608 2024 37 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

**Tribunal cantonal ** TC Page 1 de 13

608 2024 37

Arrêt du 9 avril 2025 IIeCour des assurances sociales

Composition

Présidente :Daniela Kiener Juges :Johannes Frölicher, Marc Sugnaux Greffier :Pascal Tabara

Parties

A.________, recourant, représenté par Me Nicolas Maternini, avocat contre CAISSE AVS DE LA FÉDÉRATION PATRONALE VAUDOISE,autorité intimée

Objet

Assurance-vieillesse et survivants – responsabilité en cas de dommage à une Caisse AVS (art. 52 LAVS) Recours du 13 mars 2024 contre la décision sur opposition du 12 février 2024

considérant en fait

A. Le 16 octobre 2013, A.________ (ci-après: l'intéressé ou le recourant) a été inscrit au registre du commerce comme administrateur avec signature collective à deux de B.________ S.A. aux côtés de C.________, administrateur-président avec signature individuelle et D.________, administrateur avec signature collective à deux. Il a été radié du registre du commerce le 4 septembre 2019 en même temps que D.________, C.________ demeurant le seul administrateur avec signature individuelle (voir extrait du registre du commerce, www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt).

Cette société anonyme était affiliée à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (ci-après: la Caisse AVS) pour la perception des cotisations sociales.

Par décision du 14 novembre 2019, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a prononcé la faillite de B.________ S.A.. Dans le cadre de la procédure de faillite, la Caisse AVS a produit une créance de cotisations sociales de CHF 268'086.05, laquelle a entièrement été colloquée en 2ème classe par l'Office cantonal des faillites.

Le 20 avril 2022, l'Office cantonal des faillites a averti la Caisse AVS qu'en l'état actuel, le dividende pour les créanciers de 1ère classe était de 40% et celui pour les créanciers de 2ème classe dans laquelle celle-ci était colloquée était de 0%.

B. Par décision du 30 mai 2023, la Caisse AVS a astreint A.________ à payer la somme de CHF 216'724.75 au titre de sa responsabilité en qualité d'administrateur d'une société faillie dont les créances sociales demeuraient irrécouvrables.

C. Le 30 juin 2023, l'intéressé a formé opposition à cette décision. Il a en substance fait valoir qu'il n'exerçait aucune activité d'administrateur au sein de B.________ S.A., qu’en raison de ses faibles capacités intellectuelles il n’a jamais été en mesure de comprendre l’implication de son inscription au registre du commerce, qu'il travaillait comme simple employé-peintre et qu’il n’avait quoi qu’il en soit pas les connaissances en matière de gestion d’entreprise qui auraient pu lui permettre de constater l’absence de paiement des cotisations sociales, de telle sorte qu’il ne pouvait plus lui reprocher de comportement fautif. Il a également soulevé que le montant de CHF 216'724.75 était incohérent en comparaison de la créance de CHF 268'086.05 colloquée dans la procédure de faillite.

Durant la procédure d'opposition, l'intéressé a proposé comme moyens de preuve son propre interrogatoire, ainsi que l'audition de trois témoins, afin d’établir notamment ses lacunes intellectuelles et de confirmer que son père (C.________) exerçait de façon exclusive la gestion de la société. La Caisse AVS y a partiellement donné suite. En lieu et place de l’audition requise, elle a demandé par courrier du 3 octobre 2023 adressé aux personnes proposées comme témoins d’indiquer si elles estimaient que l’intéressé était au courant de la situation financière de l’entreprise.

Par courriers des 16, 20 octobre et 17 novembre 2023, les personnes interpellées ont donné suite à la demande de renseignements de la Caisse AVS.

Le 16 octobre 2023 également, invité à se déterminer sur un décompte produit par la Caisse AVS, l'intéressé a fait valoir par son mandataire que la procédure ouverte à son encontre était prématurée puisque la faillite n'avait pas été clôturée, ce qui empêchait de déterminer le dommage subi par la Caisse AVS.

