608 2023 63 - IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

**Tribunal cantonal ** TC Page 1 de 19

608 2023 63

Arrêt du 5 juillet 2024 IIeCour des assurances sociales

Composition

Présidente :Daniela Kiener Juges :Johannes Frölicher, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire :Loïs Pythoud

Parties

A.________, demandeur, représenté par Me Hervé Bovet, avocat contre B.________ SA, ** défenderesse,** représentée par Me Patrick Moser, avocat

Objet

Assurance collective en cas de maladie – salaire assuré – perte de gain effective – « compensation » avec les autres prestations d’assurance – intérêts moratoires – dépens Demande du 9 mai 2023 (608 2023 63), complémentaire à l’action partielle du 3 mars 2022 (608 2022 33)

considérant en fait

A.A.________ (le demandeur), né en 1964, peintre de profession, est le directeur salarié de la société C.________ Sàrl (jusqu’au 15 juillet 2020: D.________ Sàrl; ci-après: la société), dont il est également associé gérant président, avec signature individuelle. La société a pour but, en résumé, l’exploitation d’une entreprise de peinture, de pose de papiers peints, de rénovation et de décoration en tout genre (voir extrait du registre du commerce, www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt).

B. Selon proposition d’assurance du 15 octobre 2015 et police d’assurance du 11 janvier 2016 intitulée « Assurance de personnes Professional », la société a conclu avec la société d’assurances B.________ SA (la défenderesse) un contrat d’assurance-accidents complémentaire pour le chef d’entreprise. Ce contrat a d’abord été conclu pour une durée de trois ans, prolongée contractuellement pour une nouvelle durée de trois ans, soit du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2021. En tant qu’employé de la société, depuis le 1er janvier 2013 au moins, le demandeur était également assuré pour le risque de perte de gain due à la maladie, dans le cadre d’un contrat d’assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie, conclu avec une autre société d’assurances, E.________ SA.

Selon proposition d’assurance des 27 et 30 novembre 2020 et police d’assurance du 3 décembre 2020 intitulée « Assurance de personnes Professional » et portant le numéro fff, entrée en vigueur le 1er janvier 2021, soit à l’échéance du précédent contrat conclu avec E.________ SA, la défenderesse s’est engagée à couvrir désormais également le risque maladie du personnel de la société, y compris celui du chef d’entreprise, sous la forme d’une assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie (voir également arrêt TC FR 608 2022 33 du 28 février 2023, partie en fait, let. B et C; arrêt TF 4A_208/2023 du 30 août 2023, partie faits let. A.b et A.c).

C. Le 2 juillet 2021, le demandeur a adressé à la défenderesse une déclaration de maladie. Il a fait valoir une incapacité de travail à 100% à partir du 22 juin 2021 en lien avec une atteinte aux « muscles/tissu conjonctif/articulations ». Le salaire déclaré dans l’annonce était de CHF 126'000.- par an (pièce 12 du bordereau de la demande).

Le médecin généraliste traitant du demandeur a ensuite attesté que le traitement médical avait débuté le 22 juin 2021, que son patient souffrait de gonalgies bicompartementales à prédominance fémoropatellaires (= douleurs au genou), qu’il n’avait pas été soigné antérieurement par un médecin en raison de cette affection, qu’il était en incapacité de travail à 90% du 22 juin au 30 juin 2021 et à 100% depuis le 1er juillet 2021 en tout cas jusqu’à la fin de l’année et que la mise en place d’une prothèse totale de genou à droite était prévue le 26 octobre 2021 (pièces 16 et 22 du bordereau de la demande).

D. Par courrier du 29 novembre 2021 (pièce 18 du bordereau de la demande), se référant à des renseignements médicaux requis à partir de septembre 2021, la défenderesse a reproché au demandeur d’avoir commis une réticence en ne mentionnant pas dans la déclaration de santé qu’elle lui avait fait remplir le 15 décembre 2015, ainsi que dans la « proposition de modification » du 27 novembre 2020, que son genou droit était déjà atteint en 2013, qu’il avait subi des traitements, et qu’il en allait de problèmes à l’épaule droite remontant à 2019. En conséquence, elle a exclu le demandeur du cercle des assurés avec effet au 30 novembre 2021. Invoquant le lien direct entre les traitements et affections non déclarés et la pathologie entraînant l’incapacité de travail annoncée en juillet 2021, elle a refusé de verser des indemnités journalières pour ce sinistre. Par courrier du 26 janvier 2022, elle a maintenu sa position (voir également arrêt TC FR 608 2022 33 précité, partie en fait, let. E; arrêt TF 4A_208/2023 précité, partie faits let. A.e).

E. Par demande déposée par son mandataire auprès du Tribunal cantonal le 3 mars 2022 et complétée par la suite (cause 608 2022 33), le demandeur a notamment conclu au versement d’un montant de CHF 82'056.-, plus intérêts, correspondant à des indemnités journalières de CHF 263.- (80% de CHF 120'000.- divisé par 365 jours) pour la période du 23 août 2021 au 30 juin 2022 (action partielle).

A l’appui de sa position, il a fait valoir en substance que le questionnaire de santé du 15 décembre 2015 n’était pas en lien avec l’assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie et qu’une prétendue omission d’annonce d’un examen IRM effectuée le 8 mars 2013, soit au-delà du délai de cinq ans prévu dans le nouveau formulaire de novembre 2020, sans suite, n’avait aucun lien avec cette assurance collective. Il a ajouté que la prétendue omission n’était pas en relation de causalité avec l’intervention chirurgicale de 2021. Sur cette base, il a contesté son exclusion du cercle des assurés.

Dans sa réponse du 25 mai 2022 déposée par son mandataire, la défenderesse a conclu au rejet de la demande, dans la mesure où elle est recevable, sous suite de frais et dépens.

Pour l’essentiel, elle a maintenu sa position selon laquelle le demandeur avait, d’une part, répondu de manière erronée à certaines questions précises de la déclaration de santé du 15 décembre 2015 et n’avait, d’autre part, pas mentionné ses différentes pathologies dans la proposition de police au moment d’inclure le risque perte de gain maladie dans sa police entrée en vigueur le 1er janvier 2021. Elle a confirmé en conséquence qu’il avait commis une réticence et modifié l’appréciation initiale de son risque, en l’induisant en erreur à deux reprises, soit lors de la conclusion initiale du contrat, puis lors de l’ajout de la couverture perte de gain maladie. Elle en a déduit que c’était à bon droit que le demandeur avait été exclu du cercle des assurés, avec pour conséquence le refus de toute prestation.

Le dossier de l’assureur-invalidité établi pour la période à partir de 2013 a été intégré au dossier de la cause, à l’exclusion des pièces relatives à la période antérieure et des pièces non médicales comprenant notamment des données financières. Le relevé des prestations médicales produit par l’assureur-maladie (assurance obligatoire de soins) a également été intégré au dossier. Il a été renoncé à la production du dossier de l’assureur-accidents, dans la mesure où celui-ci avait été produit auprès de l’assureur-invalidité et intégré à son dossier.

