608 2023 42 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

**Tribunal cantonal ** TC Page 1 de 13

608 2023 42 608 2023 43

Arrêt du 17 février 2025 IIeCour des assurances sociales

Composition

Présidente :Daniela Kiener Juges :Johannes Frölicher, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire :Francesco Montaldi

Parties

A.________,recourante, représentée par Me Paolo Ghidoni, avocat contre CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES (FER CIFA),autorité intimée

Objet

Allocations pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (APG-Corona) – activité indépendante exercée par la titulaire d’une entreprise individuelle et par son conjoint – devoir de collaboration en cas de contrôle subséquent – conditions pour exiger la restitution Recours du 28 mars 2023 contre les décisions du 22 décembre 2022, respectivement du 28 février 2023 (608 2023 42) Requête d’assistance judiciaire du 28 mars 2023 (608 2023 43)

considérant en fait

A.A.________ (la recourante), née en 1963, était la titulaire avec signature individuelle de l’entreprise individuelle « B.________ », inscrite au registre du commerce le 15 décembre 2017, qui avait pour but le « * nettoyage et débarrassage d’appartements et de maisons pour des particuliers et des entreprises, vente d’agrumes de toutes sortes* ».

C.________, fils de la recourante, a été inscrit au registre du commerce avec pouvoir de signature individuelle le 10 novembre 2020. Cette inscription a été radiée le 5 mai 2022, date à laquelle D.________ a été inscrit au registre du commerce avec pouvoir de signature individuelle.

Dans l’intervalle, le 2 février 2021, la raison individuelle a été renommée « E.________ » et son but modifié comme suit: « * vente de produits d’Italie, fruits, légumes, verdure, olive, produit laitier, huile d’olive* ». Ce but a encore évolué le 15 février 2022, comprenant désormais également le « * nettoyage simple à domicile* » (voir extrait du registre du commerce, www.zefix.ch, consulté à la date de l’arrêt).

B. La recourante était affiliée pour son activité indépendante à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIFA (la Caisse).

Par décision du 30 septembre 2022, annulant et remplaçant une précédente décision du 22 septembre 2022, la Caisse a exigé de la recourante la restitution d’un montant total de CHF 60'398.50 correspondant à des allocations pour perte de gain en lien avec le coronavirus (APG‑Corona) perçues pour elle-même (CHF 32'674.25) et pour son mari F.________ (CHF 27'724.25), au motif que ces prestations avaient été indûment touchées. A l’appui de sa décision, la Caisse a constaté que la recourante n’avait pas contacté – dans l’ultime délai imparti – la fiduciaire chargée de contrôler si c’était à juste titre qu’avaient été versées des APG-Corona pour personne indépendante pour les périodes du 17 septembre 2020 au 8 novembre 2020 et du 19 novembre 2020 au 31 décembre 2021, ainsi que des APG-Corona pour conjoint d’un indépendant pour la période du 1er octobre 2020 au 31 décembre 2021 (voir dossier administratif, pièce 5).

Par courrier du 13 octobre 2022, la recourante a requis la Caisse d’excuser le retard pris à répondre à ses courriers. Elle a invoqué de graves problèmes de santé, ainsi qu’un litige avec sa fiduciaire qui avait été mandatée pour établir sa comptabilité pour 2020 et compléter sa déclaration d’impôt 2020, mais qui n’avait jamais rempli son mandat et ne lui avait pas non plus restitué les classeurs de pièces comptables de son entreprise. Elle a précisé à cet égard, documents à l’appui, qu’elle avait demandé et obtenu de la Présidente du Tribunal civil de la Broye une décision ordonnant la restitution de ces pièces et qu’elle avait sur cette base fait appel à la police cantonale qui était intervenue sans succès auprès de sa fiduciaire, contre laquelle elle avait fini par déposer une plainte pénale alors en cours d’instruction. Elle a ajouté qu’elle avait dû demander au fisc de patienter pour la déclaration d’impôt 2020 et que, pour la comptabilité 2021, elle avait trouvé une nouvelle fiduciaire qui allait l’établir, de telle sorte qu’elle pourrait être transmise à la Caisse jusqu’au 20 décembre 2022 (voir dossier administratif, pièce 6).

Par lettre du mardi 20 décembre 2022, transmise par courriel, éventuellement également par courrier postal, C.________, fils de la recourante a demandé à la Caisse un délai supplémentaire de trois jours et a annoncé que la comptabilité pour 2021 serait transmise jusqu’au 23 décembre 2022. Il a ajouté que pour l’année 2020, des démarches étaient en cours à l’égard de l’ancienne fiduciaire auprès du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Ministère public du Canton de Fribourg (voir dossier administratif pièce 7).