Par décision du 12 février 2024, la Caisse AVS a rejeté l'opposition, notamment au motif que l'intéressé n'avait entrepris aucune démarche pour s'informer sur le paiement des cotisations sociales de la société faillie, alors qu'il avait fourni un apport complémentaire de CHF 120'000.-, ce qui, selon elle, constituait une négligence grave. Elle a également exposé que le montant de CHF 216'724.75 était inférieur à la créance colloquée dans la procédure de faillite parce que l'intéressé n'était plus administrateur après le 30 août 2019. Enfin, elle a rappelé que le dividende prévisible de la Caisse AVS serait nul, puisque les créanciers de 1ère classe ne seraient pas, selon toute vraisemblance, entièrement désintéressés.

D. Par mémoire du 13 mars 2024, agissant par son mandataire, A.________ a formé recours contre la décision sur opposition du 12 février 2024 auprès du Tribunal cantonal. Il a conclu, sous suite de frais et de dépens, à l'annulation de la décision attaquée ainsi que de la décision du 30 mai 2023 et à ce qu'il soit constaté qu'il n'est pas débiteur de la Caisse AVS à hauteur de CHF 216'724.75. À l'appui de son recours, il reproche d’abord à l’autorité intimée d’avoir violé son droit d’être entendu en ne l’interrogeant pas personnellement, en se limitant à demander des renseignements écrits aux tiers qu’il avait désignés comme témoins et en ne permettant pas à son mandataire de faire poser également ses propres questions et de se déterminer sur les réponses données. Sur le fond, il fait valoir les mêmes arguments que dans son opposition, insistant sur le fait qu'il n'a pas les compétences pour être administrateur de la société faillie, qu'il ne s'occupait pas de sa gestion et qu’il n’a jamais été en mesure de comprendre l’implication juridique de son inscription au registre du commerce, effectuée à la demande de son père auquel il a toujours obéi. Il requiert par ailleurs son interrogatoire ainsi que l'audition en tant que témoins des personnes interpellées par écrit en procédure d’opposition.

Le 3 juin 2024, la Caisse AVS a déposé ses observations sur le recours, concluant à son rejet. Sur le fond, elle reprend en substance la motivation de la décision attaquée et relativise la portée des difficultés intellectuelles mentionnée par le recourant, rappelant qu’il a obtenu son CFC de peintre en bâtiment. Elle conteste par ailleurs toute violation de son droit d’être entendu.

Par courrier du 28 août 2024, le recourant a déposé ses contre-observations, réitérant ses griefs relatifs à la violation de son droit d’être entendu et insistant sur ses difficultés personnelles, sur ses capacités intellectuelles très en-deça du quotient intellectuel moyen de la population et sur son manque de compétences notamment en matière de gestion.

Le 3 septembre 2024, la Caisse AVS a confirmé ses observations du 3 juin 2024.

Par courrier du 11 février 2025, faisant suite à la demande du Greffier délégué à l’instruction, la Caisse AVS a produit l’extrait du tableau de distribution des deniers faisant ressortir que le dividende de liquidation qui lui a été attribué était nul.

Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties.

en droit

1.

Procédure

Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.

2.

Droit d'être entendu

Le recourant critique en premier lieu le fait que la Caisse AVS ne l'a pas personnellement auditionné malgré sa demande. Il critique en second lieu le fait que les renseignements écrits obtenus par la Caisse AVS ne lui ont pas été soumis avec le prononcé de la décision attaquée.

2.1. Conformément aux art. 29 al. 2 Cst. et 42 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), les parties ont le droit d'être entendues.

Ce droit comprend notamment le droit pour l'intéressé d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1; 145 I 167 consid. 4.1).

2.2. Une violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Toutefois, une telle réparation doit rester l'exception et n'est admissible, en principe, que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée. Cela étant, une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 146 III 97 consid. 3.5.2; arrêt TF 2C_183/2024 du 14 novembre 2024 consid. 4.1).