La défenderesse a par la suite allégué des nouveaux faits ressortant notamment de rapports médicaux figurant dans le dossier de l’assureur-accidents, en lien avec des atteintes aux épaules survenues en 2008 et 2009, l’état de l’épaule droite s’étant aggravé suite à une nouvelle chute survenue en février 2018, au point de conduire à l’octroi d’une rente invalidité de 25% de l’assureur-accidents par décision de décembre 2020. Elle a relevé que le demandeur présentait déjà, avant la conclusion du contrat en 2015, divers troubles ostéoarticulaires dégénératifs évoluant sur de nombreuses années. Elle a ajouté que l’annonce d’un salaire de CHF 120'000.- en 2021 paraissait bien élevée au regard des problèmes de santé annoncés, du fait que le demandeur avait reçu une rente partielle au cours des deux dernières années au moins et qu’il ne pouvait théoriquement exercer sa profession de peintre qu’à 50%.

F. Par arrêt TC FR 608 2022 33 du 28 février 2023, la IIe Cour des assurances sociales a admis pour l’essentiel la demande partielle du 3 mars 2022. La défenderesse a été astreinte à verser au demandeur le montant de CHF 82'056.- auquel le demandeur concluait, avec intérêts à 5% dès le 30 novembre 2021 sur le montant de CHF 26'037.- et dès le 16 mars 2022 sur le montant de CHF 56'019.-.

Dans sa motivation, la Cour a d’abord retenu, conformément au principe de la confiance, que la police d’assurance entrée en vigueur le 1er janvier 2021 portait sur un nouveau rapport contractuel conclu entre la société et la défenderesse, couvrant tant le risque accidents que le risque maladie pour les collaborateurs de la société et plus particulièrement pour le demandeur en tant que chef d’entreprise (consid. 4). Elle a ensuite constaté l’absence de toute réticence qui aurait pu permettre à la défenderesse de se départir de la relation contractuelle la liant au demandeur en tant que bénéficiaire de l’assurance collective ou de refuser d’indemniser le sinistre (consid. 5). Sur cette base, vu l’incapacité de travail totale pour cause de maladie attestée à partir du 22 juin 2021 jusqu’au 30 juin 2022, en cours à cette date, et tenant compte d’un délai d’attente de 60 jours, elle a reconnu le droit du demandeur au paiement de 314 indemnités journalières complètes correspondant à la période du 21 août 2021 au 30 juin 2022. Le montant de l’indemnité a été fixé à CHF 263.- en référence au salaire annuel assuré de CHF 120'000.- (CHF 120'000.- / 365 jours x 80%). A cet égard, la Cour a relevé que la critique peu étayée de la défenderesse ne suffisait pas à remettre en question le salaire annuel assuré figurant sur la police d’assurance qu’elle avait elle-même établie, ce d’autant moins que le montant en question était relativement proche du « revenu avec invalidité » (= revenu encore réalisable en tenant compte de l’atteinte à la santé) retenu dans une décision du 17 septembre 2021 rendue en matière d’assurance-invalidité.

La défenderesse a interjeté le 20 avril 2023 un recours en matière civile contre cet arrêt (cause 4A_208/2023).

G. Par demande complémentaire déposée par son mandataire auprès du Tribunal cantonal le 9 mai 2023 (cause 608 2023 63), le demandeur a conclu, sous suite de frais et dépens, au versement d’un montant de CHF 67'906.60 correspondant à des indemnités journalières partielles échues du 1er juillet 2022 au 30 avril 2023, avec intérêts à 5% dès la date moyenne du 15 décembre 2023, en lien avec une incapacité de travail de 80% du 1er juillet 2022 au 30 mars 2023, réduite à 50% depuis le 1er avril 2023.

A l’appui de sa position, il s’est référé à l’arrêt TC FR 608 2022 33 précité, faisant suite à son action partielle du 3 mars 2022, et a fait valoir pour l’essentiel la même argumentation que celle développée dans cette cause.

Par ordonnance du 6 juillet 2023, le Juge délégué à l’instruction de la procédure a suspendu la cause 608 2023 63 jusqu’à droit connu sur le recours pendant auprès du Tribunal fédéral.

Statuant le 30 août 2023, le Tribunal fédéral a déclaré le recours du 20 avril 2023 irrecevable, considérant notamment que les griefs formulés étaient insuffisamment motivés pour remettre en cause les faits constatés la IIe Cour des assurances sociales (arrêt TF 4A_208/2023 précité). La procédure 608 2023 63 a dès lors été reprise.

H. Dans la réponse déposée le 23 novembre 2023 par son mandataire, la défenderesse a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement au rejet de la demande, subsidiairement au versement « d’un montant correspondant aux indemnités journalières échues du 1er juillet 2022 au 30 avril 2023, [sous déduction du] montant des rentes AI perçues par [le demandeur] pour la période courant du 1er juillet 2022 au 30 mars 2023, soit CHF 24’778.-, avec intérêts à 5% l’an dès la date moyenne du 15 décembre 2022 ».

Pour l’essentiel, elle a rappelé les circonstances dans lesquelles le contrat d’assurance collective a été conclu. Elle a ensuite relevé plus particulièrement que le demandeur s’était vu octroyer une rente de 25% de l’assurance-accidents pour les conséquences d’une chute sur l’épaule droite en février 2018 (décision du 23 décembre 2020), puis une rente de l’assurance-invalidité rétroactivement dès le 1er juin 2022 pour les suites d’une opération au genou droit le 26 octobre 2021 (décision du 16 mai 2023). Sur cette base, elle a réitéré sa critique selon laquelle l’annonce d’un salaire assuré de CHF 120'000.- en 2021 semblait incohérente avec les problèmes de santé annoncés, la rente partielle de l’assurance-invalidité perçue durant les deux années précédentes, la capacité de travail théorique réduite à 50% dans l’activité de peintre et avec le constat qu’un tel salaire avait été réalisé la dernière fois en 2016.

Quant aux conclusions prises à titre subsidiaire, la défenderesse les a motivées en s’appuyant sur ses conditions générales dont il ressort que l’indemnité journalière peut être réduite lorsque l’assuré a droit, pour la même période, à des prestations versées par des tiers, ce qui est le cas en l’espèce. Elle se réfère à cet égard à la rente de 25% versées par la SUVA, à laquelle s’ajoute la rente de l’assurance-invalidité allouée rétroactivement à compter du 1er juin 2022.

I. Répliquant le 20 décembre 2023, le demandeur a conclu, sous suite de frais et dépens, au versement d’un montant augmenté à CHF 76'585.60, correspondant à des indemnités journalières partielles échues du 1er juillet 2022 au 22 août 2023, avec intérêts à 5% dès la date moyenne du 14 février 2023, en lien avec une incapacité de travail de 80% du 1er juillet 2022 au 30 mars 2023, réduite à 50% depuis le 1er avril 2023 jusqu’au 22 août 2023.

Il a réfuté en tous points la critique selon laquelle le salaire assuré serait en réalité inférieur au montant de CHF 120'000.-. En lien avec les conclusions subsidiaires de la défenderesse, il a contesté tout droit de celle-ci à la compensation entre les indemnités journalières dues et les rentes versées par l’assurance-invalidité.