Par courriel du 22 décembre 2022, à 15 heures 46, C.________ a transmis à la Caisse le bilan et le compte de résultat de l’entreprise individuelle de sa mère pour 2021. Il a rappelé que pour la comptabilité 2020, il fallait attendre l’issue de la procédure auprès du Tribunal d’arrondissement de la Broye (voir dossier administratif pièce 9).

Le 22 décembre 2022, la Caisse a rendu une décision sur opposition. Considérant le courrier du 13 octobre 2022, comme une opposition, elle a d’abord rappelé qu’elle avait imparti un délai à la recourante pour qu’un contrôle du bien-fondé des APG-Covid versées puisse être effectué par une fiduciaire externe, puis qu’à défaut de transmission des documents demandés, elle avait rendu la décision de restitution du 30 septembre 2022. Elle a ensuite considéré que la recourante avait demandé un dernier délai jusqu’au 20 décembre 2020 pour produire tous les documents relatifs à sa comptabilité pour 2020 et 2021 et que ce délai n’avait pas été respecté. En conséquence, elle a confirmé que la recourante devait restituer les APG-Covid perçues pour un montant total de CHF 60'398.50 (voir dossier administratif pièce 8).

C. Par courrier recommandé adressé le 23 février 2023 à la Caisse, la recourante a notamment indiqué que ni elle, ni son fils n’avaient reçu la décision sur opposition rendue le 22 décembre 2022. Elle a joint à son courrier une ordonnance pénale du 17 février 2023 par laquelle la Procureure générale adjointe du Ministère public a reconnu coupable G.________, titulaire de son ancienne fiduciaire, de soustraction d’une chose mobilière pour n’avoir pas restitué les classeurs de pièces comptables qui lui avaient été confiés (voir dossier administratif pièce 10).

Deux jours plus tôt, le 21 février 2023, se référant à une demande de la recourante (voir fiche de transmission avec case cochée « selon votre demande »), la Caisse avait adressé la décision sur opposition du 22 décembre 2022 à la recourante, par courrier recommandé réceptionné par celle-ci le 27 février 2023 (voir copie de l’enveloppe et document de suivi des envois; bordereau de la recourante pièces 5.1 et 5.2).

Puis, par nouvelle décision sur opposition datée du 28 février 2023, similaire à celle rendue le 22 décembre 2022 dans son dispositif et sa motivation, la Caisse a confirmé une nouvelle fois que la recourante devait restituer les APG-Covid perçues pour un montant total de CHF 60'398.50 (voir dossier administratif pièce 11; bordereau de la recourante pièce 6).

D. Par recours du 28 mars 2023 (cause 608 2023 42) adressé au Tribunal cantonal par Me Paolo Ghidoni, avocat à Fribourg, la recourante conteste la décision sur opposition du 28 février 2023, ainsi que celle du 22 décembre 2022. Elle conclut à ce qu’elles soient annulées et à ce que la Caisse soit invitée à entrer en matière sur les pièces comptables produites et à rendre une nouvelle décision, sous suite de frais et dépens.

A l’appui de son recours, elle relève d’abord que la décision sur opposition du 22 décembre 2022 ne lui a pas été notifiée avant le 27 février 2023 et que celle du 28 février 2023 a été reçue début mars 2023. Sur le fond, elle indique que ces décisions se fondent exclusivement sur des motifs formels, à savoir le fait qu’elle n’aurait pas produit les documents pertinents en temps utile, ce qu’elle conteste.

Par le même mémoire, la recourante requiert également le bénéfice de l’assistance judiciaire (cause 608 2023 43), dans le sens qu’il ne soit pas perçu de frais et qu’un défenseur d’office lui soit désigné en la personne de son mandataire.

E. Dans ses observations du 12 mai 2023, la Caisse constate d’abord que le recours a été déposé dans le délai de 30 jours, admettant ainsi sa recevabilité. Elle conclut au rejet du recours sur le fond et à la confirmation de sa décision sur opposition du 28 février 2023. Elle demande que les frais soient mis à la charge de la recourante et préavise le rejet de sa demande d’assistance judiciaire, au motif que le dossier ne présente pas de difficultés particulières et que la cause est dénuée de chances de succès.

A l’appui de sa position sur le fond, la Caisse mentionne que lors d’un entretien téléphonique le 20 décembre 2022 avec C.________, fils de la recourante, elle avait exclu de prolonger le délai, échéant ce jour-là, pour produire les documents souhaités. Elle ajoute que même si elle avait déjà établi sa décision sur opposition le 22 décembre 2022 au moment où elle a reçu le courriel comprenant de nouvelles pièces, elle les a néanmoins examinées, mais elle a constaté que les documents produits étaient incomplets et restaient insuffisants pour permettre le contrôle de l’entreprise.