2.3. La procédure en matière d'assurances sociales ne connaît ni l'audition des parties, ni l'audition de témoin, faute de base légale le prévoyant (Piguet, in: Commentaire romand – Loi sur la partie générale des assurances sociales, no 14-15 ad. art. 43). En l'espèce, la Caisse AVS n'avait donc pas à donner suite à la demande d'audition personnelle du recourant ou des témoins. Le fait que certains témoins ont déclaré qu'ils étaient prêts à être auditionnés n'y change rien.

En ce qui concerne le droit de participer à l'administration des preuves, la Cour ne discerne pas de quelle manière ce dernier aurait été méconnu. La Caisse AVS a en effet partiellement admis les réquisitions de preuve du recourant. Elle y a certes donné suite sous une autre forme que celle requise par le recourant et n'a pas admis l'entier des questions proposées, mais elle n'était pas tenue d'entendre une nouvelle fois le recourant avant de procéder à l'instruction durant la procédure d'opposition. Elle pouvait également rejeter les questions à l'attention des tiers sur les capacités intellectuelles du recourant, car il est douteux que ces derniers aient eu les connaissances permettant de les apprécier.

2.4. Sous l'angle du droit à se déterminer sur le dossier, la Caisse AVS a requis des renseignements écrits à trois personnes qui y ont donné suite dans le cadre de la procédure d’opposition. Elle a toutefois statué sans avoir transmis les courriers des personnes interpellées au recourant ni même avoir indiqué qu'ils avaient été versés au dossier. Cette manière de faire a empêché le recourant de se déterminer sur leur contenu. Le droit d'être entendu du recourant a ainsi été violé.

Son grief est en ce sens fondé.

Cela étant, le recourant a enfin pu se déterminer sur le dossier et produire des nouvelles pièces concernant ses capacités intellectuelles dans le cadre du recours devant une instance ayant plein pouvoir de cognition. De plus, comme mentionné ci-dessus, un renvoi de la cause à la Caisse AVS ne permettrait pas d'obtenir l'audition de témoins puisqu'elle n'y est pas légalement autorisée.

La violation du droit d'être entendu peut donc être guérie en instance de recours.

3.

Réquisitions de preuve dans la procédure de recours

Le recourant requiert son audition personnelle par la Cour ainsi que l'audition des personnes ayant donné des renseignements écrits durant la procédure sur opposition, en particulier celle du comptable de la société faillie, afin de prouver qu'il ne dirigeait pas cette société et qu’il n'en avait pas les capacités intellectuelles.

3.1. Applicable par renvoi de l'art. 61 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1), l'art. 59 al. 2 du code de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA; RSF 150.1) prévoit que l'autorité doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence. Elle prend en considération les moyens tardifs, s'ils paraissent décisifs.

Comme moyen ordinaire de preuve, l'autorité peut recourir à l'audition des parties (art. 46 al. 1 let. c CPJA). Elle peut également recourir à l'audition de témoins, mais seulement si les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés à l'aide des autres moyens de preuve (art. 46 al. 2 CPJA).

Dans le cadre d'une appréciation anticipée des preuves, l’autorité peut renoncer à l'administration d'une preuve offerte, s'il apparaît, notamment, qu'elle n'est pas de nature à emporter sa conviction, au vu du dossier à sa disposition. Cette faculté de renoncer à administrer une preuve proposée en raison de son défaut de relevance est conforme au droit d'être entendu. En ce sens, cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (arrêt TC FR 601 2024 74 du 6 janvier 2025 consid. 2.1 et les références citées).

L'audition des parties doit être distinguée d'une requête de débats publics au sens de l'art. 6 par. 1 de la convention du novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; 0.101). La première constitue un moyen de preuve, auquel la Cour peut renoncer par une appréciation anticipée des preuves, tandis que la seconde permet l'exercice oral du droit de se déterminer sur la cause, droit qui ne peut être restreint en matière d'assurances sociales que si la demande est abusive, chicanière ou dilatoire, lorsqu'il apparaît clairement que le recours est infondé, irrecevable ou manifestement bien fondé ou encore si le l'objet du litige porte sur des questions hautement techniques (arrêt TC FR 608 2024 7 du 28 février 2025 consid. 3.1 et les références citées).