J. Dans sa duplique du 2 février 2024, la défenderesse a maintenu ses conclusions. Elle a précisé ne plus faire valoir l’existence d’une réticence de la part du demandeur, le litige portant désormais sur la qualification du contrat d’assurance en tant qu’assurance de dommage et non de somme, sur l’existence d’un dommage économique et sur la réduction des indemnités en raison d’une surindemnisation. Elle a notamment relevé qu’il ne ressortait ni de la police d’assurance en question, ni d’autres éléments au dossier que le salaire assuré aurait été de CHF 120'000.-. Enfin, en lien avec ses conclusions subsidiaires, elle s’est à nouveau référée à ses conditions générales pour affirmer qu’en cas de droit à des prestations versées par une autre assurance, elle complétait ces prestations dans les limites de sa propre obligation, jusqu’à concurrence de l’indemnité journalière assurée. Elle en a déduit que la compensation directe envers l’assuré était possible.

K. Par ordonnance du 6 février 2024, le juge délégué a ordonné la production du dossier de la cause TC FR 608 2022 33, du dossier du demandeur auprès de la SUVA et du dossier du demandeur auprès de l’Office de l’assurance-invalidité. Les pièces utiles des dossiers des deux assurances sociales ont été intégrées au dossier.

L. Le 22 février 2024, les parties ont été citées à comparaître le 27 mars 2024 à des débats d’instruction devant le Juge délégué.

M. Le 26 mars 2024, la défenderesse a déposé une requête de nova. Elle a nouvellement allégué que par courriel du 22 mars 2024, l’institution de prévoyance G.________ Fondation collective LPP lui avait adressé une copie de sa décision du 19 juillet 2023 dont il ressortait que le demandeur percevait une rente d’invalidité LPP de 50%, correspondant à un montant annuel de CHF 10'884.60, ainsi que des rentes d’enfant d’invalide pour ses deux enfants, correspondant à deux fois CHF 2'177.40, pour un total de CHF 15'239.40, depuis le 1er juin 2022. Elle a précisé que la rente principale avait été augmentée à CHF 14'619.90 et les rentes d’enfants d’invalide à CHF 2'924.40, pour un total de CHF 20'468.70 par an, dès le 22 juin 2023.

Sur cette base, en lien avec ses conclusions subsidiaires, elle s’est référée une nouvelle fois à ses conditions générales pour affirmer que le montant des indemnités journalières éventuellement dues au demandeur devrait cas échéant être réduit du montant correspondant aux rentes LPP versées pour la même période.

Se prévalant ainsi explicitement de la compensation, à l’égard des prestations de l’Office de l’assurance-invalidité comme de l’institution de prévoyance, elle a adapté ses conclusions subsidiaires dans le sens du versement « d’un montant correspondant aux indemnités journalières échues du 1er juillet 2022 au 25 juin 2023, [sous déduction du] montant des rentes AI perçues par [le demandeur] pour la période courant du 1er juillet 2022 au 25 juin 2023, soit CHF 29'388.75, avec intérêts à 5% l’an dès la date moyenne du 15 décembre 2022 » (chiffre 3 des conclusions) et « [sous déduction du] montant des rentes […] LPP perçues par [le demandeur] pour la période courant du 1er juin 2022 au 25 juin 2023, soit CHF 16'406.70, avec intérêts à 5% l’an dès la date moyenne du 15 décembre 2022 ».

N. Le 27 mars 2024, le demandeur, assisté de son mandataire, ainsi que le mandataire de la défenderesse – celle-ci ayant été dispensée de comparution personnelle à sa demande le 20 mars 2024 – ont comparu à des débats d’instruction devant le Juge délégué.

A l’orée des débats, le mandataire du demandeur a produit une écriture valant dictée au procès-verbal, par laquelle il a conclu à l’irrecevabilité des faits nouveaux allégués le 26 mars 2024. Il a relevé en particulier que la requête de nova du 26 mars 2024 était tardive dans la mesure où, au plus tard au mois de mai 2023, la défenderesse aurait pu prendre toute information utile sur l’éventuelle rente LPP, ce qui lui aurait permis de se prévaloir de la décision du 19 juillet 2023 y relative déjà dans sa réponse du 29 novembre 2023, voire dans sa duplique du 2 février 2024.

Il a ensuite été constaté que l’ensemble des pièces requises avaient déjà été produites au dossier. Le demandeur a été interrogé. Sur question de son mandataire, il a confirmé que ses salaires mensuels de janvier à mai 2021 étaient de CHF 10'000.-. La procédure probatoire a ensuite été closes.

Avec l’accord des parties, leurs mandataires ont plaidé devant le Juge délégué.

O. Le 28 mars 2024, le mandataire du demandeur a produit sa liste de frais, ainsi qu’une détermination spontanée.

Le 10 avril 2024, le mandataire a également produit sa liste de frais. Il a conclu au retrait inconditionnel de la détermination spontanée du 28 mars 2024, assimilée à une nouvelle plaidoirie écrite, hors de tout cadre procédural. Il a néanmoins à son tour formulé une détermination spontanée.

Le 15 avril 2024, le Juge délégué a rappelé aux parties, à toutes fins utiles, que la procédure probatoire avait été close lors de la séance du 27 mars 2024, à l’issue de laquelle les plaidoiries finales avaient également été prononcées.

en droit

1.

Questions de procédure

1.1. A l’image de ce qui a été constaté par arrêt TC FR 608 2022 33 précité faisant suite à la demande partielle ouverte par le demandeur le 3 mars 2022, portant sur les prestations dues par la défenderesse jusqu’au 30 juin 2022, la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer dans la présente cause en tant qu’elle porte sur le versement d’indemnités journalières perte de gain en cas de maladie.

La demande complémentaire du 9 mai 2023 est ainsi recevable.

1.2. La procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 2 let. f CPC), sans égard à la valeur litigieuse. La Cour établit d'office les faits (art. 247 al. 2 let. a CPC).

Le litige est donc soumis à la maxime inquisitoire sociale (arrêt TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 2.1) et la Cour doit prendre en compte les faits juridiquement pertinents même si les parties ne les ont pas invoqués (ATF 130 III 102 consid. 2.2). Cette maxime ne libère toutefois pas de façon générale les parties de la charge d’alléguer les faits et de proposer leurs moyens de preuve. Elle ne fait pas du juge l’avocat des parties, au risque de fausser l’équilibre du débat judiciaire (voir Bohnet, CPC annoté 2022, art. 247 n. 2 et les références; arrêts TC FR 608 2017 60 du 26 avril 2018 consid. 4.2.2, 608 2019 321 du 9 avril 2021 consid. 1.2).

1.3.

1.3.1.Le 26 mars 2024, soit la veille des débats d’instruction du 27 mars 2024, après le double échange d’écritures intervenu entre le 9 mars 2023 (demande) et le 2 février 2024 (duplique), la défenderesse a déposé une requête de nova dans laquelle elle a notamment allégué des faits nouveaux en lien avec l’octroi au demandeur de rentes LPP pour lui-même et ses enfants à partir du 1er juin 2022.

La demanderesse conclut à l’irrecevabilité de ces nouveaux allégués, au motif qu’ils sont tardifs.

1.3.2.L’art. 229 al. 1 CPC dispose pour la procédure ordinaire que les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s’ils sont invoqués sans retard et qu’ils remplissent l’une des conditions suivantes: a. ils sont postérieurs à l’échange d’écritures ou à la dernière audience d’instruction (novas proprement dits); b. ils existaient avant la clôture de l’échange d’écriture ou la dernière audience d’instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (novas improprement dits). Selon l’art. 229 al. 2 CPC, s’il n’y a pas eu de second échange d’écritures ni de débats d’instruction, les faits et moyens de preuves nouveaux sont admis à l’ouverture des débats principaux.

