimée, en réparation de son prétendu dommage.
La FONDATION n'a d'ailleurs jamais cédé à l'appelante ses prétentions (contractuelles et/ou délictuelles) contre l'intimée. Bien au contraire, elle les a cédées à une fiduciaire qui a déjà fait notifier plusieurs commandements de payer à l'intimée.
En ce qui concerne le (prétendu) dommage subi par la FONDATION, l'appelante doit donc être déboutée de toutes ses prétentions à l'égard de l'intimée, pour défaut de légitimation active.
4.1. Les deux sociétés panaméennes ont cédé à l'appelante la totalité de leurs actifs, y compris les comptes ouverts en leur nom auprès de l'intimée. Cette cession globale pourrait comprendre les prétentions contractuelles et/ou délictuelles de ces sociétés contre l'intimée, en réparation de la diminution de leur patrimoine, du fait des omissions fautives que l'appelante reproche à l'intimée.
Toutefois, comme dans le cas de la FONDATION, les lésées sont les deux sociétés puisque c'est leur patrimoine qui a diminué. Par conséquent, la légitimation active de l'appelante pour agir contre l'intimée, en réparation du dommage subi par les deux sociétés, dépend de la cession et de la validité de celle-ci.
4.2. Or, la diminution du patrimoine des deux sociétés est non seulement due à la prétendue omission de l'intimée d'empêcher la société gérante (dont l'appelante est la masse en faillite) de mal gérer le patrimoine des sociétés panaméennes, mais aussi (et en premier lieu, pourrait-on dire) à la gestion préjudiciable de leurs avoirs, par cette même société gérante.
Les sociétés panaméennes ont donc également des actions contractuelles et/ou délictuelles en réparation de leur dommage contre l'appelante. Elles ont d'ailleurs produit les créances correspondantes dans le cadre de la faillite et n'ont retiré leurs productions que contre l'engagement formel de l'appelante de colloquer, à sa place, ses actionnaires et ayants-droit économiques des comptes bancaires mal gérés, cette collocation ayant été accordée en échange de la cession globale de tous les actifs des sociétés panaméennes, à l'appelante.
Or, la cession, à l'appelante, des prétentions des sociétés panaméennes contre l'intimée aurait pour conséquence de permettre à l'appelante de réclamer à l'intimée la réparation intégrale du dommage subi par les sociétés lésées, en contournant ainsi les restrictions que la loi (art. 51 al. 1 et 50 al. 2 CO) impose au recours interne entre les parties qui sont toutes deux responsables du dommage subi par les sociétés panaméennes. Selon la jurisprudence, cette cession est donc interdite par la loi, respectivement par la nature de l'affaire.
Par conséquent, l'appelante n'a pas la légitimation active, pour agir contre l'intimée, en réparation du dommage subi par la sociétés panaméennes.
5.1. Certains clients ayant utilisé la société gérante non seulement comme gérant de fortune, mais encore comme société-écran, les avoirs de ces clients ont été déposés auprès de l'intimée, au nom de l'appelante (étant précisé que la masse en faillite de la société-écran n'a aucune personnalité juridique distincte de celle-ci). C'est ainsi l'appelante elle-même qui est entrée en relation contractuelle avec l'intimée, à l'exclusion de ses clients, de sorte que, concernant ces avoirs, elle pourrait avoir la légitimation active à l'égard de l'intimée, en tant que (prétendue) lésée.
En revanche, la responsabilité de l'intimée n'est pas engagée à l'égard des ayants-droit économiques de ces avoirs, sous réserve d'une infraction pénale commise à leur égard, par des organes de l'intimée (art. 41 al. 1 CO et 55 CC; l'intimée ne serait en revanche pas nécessairement responsable des agissements délictuels d'un simple employé, art. 55 CO). Or, en l'absence d'une cession valable, l'appelante ne peut pas réclamer, en lieu et place de ses clients, la réparation du dommage subi par ceux-ci, et une cession ne serait pas valable puisque l'appelante elle-même est coresponsable du même dommage et qu'il ne lui appartient pas de modifier l'éventuel recours interne (art. 99 al. 3, art. 51 al. 1 et art. 50 al. 2 CO), en réclamant de l'intimée le paiement d'une indemnité pleine et entière, sur la base des prétentions - cédées - de ses clients lésés.