3.2. En l'espèce, la Cour est suffisamment informée du rôle du recourant dans la société faillie par les renseignements écrits au dossier de la cause. Dans la mesure où il est établi que le recourant ne s'occupait pas de la gestion de la société faillie, il n'est pas nécessaire d'interroger les personnes dont l'audition a été requise en procédure de recours.

Il en va de même en ce qui concerne ses capacités intellectuelles. Figurent en effet au dossier un test de QI, l'attestation de formation au cycle d'orientation, le certificat fédéral de capacité de peintre en bâtiment du recourant ainsi que les déclarations du recourant au sujet de ses compétences faites à la police. Au demeurant, ce point n'est pas réellement contesté par la Caisse AVS.

4.

Règles sur la responsabilité civile des organes d'une personne morale en cas de non-paiement des cotisations sociales

4.1. L'art. 14 al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), en corrélation avec les art. 34 ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance‑vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, à chaque paiement de salaire, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation; les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions; l'obligation de payer les cotisations et de faire les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi; il exerce donc la fonction d'organe de l'assurance; s'il la néglige, il devra, en vertu de l'art. 52 al. 1 LAVS, réparer le dommage qui en résulte pour l'assurance, représentée par la caisse de compensation (ATF 111 V 172 consid. 2; 108 V 183 consid. 1a; 192 consid. 2a; RCC 1985 p. 646 consid. 3a, 650 consid. 2; 1983 p. 100; 1978 p. 258).

Selon cette dernière disposition, en effet, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation.

4.2. La doctrine et la jurisprudence constante (ATF 121 III 382 consid. 3) ont posé le principe qu'il y a dommage dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation, en qualité d'organe de l'AVS, lui échappe, ceci notamment lorsque les cotisations dues ne peuvent plus, pour des motifs juridiques ou pour des raisons de fait, être perçues. L'ampleur du dommage est alors égale au montant dont la caisse se trouve frustrée (ATF 108 V 189 consid. 2c). Ainsi, en matière de cotisations paritaires non versées, le dommage correspond au montant que l'employeur aurait été tenu de payer en vertu de la loi (RCC 1957 p. 411, 1961 p. 411, 1978 p. 259; Fresard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in Revue Suisse d'Assurances [RSA] 1987 p. 8 ch. 8).

Un dommage se produit en cas de faillite en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2).

Le dommage comprend les cotisations sociales fédérales dues en vertu de la LAVS et, par renvoi, de la loi du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1), de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG; RS 834.1), de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (lLACI; RS 837.0) et de la loi du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (LAFam; RS 836.2; ATF 137 V 51 consid. 3.1); en font également partie les contributions aux frais d'administration des caisses de compensation que l'employeur doit selon l'art. 69 al. 1 LAVS, ainsi que les frais de sommation selon l'art. 37 RAVS, les frais de poursuite et les intérêts moratoires selon l'art. 41bis RAVS (ATF 121 III 382 consid. 3bb).

4.3. L'art. 52 al. 2 LAVS prévoit une responsabilité subsidiaire des membres de l'administration et de toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation lorsque l'employeur est une personne morale, ainsi qu'une responsabilité solidaire pour la totalité du dommage lorsque plusieurs personnes sont responsables du même dommage. La responsabilité subsidiaire au sens de l'art. 52 al. 2 LAVS suppose que la personne intéressée soit un organe formel ou de fait de l'employeur assujetti à l'obligation de payer des cotisations.