Il ressort ainsi a contrario de l’art. 229 al. 2 CPC qu’en procédure ordinaire, si un second échange d’écritures a été ordonné, il n’est plus possible d’introduire librement des faits et moyens de preuve nouveaux lors de débats d’instruction ultérieurs. Il en va de même dans la situation inverse, à savoir lorsque des débats d’instruction ont lieu avant un second échange d’écritures. Demeure réservé le cas où le tribunal exclut la possibilité d’alléguer des faits et de présenter des moyens de preuve nouveaux lors de débats d’instruction aux seules fins de pourparlers transactionnels. Si tel est le cas, les parties peuvent exercer ultérieurement leur « * seconde chance* » d’alléguer des faits et moyens de preuve nouveaux (voir PC CPC-Heinzmann/Pasquier, art. 229 n. 7).

1.3.3.En procédure simplifiée, l’art. 229 CPC s’applique certes par analogie (art. 219 CPC). Toutefois, lorsque la maxime inquisitoire sociale s’applique et la Cour établit d’office les faits, l’art. 229 al. 3 CPC prévoit que celle-ci admet des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu’aux délibérations (voir PC CPC-Heinzmann/Pasquier, art. 229 n. 4, 11 et les références; Bohnet, art. 247 n. 7).

Dans ces cas, bien que le tribunal doive prendre en compte les nova jusqu’aux délibérations, les coûts causés inutilement, au sens de l’art. 108 CPC, par une invocation tardive peuvent être mis à la charge de la partie qui en est responsable. On peut notamment penser au cas où les débats principaux doivent être interrompus pour permettre l’administration d’une preuve qui aurait pu être requise plus tôt (voir PC CPC-Heinzmann/Pasquier, art. 229 n. 12).

1.3.4.En l’espèce, la maxime inquisitoire s’applique et la Cour établit d’office les faits (voir ci-dessus consid. 1.2).

Il en résulte que les nouveaux faits et moyens de preuve allégués le 26 mars 2024, soit la veille des débats d’instruction, l’ont été avant les délibérations et doivent dès lors être admis, indépendamment de la question de savoir s’ils auraient déjà pu l’être lors du double échange d’écritures préalable. Leur éventuelle invocation tardive sera dès lors uniquement examinée sous l’angle de la répartition des frais (voir ci-dessous consid. 10.2).

1.4. Le 28 mars 2024, respectivement le 10 avril 2024, soit après la clôture de la procédure probatoire et le prononcé des plaidoiries finales en séance du 27 mars 2024, les parties ont chacune produit une détermination spontanée.

Dans le sens de ce qui a été retenu ci-dessus en lien avec l’art. 229 al. 3 CPC, il pourra être tenu compte des éventuels faits, voire moyens de preuve nouvellement allégués dans ces déterminations. Les débats n’ayant pas été formellement clos à l’issue de la séance du 27 mars 2024, il doit en effet être admis que les déterminations ultérieures ont été déposées avant les délibérations.

2.

Assurance d’indemnités journalières soumise à la LCA

La police d’assurance collective en cause, couvrant le risque de la perte de gain en raison de la maladie, est soumise aux dispositions de la LCA, dans leur teneur applicable jusqu’au 31 décembre 2021 (voir arrêt TC FR 608 2022 33 précité, consid. 2).

3.

Questions litigieuses

3.1. Il est rappelé que par arrêt TC FR 608 2022 33 précité rendu suite à l’action partielle ouverte par le demandeur, la défenderesse a été astreinte à verser à celui-ci le montant principal de CHF 82'056.-, correspondant à 314 indemnités journalières de CHF 263.- pour la période du 21 août 2021 au 30 juin 2022.

Dans la présente action complémentaire, le demandeur conclut encore au paiement d’un montant principal de CHF 76'585.60, correspondant à 418 indemnités journalières partielles pour la période du 1er juillet 2022 au 22 août 2023, calculées sur un montant de base de CHF 263.-, tenant compte d’une incapacité de travail de 80% du 1er juillet 2022 au 30 mars 2023, réduite à 50% depuis le 1er avril 2023 jusqu’au 22 août 2023, avec intérêts à 5% dès la date moyenne du 14 février 2023.

3.2. Contrairement à ce qui était le cas dans la cause 608 2022 33, la défenderesse ne se prévaut plus d’une réticence qui aurait pu lui permettre soit de se départir de la relation contractuelle la liant au demandeur en tant bénéficiaire de l’assurance collective, soit de refuser d’indemniser le sinistre.

3.3. La défenderesse ne conteste pas non plus le principe de l’incapacité de travail du demandeur à hauteur de 80% du 1er juillet 2022 au 30 mars 2023, puis de 50% dès le 1er avril 2023.

Elle soutient toutefois que le demandeur n’a pas subi de dommage économique en lien avec cette incapacité de travail et elle en déduit qu’il n’a pas droit aux prestations d’assurance pour cette période. Le litige porte ainsi d’abord sur cette question.

Dans la même ligne, la défenderesse affirme désormais que l’indemnité journalière ne devrait pas être fixée sur la base d’un salaire de CHF 120'000.-, comme admis dans l’arrêt TC FR 608 2022 33 précité (voir ci-dessus let. F), mais sur un montant inférieur qui correspondrait au salaire effectif réalisé avant l’incapacité de travail. Le litige porte ainsi subsidiairement sur le montant même de l’indemnité journalière.

Dans la même ligne, si le droit aux prestations est admis sur le principe, il conviendra également de fixer le nombre d’indemnités journalières encore dues au demandeur, compte tenu notamment du début de l’incapacité de travail et du nombre d’indemnités déjà versées.

3.4. Enfin, également à titre subsidiaire, la défenderesse demande que les indemnités journalières éventuellement dues soient réduites des autres prestations d’assurance perçues par le demandeur durant la même période, soit une rente de 25% de l’assurance-accidents, une rente partielle de l’assurance-invalidité, ainsi qu’une rente partielle du deuxième pilier. Le demandeur contestant tout droit à une telle « compensation », il conviendra d’examiner le bien-fondé de cette prétention.

4.

Existence d’un dommage économique et salaire assuré

4.1. Il est admis par les parties que la police d’assurance du 3 décembre 2020 par laquelle la défenderesse s’est engagée à couvrir notamment le risque maladie du personnel de la société, y compris celui du chef d’entreprise, sous la forme d’une assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie (voir partie en fait, let. B), est une assurance de dommage. Le texte même de la police d’assurance le mentionne par ailleurs en toutes lettres (voir pièce 107B du bordereau de la réponse). Cela ressort également des conditions générales intégrées au contrat d’assurance, plus particulièrement des « conditions particulières relatives à l’assurance d’une indemnité journalière en cas de maladie pour le chef d’entreprise et pour le personnel ; édition 10.2018 » (CGA 2018; pièce 103 du bordereau de la réponse, p. 18). Celles-ci prévoient ainsi à leur chiffre E1.1, que « * AXA verse les indemnités journalières mentionnées dans la police pour les conséquences économiques d’une incapacité de travail due à une maladie* ».

Le droit aux indemnités journalières prévues par le contrat suppose dès lors non seulement l’existence d’une incapacité de travail due à une maladie, mais également une perte économique liée à l’incapacité de travail en question.