Sur le plan contractuel, la loi prévoit d'ailleurs même, pour ces cas de représentation indirecte, une cession légale en sens inverse (soit du représentant indirect à l'ayant-droit économique), ainsi que cela résulte de l'art. 401 al. 1 CO.
5.2.1. Selon la jurisprudence, y compris celle rendue après l'entrée en vigueur de la LBVM (cf. arrêt 4C.205/2002 du 9 décembre 2002, consid. 2.2), la banque qui, sans être au bénéfice d'un mandat de gestion, s'engage uniquement à exécuter des ordres en bourse confiés sporadiquement, n'est pas tenue à une sauvegarde générale des intérêts du mandant. Un devoir général d'information n'existe pas en pareille hypothèse. Le devoir de fidélité n'impose pas non plus à la banque chargée d'exécuter des ordres déterminés de conseiller spontanément le client sur les développements probables des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques (ATF 119 II 333 consid. 5 et 7 et les références; sur le devoir d'information des banques, voir aussi l'arrêt 4C. 45/2001 du 31 août 2001, publié in SJ 2002 I 274 ss, consid. 4a et l'arrêt 4C.410/1997 du 23 juin 1998, publié in SJ 1999 I 205 ss, consid. 3b).
Ces principes s'imposent encore plus strictement lorsque la gestion est l'œuvre d'un professionnel, indépendant de la banque. Le Tribunal fédéral a ainsi admis qu'en présence d'un gérant externe au bénéfice d'une procuration très large, la banque dépositaire des avoirs n'avait pas à rendre le client attentif aux risques élevés qu'il encourait, ni à requérir son autorisation avant de procéder aux opérations dont la réalisation lui avait été confiée par le gérant (arrêt 4C.205/2002 du 9 décembre 2002, consid. 2.2 ; arrêt 4C.97/1997 du 29 octobre 1997, publié in SJ 1998 p. 198 ss, consid. 6a). Le banquier n'est, en effet, pas le tuteur de son client (arrêt 4C.205/2002 du 9 décembre 2002, consid. 2.2 ; arrêt 4C.24/1993 du 14 décembre 1993, publié in SJ 1994 p. 284 ss, consid. 3b).
Enfin, ces principes trouvent leur application la plus stricte lorsque le client est lui-même un professionnel de la gestion de fortune et qu'il gère ses propres avoirs, déposés auprès de la banque. Dans ce cas de figure, la banque dépositaire n'a aucun devoir, à son égard, de le mettre en garde contre les risques liés à sa gestion. Par ailleurs, elle n'a aucun devoir, à l'égard de son client, de s'opposer au retrait pur et simple d'une partie ou de la totalité des avoirs déposés au nom de son client lui-même.
5.2.2. En l'espèce, l'appelante n'est que la masse en faillite d'une société spécialisée en gestion de fortune qui a été fondée, animée et gérée par un spécialiste en la matière, ce que l'intimée savait puisqu'il s'agissait de son ancien cadre.
Pour les comptes ouverts par la société spécialisée auprès de l'intimée, au nom de la société elle-même, l'intimée n'avait donc aucun devoir (à son égard) de l'empêcher de retirer ses avoirs, ni aucun devoir de l'empêcher de pratiquer une gestion risquée et peut-être aussi assez onéreuse en termes de commissions bancaires, en raison du nombre élevé des transactions décidées par la titulaire des comptes.
5.3. Tout autre est la question de savoir si la responsabilité de l'intimée est néanmoins engagée, pour les pertes subies au nom de l'appelante, pour avoir exécuté des ordres de bourse donnés oralement (par téléphone), puis confirmés par des écrits ne portant qu'une signature au lieu de deux.
A cet égard, l'appelante a allégué le défaut d'une deuxième signature sur un nombre indéterminé de confirmations d'ordres, pour contester ainsi en bloc la validité d'un maximum d'ordres donnés; à la suite de la contestation de ces défauts de signature, par l'intimée, elle a offert de les prouver en exigeant de l'intimée la production de l'intégralité des documents y relatifs. Or, l'intimée s'est dite incapable de les produire, pour en avoir perdu la possession en raison de leur ancienneté (plus de 12 ans s'étant écoulés entre la fin de la gestion des comptes et l'ordonnance de production des pièces), ou encore en raison des différentes saisies pénales.