Selon la jurisprudence (cf. arrêt TF 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2 et les références), les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Sur la question du réel pouvoir exercé au sein de la société en dépit de l'inscription au registre du commerce, on notera enfin que la jurisprudence assimile le fait de servir d'homme de paille à une négligence grave (RCC 1986 p. 420; arrêt TFA H 126/04 du 8 septembre 2005) et que, dès lors, implicitement, le statut d'organe doit également être reconnu à l'homme de paille. En outre, la jurisprudence a précisé que même s'il exerce son activité à titre honoraire, le président d'une association doit observer les mêmes devoirs de diligence qu'un membre du conseil d'administration d'une société anonyme, un associé-gérant d'une société à responsabilité limitée ou un membre du conseil de fondation (arrêt TFA H 200/01 du 13 novembre 2001 consid. 3c publié in VSI 2002, 52 ss et SVR 4/5.2002, AVS no 9 p. 21).

Selon l'ordre établi par la loi, la condition à remplir pour que la responsabilité de l'employeur ou de l'un de ses organes soit engagée (ATF 109 V 89 / RCC 1983 p. 475 consid. 7 et les références citées) est, en particulier, que le dommage ait été causé par un comportement intentionnel (c'est-à-dire sciemment et volontairement) ou du moins par négligence grave. Il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 108 V 199 / RCC 1983 p. 106 consid. 3a et les références; ATF 109 V 150 consid. 1 et les références). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité, d'un employeur de la même catégorie que la personne recherchée en réparation. L'ancien Tribunal fédéral des assurances a admis ainsi notamment la négligence grave dans les cas où l'employeur déduit les cotisations de salariés sans les verser à la caisse de compensation (RCC 1985 p. 51).

L'administrateur qui ne participe pas à la gestion de la société peut se limiter au contrôle de l'activité de la direction et du déroulement des affaires. Il doit veiller à se tenir régulièrement informé de la situation de l'entreprise, demander des rapports, les examiner attentivement, obtenir des informations complémentaires si nécessaire et chercher à clarifier d'éventuelles erreurs (arrêt TF 9C_321/2022 du 29 mars 2023 consid. 4.1).

4.4. En règle générale, il existe un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5 et les références).

Il n'y a toutefois obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe pas de circonstances faisant apparaître comme justifié le comportement de l'employeur ou excluant qu'il ait commis une faute intentionnellement ou par négligence grave. Il est donc concevable qu'un employeur cause un dommage à une caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions de l'AVS, mais ne soit néanmoins pas tenu de la réparer, si des circonstances spéciales permettent de conclure que la non-observation desdites prescriptions était permise ou ne représentait pas une faute (ATF 108 V 183 / RCC 1983 p. 100; RCC 1985 p. 647).

En particulier, l'absence de ressources financières d'une société ne constitue pas, à elle seule, un motif suffisant pour disculper l'employeur et justifier son comportement, sinon la norme de l'art. 52 LAVS concernant la responsabilité serait en bonne partie vidée de son contenu (RCC 1985 p. 649). En revanche, il peut arriver qu'en retardant le paiement des cotisations sociales, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie; mais il faut alors, pour que son comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, qu'il soit établi avec une haute vraisemblance qu'au moment où l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaires colloquées en première classe ou de payer les fournisseurs (ATF 108 V 197; RCC 1983 p. 104). Si, au moment de la suspension du paiement des cotisations, l'employeur avait des motifs de croire à la possibilité d'un redressement de l'entreprise, mais s'il pouvait tout aussi bien craindre un échec, les arguments invoqués ne suffiront pas à exclure sa responsabilité (ATF 108 V 183 et 189; RCC 1983 p. 104). La jurisprudence sanctionne ainsi la continuation d'une entreprise hasardeuse, financée sans droit, indirectement et en partie par l'assurance sociale (ATF 109 V 92; 103 V 122). Toujours au vu des circonstances objectives et d'une appréciation sérieuse de la situation, il doit apparaître que les cotisations dues pourront être payées dans un délai raisonnable (cf. arrêt TF 9C_436/2016 du 26 juin 2017 consid. 8.2 et les références).

4.5. D'après l'art. 52 al. 3 LAVS, l’action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations sur les actes illicites, à savoir par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé (art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse [Livre cinquième: Droit des obligations] [CO; RS 220]).