Cette solution contractuelle rejoint celle prévue pour l’assurance facultative d’indemnités journalières selon les art. 67ss LAMal. Selon la jurisprudence y relative, il s’agit d’une assurance perte de gain et le droit à une indemnité journalière est donc subordonné à ce que l'ayant droit subisse une perte de salaire ou de gain effective en raison d'une atteinte à la santé due à une maladie (cf. arrêt TF 9C_131/2020 du 5 février 2021 consid. 3.2 et les références citées; Perrenoud, Droit suisse de la sécurité sociale, Volume II, Berne 2015, n. 519 p. 283). En effet, le fait de s'être assuré pour une indemnité journalière d'un montant donné et d'avoir payé les primes correspondantes n'ouvre pas forcément droit au versement de la somme assurée; l'assuré doit encore prouver l'existence d'une incapacité de travail et d'une perte de salaire ou de gain consécutive à la maladie (arrêts TF K 56/05 du 31 août 2006 consid. 3.3 et les références citées; K 118/00 du 13 mars 2001 consid. 2b et les références citées; arrêt TC FR 608 2023 61 du 11 juin 2024 consid. 2.6).

4.2. Pour se prononcer sur l’existence d’une perte de gain consécutive à l’atteinte au genou ayant entraîné une incapacité de travail totale dès le 22 juin 2021, il convient d’abord de déterminer quel revenu le demandeur réalisait auparavant. Cette question rejoint celle, subsidiaire (voir ci-dessus consid. 3.3), de savoir quel était le salaire assuré sur la base duquel devrait être calculé l’indemnité journalière.

4.2.1.A teneur du chiffre E4.1 1ère phrase des CGA 2018, le salaire maximum assuré par personne et par année est indiqué dans la police d’assurance. Le chiffre E4.2 1ère phrase des CGA 2018 précise toutefois que les indemnités journalières sont calculées sur la base du dernier salaire AVS perçu dans l’entreprise assurée avant le début de la maladie. Le chiffre E4.3 1ère phrase des CGA 2018 ajoute à cet égard que si la personne n’exerce pas régulièrement une activité lucrative ou si son salaire est soumis à de fortes fluctuations, c’est un salaire moyen déterminé sur la base des 12 derniers mois – ou si cela n’est pas possible, un salaire journalier moyen approprié – qui sert de base de calcul.

4.2.2.En l’espèce, le demandeur est le directeur salarié de sa propre société, active dans le domaine de la peinture.

Suite à une chute sur l’épaule droite en février 2018, sa capacité de travail a été réduite, ce qui a conduit à l’octroi de trois-quarts de rente de l’assurance-invalidité du 1er mai 2019 au 31 décembre 2019, puis d’un quart de rente du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020 (décision de l’Office de l’assurance-invalidité du 9 novembre 2021, dossier AI p. 866, faisant état d’une capacité de travail recouvrée, dès le 1er janvier 2020, à 50% dans l’activité de peintre en bâtiment et de 100% dans une activité adaptée, les conditions d’exercice de l’activité complémentaire à 50% n’ayant toutefois pas été remplies jusqu’au 31 décembre 2020), ainsi qu’à l’octroi d’une rente de 25% de l’assurance-accidents, dès le 1er octobre 2020 et non limitée dans le temps (décision de la SUVA du 23 décembre 2020, dossier AI p. 769, faisant également état d’une capacité de travail réduite à 50% dans l’activité habituelle d’associé gérant et de peintre en bâtiment, mais complétée par une capacité de 50% dans une activité adaptée).

4.2.3.Le demandeur allègue qu’en plus de la rente de 25% de l’assurance-accidents, il a réalisé, après sa chute sur l’épaule, mais avant l’incapacité de travail totale liée à l’atteinte au genou, un salaire brut assuré de CHF 120'000.-.

La défenderesse conteste ce montant. Elle relève que le demandeur a certes produit cinq décomptes de salaire faisant ressortir un salaire mensuel brut de CHF 10'000.- pour les mois de janvier à mai 2021, mais elle soutient que le salaire annuel ne peut pas être quantifié sur cette seule base, ce d’autant moins que les pièces produites ont été établies en novembre 2021, soit a posteriori et probablement uniquement pour les besoins de la cause. Elle ajoute que le versement effectif de tels montants n’est pas établi et que les relevés bancaires produits par la société assurée font uniquement ressortir des versements de CHF 4'000.- à fin mars 2021, avril 2021 et mai 2021, avec la mention « * SALAIRE FB* ». Elle réaffirme ensuite que l’allégation d’un salaire de CHF 120'000.- en 2021 semble incohérente avec les problèmes de santé du demandeur, la perception d’une rente d’invalidité partielle durant les deux années précédentes, ainsi qu’une capacité de travail théorique de 50% dans la profession de peintre. Elle ajoute enfin qu’il a perçu un salaire équivalent à CHF 120'000.- pour la dernière fois en 2016.

A cet égard, il est constaté ce qui suit.

Les versements mensuels susmentionnés de CHF 4'000.- à fin mars 2021, avril 2021 et mai 2021, même avec la mention « SALAIRE FB », ne permettent pas de retenir qu’ils correspondraient au salaire effectivement perçu par le demandeur pour ces mois. En effet, il est notoire – et le mandataire du demandeur l’a relevé dans sa plaidoirie – que le salaire d’une personne dirigeant sa propre entreprise comprend souvent des versements mensuels, complétés en fin d’année en fonction des résultats de l’entreprise, voire des liquidités disponibles.

Pour les mêmes raisons, les décomptes de salaire établis en décembre 2021 pour les mois de janvier à mai 2021, faisant ressortir un salaire brut assuré de CHF 10'000.- sont également sujets à caution.

Quant aux avis de taxation relatifs aux périodes fiscales 2018 à 2020, ils ne semblent pas non plus constituer des bases fiables, dans la mesure où il est possible que les montants déclarés et retenus comme revenus d’activité salariée (CHF 126'325.- pour 2018, CHF 143'002.- pour 2019 et CHF 141'586.- pour 2020) comprennent en réalité également les prestations reçues par le demandeur de l’assurance-accidents (indemnités journalières jusqu’au 30 septembre 2020, puis rente de 25% dès le 1er octobre 2020), voire de l’assurance-invalidité (trois-quarts de rente du 1er mai 2019 au 31 décembre 2019, puis un quart de rente du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020).

Il résulte de qui précède que dans les suites de sa chute sur l’épaule en février 2018, le demandeur a vu sa capacité de travail d’abord fortement réduite, puis améliorée à concurrence de 50% dans son activité habituelle, respectivement de 100% dans une activité adaptée. En présence d’une telle amélioration progressive, vu également les prestations d’assurances sociales distinctes qui ont elles aussi évolué pour être finalement réduites à une seule rente de 25% de l’assurance-accidents dès janvier 2021, considérant enfin la particularité du statut du demandeur, directeur salarié de sa propre société dont l’activité dépend de sa capacité de travail, il n’étonne pas que le revenu assuré déterminant au moment de la survenance de l’incapacité de travail en juin 2021 soit difficile à établir. Dans de telles conditions, conformément au chiffre E4.3 1ère phrase des CGA 2018, il convient d’estimer un salaire assuré approprié. Plus spécifiquement, au regard de cette disposition de ses propres CGA, la défenderesse ne saurait reporter la charge de la preuve sur le seul demandeur en alléguant que ce n’est pas à elle de prouver ou de quantifier le salaire assuré.