Ces arguments sont crédibles, puisque l'intimée n'était pas tenue de garder les confirmation écrites d'ordres téléphoniques pendant plus de dix ans (art. 962 al. 1 et 2 CO), et qu'une procédure pénale a eu lieu. Il n'y a donc pas lieu de retenir comme avérés les défauts de deuxième signature allégués par l'appelante (art. 186 al. 1 LPC a contrario), et ceci d'autant moins que l'allégation de l'appelante n'était pas précise, au sens de l'art. 126 al. 2 LPC, mais visait autant d'ordres que possible, parmi toutes ses instructions (très nombreuses) données à l'intimée.
Par conséquent, l'appelante a échoué dans la preuve, par pièces, des prétendus défauts de deuxième signature. Un témoin a certes déclaré qu'il manquait souvent une deuxième signature sur les confirmations d'ordres de bourse, mais on ignore quels ordres étaient concernés, de sorte qu'il est impossible d'établir le dommage en découlant, par hypothèse.
Quoiqu'il en soit, même si le défaut d'une deuxième signature sur certains documents écrits était avéré, l'appelante aurait ratifié ses ordres défectueux ultérieurement.
5.3.1. En effet, celui qui reçoit - ou est réputé avoir reçu - de son cocontractant l'avis qu'une obligation a été exécutée d'une certaine façon, est soumis à la règle générale découlant de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) et concrétisée à l'art. 6 CO, selon laquelle le silence vaut ratification de l'acte accompli si les circonstances exigent que le cocontractant réagisse en cas de refus ou de désaccord (arrêt du Tribunal fédéral 4C.378/2004 du 30 mai 2005 consid. 2.2, avec références).
Les conditions générales des banques prévoient habituellement que toute réclamation relative à une opération doit être formulée par le client au plus tard dans un certain délai - généralement un mois - après la réception de l'avis de transaction ou de l'extrait de compte correspondant, faute de quoi l'opération est réputée acceptée. Le Tribunal fédéral a admis la validité d'une telle disposition contractuelle, qui a pour effet que le client qui ne formule pas d'objection dans le délai contre une opération que la banque a effectuée sans instructions perd le droit d'agir en dommages-intérêts (arrêt du Tribunal fédéral 4A_262/2008 du 23 septembre 2008, consid. 2.2; arrêt 4C.194/2005 du 28 septembre 2005, consid. 3.2.3 et 3.2.4, reproduit in Pra 2006 n° 119 p. 834 et commenté par Sibbern et von der Crone, RSDA 78/2006 p. 70, ainsi que par Giovanoli, Jurisprudence bancaire et financière 2005-2006 en Suisse (droit privé), in Journée 2006 de droit bancaire et financier, Genève 2007, p. 129 ss, 139-141; cf. aussi ATF 127 III 147 consid. 2c).
5.3.2. En l'espèce, l'appelante a ouvert des comptes en son nom, en acceptant les conditions générales de l'intimée, édition 1985, qui prévoyaient que toute réclamation du client relative à l'exécution ou l'inexécution d'un ordre quelconque ou toute contestation d'un extrait de compte ou de dépôt devait être présentée immédiatement après la réception de l'avis correspondant, mais au plus tard dans le délai fixé par la banque, faute de quoi les dispositions prises par la banque ou l'inexécution éventuelle d'un ordre et les extraits établis par elle étaient considérés comme approuvés.
L'appelante recevait elle-même les avis et extraits concernant les comptes et dépôts ouverts en son nom, sans protester contre l'exécution des ordres qui souffraient, prétendument, du défaut d'une deuxième signature. Par conséquent, elle les a ratifiés de façon tacite, si besoin était, selon les principes évoqués ci-dessus. Si elle entendait formuler une objection contre certaines opérations, prétendument effectuées par la banque sans instructions valables, alors elle aurait dû le faire au plus tard dans le délai fixé par l'intimée. N'ayant jamais protesté, à la réception des avis d'exécution de ses ordres ou au plus tard à la réception des extraits de comptes et de dépôts, elle a perdu le droit d'agir en dommages-intérêts (arrêt précité du Tribunal fédéral 4A_262/2008 du 23 septembre 2008, consid. 2.2 et 3.3.1).
5.4. Dans ces conditions, l'appelante n'a aucune prétention contre l'intimée, en remboursement des pertes qu'elle a subies en raison de sa propre gestion des avoirs déposés en son nom, auprès de l'intimée.
6.2.1. Tout jugement doit condamner aux dépens la partie qui succombe (art. 176 al. 1 LPC), les dépens comprenant les frais exposés dans la cause et une indemnité de procédure (art. 181 al. 1 LPC).