Par moment de la "connaissance du dommage", il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage. Lorsque le dommage résulte d'une faillite, le moment de la "connaissance du dommage" ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible. Les mêmes principes sont applicables en cas de concordat par abandon d'actifs (ATF 118 V 196 consid. 3a).

5.

Question litigieuse

Se pose en l'espèce la question de savoir si le recourant est responsable du dommage subi par la Caisse AVS qui n'a pas reçu l'intégralité des cotisations dues par la société B.________ S.A. avant sa faillite.

En particulier, il convient d'examiner si la présente procédure est prématurée comme le soutient le recourant et si l'absence de toute activité de gestion en raison de ses compétences limitées est de nature à exclure sa responsabilité envers la Caisse AVS.

6.

Discussion sur le caractère prématuré de la procédure en responsabilité civile

Selon la jurisprudence, le dommage est réputé survenu le jour où la société débitrice des cotisations a été déclarée en faillite. Même si le montant définitif des cotisations n'est pas encore connu au jour de la faillite, la Caisse AVS a, dès ce moment, le droit d'ouvrir la procédure à l'encontre des organes de la société faillie et doit, provisoirement, réclamer l'intégralité du montant dont elle a été frustrée.

En l'espèce, la faillite de B.________ S.A. a été prononcée le 14 novembre 2019. Dès ce moment, la Caisse AVS était donc en droit d'ouvrir une procédure contre le recourant.

L'ouverture de la procédure n'était donc pas prématurée.

7.

Conditions de la responsabilité

7.1.Dommage

En raison de la faillite de B.________ S.A., la Caisse AVS n'a pas pu percevoir des cotisations AVS à hauteur de CHF 268'086.05. L'existence d'un dommage est établie, étant précisé qu'elle n'est pas contestée sur le principe par le recourant.

7.2. Faute grave

7.2.1. Faute et imputabilité

En l'espèce, le recourant reconnaît de manière constante qu'il n'a jamais participé à la gestion de la société. Ces déclarations sont corroborées par l'ancien comptable de la société faillie qui a confirmé par écrit en procédure d’opposition que le recourant n'avait jamais pris part à l'exploitation. Par ailleurs, dans leurs déclarations écrites, les deux autres tiers sollicités, collègues du recourant, ont souligné que celui-ci avait été surpris par l'annonce de la faillite de B.________ S.A. au même titre que les autres employés.

Or, il incombe à l'administrateur qui ne s'occupe pas de la gestion de s'informer régulièrement au sujet des activités de la société et de solliciter des rapports afin de vérifier si celle-ci s'acquitte régulièrement des cotisations sociales. Ce devoir lui incombe même s'il a été nommé de manière honorifique ou, comme en l'espèce, en raison de son lien filial avec le patron de dite société. En s'abstenant de toute activité de gestion alors qu'il était un organe de la société faillie, le recourant a manqué à son devoir de diligence.

Le recourant affirme cependant que ce manque de diligence ne lui est pas imputable à faute, parce qu'il ne possédait pas les compétences nécessaires à la gestion. Il omet toutefois qu'en matière de responsabilité de l’administrateur au sens de l’art. 52 al. 2 LAVS, les connaissances propres d'une personne ne sont pas déterminantes. Commet en effet une négligence celui qui n'adopte pas le comportement d'une personne raisonnable et capable de discernement placée dans les mêmes circonstances.

Or, le recourant ne soutient pas qu'il était incapable de discernement durant son mandat d'administrateur. Il se contente d'affirmer qu'il n'avait ni les compétences pour gérer une entreprise ni les facultés de les acquérir. Du moment que le recourant était capable de discernement, son manque de diligence lui est imputable à faute. Si le recourant ne s'estimait pas capable de s'occuper de la gestion d'une société, en particulier du prélèvement des cotisations en faveur de la Caisse AVS, il lui incombait de démissionner de son poste et non de demeurer à l'écart des affaires.