4.2.4.Dans son arrêt TC FR 608 2022 33 précité rendu suite à l’action partielle dont elle avait à connaître, la Cour a retenu que la critique peu étayée de la défenderesse ne suffisait pas à remettre en question le montant de CHF 120'000.- allégué comme salaire brut réalisé avant la survenance de sa nouvelle incapacité de travail en lien avec l’atteinte également nouvelle à son genou.

Les éléments apportés dans la présente procédure complémentaire, tels qu’examinés ci-dessus, ne modifient pas ce constat. Plus particulièrement, il est une nouvelle fois relevé que le montant de CHF 120'000.- est relativement proche du « revenu avec invalidité» (= revenu encore réalisable en tenant compte de l’atteinte à la santé) retenu dans la décision précitée du 9 novembre 2021 rendue en matière d’assurance-invalidité (voir dossier AI p. 866). Dans cette décision, l’Office de l’assurance-invalidité a en effet retenu que le demandeur pouvait réaliser dès le 1er janvier 2021 un revenu de CHF 110'213.10 en travaillant au service de sa société, à 50% comme peintre en bâtiment (revenu annuel estimé à CHF 75'955.50 correspondant à la moitié du revenu qu’il réalisait sans atteinte à l’épaule) et à 50% comme employé dans le domaine de la fabrication/rénovation de meubles (revenu annuel estimé à CHF 34'257.60).

Il est ajouté que le montant de CHF 120'000.- est également proche du revenu annuel de CHF 114'216.- que la SUVA a retenu dans sa décision du 23 décembre 2020 comme encore réalisable malgré l’atteinte à l’épaule. Il peut ainsi être admis que, même en tenant compte de la perte de capacité de gain liée à l’atteinte à l’épaule, qui a justifié l’octroi d’une rente de 25% de l’assurance-accidents non limitée dans le temps, le demandeur avait conservé une capacité de gain de l’ordre de CHF 10'000.- brut par mois.

En conséquence, le montant de CHF 120'000.- estimé au titre de salaire assuré avant la survenance de l’incapacité de travail du demandeur en juin 2021, déjà admis dans l’arrêt TC FR 608 2022 33 précité, doit être confirmé.

4.3. Une fois admis que le revenu estimé du demandeur correspondait à CHF 10’000.- par mois jusqu’en mai 2021, alors qu’il pouvait travailler au taux de 50% dans son activité habituelle et à un taux supplémentaire de 50% dans des tâches adaptées, il ne fait aucun doute que l’incapacité de travail survenue le 22 juin 2021 en lien avec une atteinte au genou, d’abord totale, puis réduite à 80% dès le 1er juillet 2022 et 50% dès le 1er avril 2023, a entraîné une perte de gain pour le demandeur.

La condition de l’existence d’une perte économique liée à l’incapacité de travail du demandeur à partir du 22 juin 2021 est ainsi remplie.

5.

Nombre d’indemnités journalières encore dues et montant correspondant

5.1. Les dispositions de la LCA ne contiennent pas de règles particulières relatives à l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte qu'en principe, le droit aux prestations se détermine exclusivement d'après la convention des parties.

La police d’assurance du 3 décembre 2020, pour la catégorie 1 « Cercle des personnes assurées : Le Patron», prévoit en cas de maladie le versement d’une indemnité journalière correspondant à 80% du salaire soumis à l’AVS pendant 730 jours sur une période de 900 jours, sous déduction d’un délai d’attente de 60 jours.

5.2. Compte tenu du délai d’attente de 60 jours, l’incapacité de travail du demandeur lui a ouvert le droit au paiement d’indemnités journalières complètes dès le 21 août 2021, soit le 61ème jour à compter du 22 juin 2021.

Par arrêt TC FR 608 2022 33 précité, le droit aux prestations dues jusqu’au 30 juin 2022 a déjà été fixé.

Le droit du demandeur reste dès lors ouvert pour la période à partir du 1er juillet 2022 jusqu’à l’échéance des 730 jours prévus contractuellement soit le 21 juin 2023, à savoir pour 356 indemnités journalières.

5.3. Quant au montant de l’indemnité journalière, il a été fixé à CHF 263.- dans l’arrêt TC FR 608 2022 33 précité sur la base du même salaire assuré de CHF 120'000.- par an confirmé ci-dessus (120'000 / 365 x 80% = 263). Ce montant est dès lors repris dans la présente cause.

Cela étant, il est rappelé que l’incapacité de travail alléguée par le demandeur et non contestée par la défenderesse a été de 80% du 1er juillet 2022 au 30 mars 2023, puis de 50% dès le 1er avril 2023 (voir ci-dessus consid. 3.1 et 3.3).

L’indemnité journalière partielle correspondant à l’incapacité de travail réduite du demandeur s’élève ainsi à CHF 210.40 pour la période du 1er juillet 2022 au 30 mars 2023 et à CHF 131.50 pour la période du 1er avril 2023 au 21 juin 2023.

6.

« Compensation » avec les autres prestations d’assurance

6.1. La défenderesse demande que les indemnités journalières dues soient réduites des autres prestations d’assurance perçues par le demandeur durant la même période, soit une rente de 25% de l’assurance-accidents, une rente partielle de l’assurance-invalidité, ainsi qu’une rente partielle du deuxième pilier. Le demandeur conteste tout droit à une telle « compensation ».

6.2.

6.2.1.La défenderesse fonde son argumentation sur l’art. E13.1 des CGA 2018. Sa teneur est la suivante:

« Lorsque la personne assurée a droit, pour la même période, à des prestations en espèces servies par l’assurance-invalidité (LAI), par l’assurance-accidents (LAA), par l’assurance-militaire (LAM), par l’assurance-chômage, par la prévoyance professionnelle, par des assurances étrangères équivalentes ou par un tiers responsable, [la défenderesse] complète ses prestations dans les limites de sa propre obligation de fournir des prestations, et ce, jusqu’à concurrence de l’indemnité journalière assurée. Les rentes de vieillesse ou de survivants de l’AVS ne sont pas imputées et AXA verse l’intégralité de l’indemnités journalière assurée.

Il n’est procédé à aucune imputation de prestations de tiers dans le cas d’une assurance de sommes. »

Il résulte en d’autres termes de cette clause que dans les cas où l’assurance conclue n’est pas une assurance de somme, mais une assurance de dommage (comme en l’espèce), si l’assuré a droit pour la même période à des prestations d’autres assurances (cas de surassurance), alors le droit de l’assuré aux indemnités journalières est réduit d’autant. Plus simplement encore, le droit aux indemnités journalières est limité à la différence entre les indemnités journalières dues et les montants versés par d’autres assurances.

6.2.2.Le demandeur invoque quant à lui les art. E13.2 et 13.3 des CGA 2018 qui énoncent respectivement ce qui suit:

« Lorsque le droit à la rente d’une assurance étatique ou professionnelle n’est pas encore établi, AXA verse, dans le cadre de son obligation de fournir des prestations pour la période d’incapacité de travail avérée due à une maladie, l’indemnité journalière en tant que prestation au titre de la prise en charge provisoire. Lorsque l’Assurance-invalidité (LAI) ou une institution de la prévoyance professionnelle octroie une rente à titre rétroactif, AXA a envers ces assurances un droit direct en restitution ou compensation des prestations versées au titre de la prise en charge provisoire.»