Selon l'art. 181 al. 3 LPC, l’indemnité de procédure est fixée en équité par le juge, en tenant compte notamment de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur de la procédure, et de frais éventuels non prévus à l’art. 181 al. 2 LPC.
La détermination du montant de l’indemnité de procédure relève avant tout de la libre appréciation du juge (CHAIX in : Mélanges en l'honneur Madame le Bâtonnier Dominique Burger, Genève 2008, p. 347 ss, 351; BERTOSSA et alii, Comm. LPC, n. 4 ad art. 181 LPC, avec référence). Les avocats ne sont en effet liés par aucun tarif réglant le montant des honoraires que l’indemnité de procédure doit couvrir. L’art. 181 al. 3 LPC invite le juge à statuer en équité (art. 4 CC) tout en s’inspirant de divers critères (importance et difficulté de la cause, ampleur de la procédure) dont la liste n’est toutefois pas exhaustive. Devant l’incertitude qui résulte malgré tout de l’application de ces divers critères, il est possible de recourir à un pourcentage de la valeur litigieuse, comme il arrive au Tribunal fédéral de l’admettre. On évitera toutefois de recourir à ce mode de calcul dans tous les litiges ayant pour enjeu un montant particulièrement modeste ou au contraire spécialement important (CHAIX, op. cit., p. 354; BERTOSSA et alii, Comm. LPC, loc. cit.).
Si la motivation du montant retenu au titre d'indemnité n'est pas exigée ( ATF 111 Ia 1 = SJ 1985 p. 567) il n'en demeure pas moins que la détermination de ce montant doit tenir compte raisonnablement des prestations fournies par l'avocat, de la responsabilité encourue, de la valeur litigieuse et du résultat obtenu, et si le juge entend fonder sa décision sur d'autres critères, il conviendra qu'il s'en explique dans son jugement (BERTOSSA et alii, Comm. LPC, n. 5 ad art. 181 LPC).
6.2.2. En l'espèce, la procédure en première instance, introduite en 2001, a impliqué plusieurs échanges d'écritures (toujours plus volumineuses), la production de nombreuses pièces et plusieurs audiences d'enquêtes. Par ailleurs, le montant litigieux, en dernier lieu, était supérieur à 9 millions de francs, et l'intimée a eu gain de cause en première instance.
Dans ces conditions, la fixation de l'indemnité de procédure à 25'000 fr. paraît nettement trop modeste, alors que le premier juge ne l'a aucunement motivée. Il y a donc lieu d'annuler le jugement entrepris, sur ce point exclusivement, et de fixer l'indemnité de procédure à un montant plus élevé, tenant raisonnablement compte des critères usuels énumérés ci-dessus.
6.3. Le jugement entrepris est confirmé pour le surplus et l'appelante, qui succombe, est condamnée en tous les dépens d'appel, y compris une (deuxième) indemnité de procédure équitable.
Celle-ci est fixée en tenant compte, notamment, de l'issue de la procédure sur appel incident, de l'absence d'enquêtes en deuxième instance et du fait qu'en appel, les parties ont, pour l'essentiel, utilisé les mêmes arguments qu'en première instance, dans le cadre d'un seul échange d'écritures qui sont toutefois volumineuses.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Reçoit l'appel principal interjeté le 13 mai 2008 par la MASSE EN FAILLITE de G______ SA et l'appel incident interjeté par X______ SA le 4 juillet 2008 contre le jugement JTPI/4411/2008 prononcé le 31 mars 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/13577/2001-16.
Cela fait, rectifie la qualité de X______ SA, désormais dépourvue de succursale genevoise, dont le siège social se trouve à ______.
Au fond :
Annule ledit jugement uniquement en tant qu'il arrête à 25'000 fr. l'indemnité de procédure en faveur de X______ SA.
Le confirme pour le surplus.
Et, statuant à nouveau :
Arrête à 70'000 fr. l'indemnité de procédure de première instance, en faveur de X______ SA.
Condamne la MASSE EN FAILLITE G______ SA au paiement des dépens de seconde instance, comprenant une indemnité de procédure de 30'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de X______ SA.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Christian MURBACH, président; Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, Monsieur Pierre CURTIN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière.
Le président :
Christian MURBACH
La greffière :
Nathalie DESCHAMPS
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.