Il est souligné qu'il n'était pas attendu du recourant – qui ne s'occupait pas de la gestion de la société faillie – qu'il vérifie personnellement le bilan ou les pièces comptables. Il pouvait en effet se limiter à demander des rapports sur le paiement des cotisations sociales, à les examiner et à demander au besoin des explications supplémentaires, ce qui ne nécessite pas les mêmes compétences que pour gérer une société. Même si le recourant n'a pas un bagage scolaire poussé et qu'il possède un fonctionnement cognitif limite (pièce 72 du bordereau du 28 août 2024), il ne peut en être déduit une incapacité à comprendre l'obligation pour la société faillie de verser les cotisations sociales et le fait qu’en sa qualité d’administrateur il avait la responsabilité d'en contrôler le bon versement. Cela est d’autant moins le cas que l'étendue de ses difficultés doit être relativisée. Le recourant a en effet obtenu son certificat fédéral de capacité (pièce 71 du bordereau du 28 août 2024), diplôme qui ne nécessite pas uniquement des connaissances pratiques. Interrogé sur la question de ses compétences par le Ministère public le 10 janvier 2023 (pièce 4 du bordereau d'opposition du recours du 30 juin 2023), il a répondu qu'il avait reçu un suivi en psychomotricité durant trois ans et un appui pour les mathématiques. Enfin, le témoin dont l'identité est caviardée et dont le procès‑verbal d’audition dans la procédure pénale ouverte suite à la faillite a été produit par le recourant (pièce 11 du bordereau d'opposition du recours du 30 juin 2023) semble avoir déclaré que les ordres de paiement devaient être validés par C.________ ou par le recourant. Ces éléments ne concordent pas complètement avec les graves difficultés cognitives alléguées par celui-ci dans son mémoire de recours.

Il est finalement évident qu’on ne peut pas accepter un mandat d’organe d’une société sans se renseigner auparavant des taches qu’y sont liés pour ensuite tenter – en cas de faillite de se déresponsabiliser par des déficiences intellectuelles.

7.2.2.Gravité de la faute

Le recourant n'a certes pas voulu ou souhaité le non-paiement des cotisations à la Caisse AVS. Il n'a donc pas agi intentionnellement. En se tenant à l'écart des affaires, il s'est toutefois mis dans une position le rendant incapable de veiller au bon prélèvement des cotisations et a purement et simplement abandonné ses responsabilités d'administrateur. Un tel comportement est constitutif d'une négligence grave.

7.3. Lien de causalité

L'absence de toute surveillance du bon versement des cotisations sociales est en lien de causalité avec le dommage subi. Si le recourant avait exercé sa surveillance sur le versement des salaires, il aurait pu empêcher que des salaires soient versés alors que le paiement des cotisations y afférentes n'était pas garanti.

En outre, la Caisse AVS a tenu compte du fait que le recourant n'était plus administrateur durant les derniers mois précédant la faillite, car elle ne l'a pas tenu responsable du paiement des cotisations frustrées pour les mois postérieurs à sa radiation du registre du commerce.

7.4. Prescription

La Caisse AVS a eu une connaissance suffisante de son dommage le 20 avril 2022, jour où elle a été informée que le dividende de faillite prévisible en sa faveur était nul. Lorsqu'elle a statué sur la créance le 23 mai 2023, le délai de trois ans prévu par l'art. 60 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 52 al. 4 LAVS, n'était pas échu.

La créance à l'égard du recourant n'est donc pas prescrite.

7.5. Conclusion

Il découle de ce qui précède que les conditions de la responsabilité sont satisfaites. Le recourant est donc tenu d'indemniser la Caisse AVS pour le dommage qu'elle a subi, dans la mesure où celui-ci a été causé par son comportement fautif.

8.

Calcul du dommage à réparer

8.1. La Caisse AVS n'a perçu aucun dividende de faillite. L'entier de son dommage de cotisation pour l'année 2019 doit donc être pris en considération sous déduction des acomptes partiels de la société faillie, étant précisé qu'elle a limité, à l'égard du recourant, son dommage à la période où ce dernier était administrateur, c'est-à-dire jusqu'en août 2019.