« [La défenderesse] est habilitée à demander l’accord de la personne assurée pour obtenir directement auprès des assurances précitées la compensation ou le remboursement des prestations qu’elle a déjà versées au titre de la prise en charge provisoire. En cas de refus de la personne assurée, le versement des indemnités journalières est suspendu. »

Plus particulièrement, le demandeur se prévaut de ces deux clauses pour affirmer que, puisque le droit à la rente de l’assurance-invalidité n’était pas encore établi par décision au moment du début du droit aux indemnités journalières, la défenderesse aurait dû verser les indemnités journalières au titre de la prise en charge provisoire. Dans cette ligne, il affirme qu’à défaut de ce versement à titre provisoire, la défenderesse ne peut se prévaloir d’aucune règle justifiant que les rentes versées par les assurances sociales soient portées en déduction des indemnités journalières dues.

6.2.3.Les dispositions des CGA 2018 invoquées par les parties sont complémentaires entre elles et ne s’excluent pas.

L’art. E13.1 pose le principe selon lequel, lorsque la personne assurée a droit, pour la même période, à des prestations d’autres assurances, le droit aux indemnités journalières est limité à la différence entre les indemnités journalières dues et ces prestations de tiers.

L’art. E13.2 complète cette règle en énonçant que si le droit aux prestations d’autres assurances, au sens de l’art. E13.1, n’est pas encore établi, l’assuré a droit à un versement des indemnités journalières à titre provisoire.

Enfin, l’art. E13.3 prévoit que dans le cas où des indemnités journalières ont été versées à titre provisoire, la défenderesse peut, avec l’accord de la personne assurée, obtenir des autres assurances au sens de l’art. 13.1 qu’elles lui versent directement leurs prestations, à titre de « compensation » ou de « * remboursement* ».

Les art. E13.2 et E13.3 apparaissent ainsi comme des modalités particulières d’exécution du principe posé par l’art. E13.1, prévues pour le cas où un éventuel droit à des prestations d’autres assurances n’est pas encore établi. Rien ne permet toutefois d’admettre que si la défenderesse refuse dans un tel cas de verser ses prestations à titre provisoire, par exemple parce qu’elle estime que les conditions du droit aux indemnités journalières ne sont pas remplies, elle renoncerait de fait à toute « compensation » ultérieure s’il s’avère dans un deuxième temps que ces conditions sont remplies. En effet, dans un tel cas également, la personne assurée se trouve – certes rétrospectivement – dans la situation où elle «* a droit, pour la même période, à des prestations en espèces servies par [une autre assurance]*», au sens de l’art. E13.1 des CGA 2018.

Le demandeur ne peut dès lors pas être suivi lorsqu’il affirme qu’à défaut d’avoir versé les indemnités journalières à titre provisoire en sa faveur, la défenderesse ne peut plus revendiquer l’application de la règle de principe posée par l’art. E13.1 des CGA 2018.

Cela étant, il reste à examiner dans quelle mesure cette règle a pour effet de réduire le droit du demandeur aux indemnités journalières.

6.3. Le demandeur perçoit une rente de 25% de l’assurance-accidents, dès le 1er octobre 2020 et non limitée dans le temps, en raison de la perte de gain résultant de l’atteinte à l’épaule ayant fait suite à sa chute en février 2018 (voir ci-dessus not. consid. 4.2.2).

Cette rente n’a pas de lien avec la nouvelle incapacité de travail survenue ultérieurement en lien avec une atteinte au genou, à partir de juin 2021, et faisant l’objet de la présente procédure. Plus particulièrement, les indemnités journalières dues par la défenderesse en raison de cette nouvelle capacité de travail sont calculées sur la base d’un salaire assuré réduit par rapport à celui que le demandeur pouvait réaliser avant la chute sur l’épaule. Leur montant tient donc déjà compte de la perte de gain compensée par la rente en question.

Il en résulte que la rente de 25% de l’assurance-accidents a pour fonction d’indemniser un dommage (perte de gain résultant de l’atteinte à l’épaule) distinct de celui lié à la perte de revenu due à l’incapacité de travail subséquente survenue à partir de juin 2021, dont il est question dans la présente procédure.

S’agissant de la rente de 25% de l’assurance-accidents, la règle posée par l’art. 13.1 des CGA 2018 reste en conséquence sans effet sur les indemnités journalières dues par la défenderesse.

6.4.

6.4.1.Le demandeur perçoit également une rente de l’assurance-invalidité, rétroactivement dès le 1er juin 2022 pour les suites de l’atteinte au genou.

Dans la mesure où le droit à cette rente recouvre la période du 1er juillet 2022 au 21 juin 2023 pour laquelle la défenderesse doit des indemnités journalières servant à indemniser le même dommage (voir ci-dessus partie en fait let. H), celles-ci doivent être réduites des montants perçus concurremment au titre de la rente d’invalidité.

Sur ce point, selon les décisions du 25 avril 2023, respectivement du 16 mai 2023 de l’Office de l’assurance-invalidité auxquelles se réfère la défenderesse (dossier AI, pièces 1240, 1255), la rente principale et les rentes complémentaires pour enfants versées au demandeur se sont élevées pour la période concernée à un montant total de CHF 2'453.- par mois du 1er juillet 2022 au 31 décembre 2022 et de CHF 2'515.- par mois du 1er janvier 2023 au 21 juin 2023.

6.4.2.Le demandeur perçoit en outre une rente de la prévoyance professionnelle, rétroactivement dès le 1er juin 2022, également pour les suites de l’atteinte au genou.

A l’image de ce qui a été retenu ci-dessus pour la rente de l’assurance-invalidité, dans la mesure où le droit à cette rente recouvre la période du 1er juillet 2022 au 21 juin 2023 pour laquelle la défenderesse doit des indemnités journalières servant à indemniser le même dommage (voir ci‑dessus partie en fait let. M), celles-ci doivent être réduites des montants perçus concurremment au titre de la rente de la prévoyance professionnelle.

Sur ce point, selon la décision du 19 juillet 2023 de l’institution de prévoyance G.________ Fondation collective LPP (pièce 114 du bordereau II de la défenderesse), la rente principale et les rentes complémentaires pour enfants versées au demandeur se sont élevées pour la période concernée à un montant total de CHF 15'239.40 par année, soit CHF 1'269.95 par mois, du 1er juillet 2022 au 21 juin 2023. Le fait que ces rentes aient été augmentées à un montant total de CHF 20'468.10 par an dès le 22 juin 2023 n’est pas déterminant puisque cette date correspond au lendemain de l’échéance du droit du demandeur aux 730 indemnités journalières prévues par l’assurance perte de gain maladie litigieuse objet de la présente procédure.

6.4.3.Il résulte de ce qui précède que pour la période de juillet 2022 à décembre 2022, le montant des indemnités journalières dues au demandeur, après déduction des rentes susmentionnées, s’élève à CHF 16'375.90 (184 indemnités journalières partielles à CHF 210.40, soit CHF 38'713.60, moins six mois de rentes de l’assurance-invalidité de CHF 2’453.-, soit CHF 14'718.-, moins six mois de rentes de la prévoyance professionnelle correspondant à CHF 1'269.95, soit CHF 7'619.70).