8.2. Dans sa décision du 30 mai 2023 (pièce 53), la Caisse AVS a listé les postes de son dommage comme suit:

- CHF 148'246.85 pour les contributions AVS;

- CHF 31'818.85 pour les contributions de l'assurance-chômage (AC);

- CHF 33'264.15 pour les contributions des allocations familiales (AF);

- CHF 1'041.25 pour les frais généraux d'administration;

- CHF 1'000.- pour les frais de sommation;

- CHF 103.30 pour les frais de poursuites;

- CHF 1'249.25 pour les intérêts.

Elle a ainsi arrêté la somme totale de son dommage à CHF 216'724.75.

Toutefois, le dossier tenu par la Caisse AVS contient plusieurs relevés et récapitulatifs des cotisations afférentes à la période de janvier à août 2019 durant laquelle le recourant était encore inscrit au registre du commerce comme administrateur. Ces différentes pièces mentionnent d’autres montants, sans justification apparente. Il est donc ardu pour la Cour de vérifier la manière dont la Caisse AVS a fixé le montant de son dommage. Il convient toutefois d’examiner les décomptes, les sommations et les poursuites adressés à la société faillie, afin de déterminer si le montant exigé par la Caisse peut être confirmé.

8.3. Il ressort des décomptes de cotisations des mois de janvier à août 2019 durant lesquels le recourant était inscrit au registre du commerce comme administrateur (pièces 6, 7, 12, 17, 20, 23, 27 et 31), ainsi que des sept sommations (pièces 8, 13, 18, 21, 24, 28 et 31) et des documents de l'Office des poursuites de la Sarine (pièces 9, 14, 19, 22, 25 et 29), les montants suivants:

- CHF 203'975.- (24'600 + 7 x 25'625) pour l'AVS;

- CHF 43'780.- (5'280 + 7 x 5'500) pour l'AC;

- CHF 45'770.- (5'520 + 7 x 5'750) pour les AF;

- CHF 1'432.80 (172.80 + 7 x 180) pour les frais généraux d'administration;

- CHF 1'400.- (7 x 200) pour les frais de sommation;

- CHF 589.80 (73.30 + 5 x 103.30) pour les frais de poursuite.

Il ressort enfin de deux tableaux récapitulatifs que la société faillie a effectué deux versements partiels de CHF 34'760.60, enregistré au mois de février 2019, et de CHF 10'518.85, enregistré au mois d'avril 2019, lesquels totalisent CHF 45'279.45.

Selon les pièces au dossier précitées, il existe ainsi, à tout le moins, un solde de cotisations et de frais de CHF 251'668.15 (203'975 + 43'780 + 45'770 + 1'432.8 + 1'400 + 589.80 – 45'279.45). Le montant de CHF 216’724.75 réclamé par la Caisse AVS peut donc être confirmé, ce d'autant plus qu'il n'est pas contesté par les parties.

Il s'ensuit le rejet du recours et la confirmation de la décision sur opposition attaquée.

9.

Frais

Le litige ne portant pas sur une demande de prestations, la procédure n'est pas gratuite (art. 61 let. fbis LPGA a contrario).

Vu le sort du recours, les frais de procédure, arrêtés à CHF 3'000.- (art. 1 al. 1 du tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative, Tarif JA; RSF 150.12), sont mis à la charge du recourant (art. 131 al. 1 CPJA). Ils sont compensés sur l'avance de frais versée.

Pour le même motif, il n'est pas alloué d'indemnité de partie (art. 137 al. 1 CPJA a contrario).

la Cour arrête:

I. Le recours est rejeté.

Partant, la décision sur opposition de la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise du 12 février 2024 est confirmée.

II. Les frais de procédure, arrêtés à CHF 3'000.-, sont mis à la charge de A.________. Ils sont compensés sur l'avance de frais versée.

III.Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.

IV.Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 9 avril 2025/pta

La Présidente

Le Greffier