Ensuite, pour la période de janvier 2023 au 31 mars 2023, le montant des indemnités journalières dues au demandeur, après déduction des rentes susmentionnées, s’élève à CHF 7'581.15 (90 indemnités journalières partielles à CHF 210.40, soit CHF 18’936.-, moins 3 mois de rentes de l’assurance-invalidité de CHF 2’515.-, soit CHF 7'545.-, moins 3 mois de rentes de la prévoyance professionnelle correspondant à CHF 1'269.95, soit CHF 3'809.85).

Enfin, pour la période du 1er avril 2023 au 21 juin 2023, le montant des indemnités journalières dues au demandeur, après déduction des rentes susmentionnées, s’élève à CHF 563.65 (82 indemnités journalières partielles à CHF 131.50, soit CHF 10’783.-, moins 2,7 mois [2 mois et 21 jours] de rentes de l’assurance-invalidité de CHF 2’515.-, soit CHF 6'790.50, moins 2,7 mois de rentes de la prévoyance professionnelle correspondant à CHF 1'269.95, soit CHF 3'428.85).

7.

Intérêts moratoires

7.1. Le demandeur sollicite le paiement d’intérêts moratoires à compter de la « date moyenne » du 14 février 2023.

7.2. Selon l’art. 100 al. 1 LCA, le droit des obligations est applicable pour tout ce que les dispositions de la LCA ne règlent pas. L’art. 104 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220) énonce que le créancier a droit à un intérêt moratoire de 5% l'an lorsque le débiteur est en demeure de payer une somme d'argent. Pour qu’il y ait demeure, il faut notamment que l’obligation soit exigible et que le créancier ait interpelé le débiteur (art. 102 CO). S’agissant de l’exigibilité, l’art. 41 al. 1 LCA contient une règle spéciale, à teneur de laquelle la créance résultant du contrat d'assurance est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention.

Le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO en lien avec l'art. 100 al. 1 LCA). L’intérêt moratoire de 5% l'an (art. 104 al. 1 CO) est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation, ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur. Toutefois, lorsque l'assureur refuse définitivement, à tort, d'allouer des prestations, on admet, par analogie avec l'art. 108 ch. 1 CO, qu'une interpellation n'est pas nécessaire; l’exigibilité et la demeure sont alors immédiatement réalisées (arrêt TF 4A_58/2019 du 13 janvier 2020 consid. 4.1 et les références ; voir également arrêts TC FR 608 2020 33 du 17 mars 2021 consid. 6.1, 608 2017 174 du 16 avril 2019 consid. 6).

7.3. En l’espèce, par courrier du 29 novembre 2021, la défenderesse a refusé de façon claire et définitive de verser des indemnités journalières au demandeur. Conformément à ce qui précède, la communication de ce refus – infondé comme il a été vu ci-dessus – de verser les prestations dues a eu pour effet de rendre exigibles dès le 29 novembre 2021 les indemnités journalières dues depuis le 21 août 2021 jusqu’à cette date. Elle a également eu pour conséquence qu’à partir du 30 novembre 2021, les indemnités journalières dues au demandeur sont devenues immédiatement exigibles.

Il en résulte que la défenderesse était en demeure de verser les indemnités dues à partir du 1er juillet 2022 au fur et à mesure de leur échéance quotidienne.

En distinguant les trois périodes mises en évidence ci-dessus (consid. 6.4.3), le droit à un intérêt de 5% l’an sera dès lors reconnu au demandeur sur le montant de CHF 16'375.90 dès le 1er octobre 2022 (échéance moyenne pour la période du 1er juillet 2022 au 31 décembre 2022), sur le montant de CHF 7'581.15 dès le 15 février 2023 (échéance moyenne pour la période du 1er janvier 2023 au 31 mars 2023) et sur le montant de CHF 563.65 dès le 12 mai 2023 (échéance moyenne pour la période du 1er avril 2023 au 21 juin 2023).

La conclusion du demandeur tendant au paiement d’intérêts moratoires sera dès lors partiellement admise dans ce sens.

8.

Sort de la demande

En conséquence de ce qui précède, la demande sera partiellement admise et la défenderesse sera astreinte à verser au demandeur la somme de CHF 24'520.70 (CHF 16'375.90 + CHF 7'581.15 + CHF 563.65), avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 2022 sur le montant de CHF 16'375.90, dès le 15 février 2023 sur le montant de CHF 7'581.15 et dès le 12 mai 2023 sur le montant de CHF 563.65.

9.

Frais judiciaires

En application de l'art. 114 let. e CPC, il n'est pas perçu de frais judiciaires.

10.

Dépens

10.1. Le demandeur a gain de cause sur le principe des prétentions auxquelles il concluait. Il n’obtient par contre pas le nombre d’indemnités journalières qu’il sollicitait et il lui a été donné tort sur la question de la prise en considération des autres prestations d’assurance qu’il a perçues concurremment. Alors que ses conclusions portaient sur le versement d’un montant total de CHF 76'585.60, intérêts en sus, il obtient un montant global de CHF 24'520.70, intérêts en sus, soit environ un tiers de ses prétentions.

Vu la reconnaissance sur le principe du droit aux indemnités journalières et l’admission seulement partielle des conclusions formulées à ce titre, chaque partie succombe partiellement, dans une proportion jugée équivalente. Les listes de frais produites par les mandataires respectifs font par ailleurs ressortir des dépens d’une ampleur similaire. Dans ces conditions, les dépens seront compensés et chaque partie supportera les siens (voir art. 106 al. 2 CPC), sous réserve de ce qui suit.

10.2. Il a été vu ci-dessus que la défenderesse a invoqué des faits nouveaux déterminants très tardivement, soit après le second échange d’écritures, plus précisément la veille des débats d’instruction du 27 mars 2024.

Les dépens liés aux opérations du mandataire du demandeur qui ont été spécifiquement causées par cette invocation tardive seront en conséquence entièrement mis à la charge de la défenderesse (voir ci-dessus consid. 1.3.3).

Sur la base de la liste d’opérations produite par le mandataire du demandeur, il peut être admis à ce titre une durée d’environ deux heures au tarif majoré de CHF 318.10/heure (voir art. 65 et 66 al. 2 RJ), pour un montant global estimé à CHF 800.-, éventuels débours compris, plus CHF 64.80 de TVA à 8.1%.

En conséquence, la défenderesse sera astreinte à verser au demandeur une indemnité de partie de CHF 800.-, plus CHF 64.80 au titre de la TVA, pour les opérations causées par l’invocation tardive de faits nouveaux le 26 mars 2024.

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête:

I. La demande est partiellement admise.

Partant, B.________ SA est astreinte à verser à A.________ la somme de CHF 24'520.70, avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 2022 sur le montant de CHF 16'375.90, dès le 15 février 2023 sur le montant de CHF 7'581.15 et dès le 12 mai 2023 sur le montant de CHF 563.65.

II.Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

III.Les dépens sont compensés et chaque partie supporte les siens, sous réserve du versement par B.________ SA à A.________ d’une indemnité de CHF 800.-, plus CHF 64.80 au titre de la TVA à 8.1%.

IV.Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 5 juillet 2024/msu

La Présidente

Le Greffier-stagiaire