F. Par décision du 17 novembre 2023, le juge délégué à l’instruction constate que la faillite de la recourante en tant que titulaire de l’entreprise individuelle a été prononcée. Il suspend la procédure de recours en invitant la masse en faillite, par l’Office cantonal des faillites, à indiquer en temps utile si elle reprend la procédure de recours.

Par courrier du 26 novembre 2024, le juge délégué relève ensuite que la procédure de faillite a été suspendue faute d’actifs, que l’entreprise individuelle de la recourante a été radiée le 24 janvier 2024 et qu’en sa qualité de personne physique celle-ci conserve la légitimation pour recourir dans la présente cause. La procédure est ainsi reprise. Invitée à indiquer si elle maintient son recours, la recourante répond par l’affirmative le 17 décembre 2024.

Il n’est pas ordonné d’autre échange d’écritures.

Les arguments développés par les parties dans leurs écritures seront repris pour autant qu’utile dans la partie en droit du présent arrêt.

en droit

1.

Recevabilité

1. Il ressort du dossier que la Caisse a rendu une première décision sur opposition le 22 décembre 2022. Il n’est toutefois pas établi que celle-ci ait été notifiée à la recourante avant l’envoi recommandé réceptionné par celle-ci le 27 février 2023. Puis, la Caisse a rendu une nouvelle décision sur opposition datée du 28 février 2023, similaire à celle rendue le 22 décembre 2022 dans son dispositif et sa motivation.

Peu importe qu’il soit tenu compte de la réception le 27 février 2023 du courrier recommandé contenant la première décision sur opposition du 22 décembre 2022 ou de la réception de nouvelle décision sur opposition datée du 28 février 2023. Dans les deux hypothèses, le recours du 28 mars 2023 a été interjeté en temps utile, ce qu’admet du reste la Caisse dans ses observations.

2. Pour le reste, le recours a été interjeté dans les formes légales par une personne directement touchée par la décision attaquée et valablement représentée. Il est en conséquence recevable.

2.

Nature de la décision attaquée et question litigieuse

La décision sur opposition du 22 décembre 2022, respectivement du 28 février 2023 confirme une décision exigeant la restitution d’APG-Corona versées pour des périodes comprises entre le 17 septembre 2020 et le 31 décembre 2021, pour un montant total de CHF 60'398.50, au motif que la recourante n’a pas produit les documents qui auraient dû permettre à la Caisse de vérifier si les conditions du droit à ces prestations étaient effectivement remplies.

La recourante conteste en substance avoir manqué à son devoir de collaborer. Elle fait grief à la Caisse d’exiger la restitution des prestations versées en se fondant sur ce seul reproche de nature formelle qu’elle estime injustifié.

Il convient dès lors d’abord d’exposer les règles relatives à la détermination du droit aux APG-Corona, aux conditions qui doivent être remplies pour qu’une restitution de celles-ci puisse être exigée de leur bénéficiaire, ainsi qu’au devoir de collaboration dans le contexte d’une telle procédure de restitution. Sur cette base, il s’agira ensuite d’examiner si les circonstances du cas particulier remplissent les conditions d’une restitution.

3.

Règles générales applicables à la détermination du droit aux APG-Corona

3.1. L’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance sur les pertes de gain COVID-19; RS 830.31) est entrée en vigueur le 17 mars 2020. Elle a été abrogée avec effet au 1er janvier 2023.

L’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 a été fondée dès le 17 septembre 2020 sur l’art. 15 de la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (Loi COVID-19; RS 818.102). Cette base légale formelle a également été abrogée avec effet au 1er janvier 2023.

3.2. Selon l’art. 2 al. 3 en relation avec l’art. 2 al. 1bis let. c de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans sa teneur selon le ch. I de l'ordonnance du 4 novembre 2020 en vigueur depuis le 17 septembre 2020, respectivement le ch. I de l’ordonnance du 16 avril 2020 en vigueur depuis le 17 mars 2020, les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage (LACI; RS 837.0) ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité et si elles subissent une perte de gain ou de salaire.

L’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 a été abrogé avec effet au 17 février 2022.

3.3. Visant les « cas de rigueur », l’art. 2 al. 3bis en relation avec l’art. 2 al. 1bis let. c de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, teneur selon le ch. I de l'ordonnance du 4 novembre 2020, en vigueur depuis le 17 septembre 2020 et modifiée avec effet au 17 février 2022, respectivement le ch. I de l’ordonnance du 16 avril 2020 en vigueur depuis le 17 mars 2020, modifié avec effet au 17 février 2022, prévoit que les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI, mais qui ne sont pas concernées par l’art. 2 al. 3 précité, ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la LAVS, si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, si elles subissent une perte de gain ou de salaire et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations en 2019.

L’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, teneur selon le ch. I de l’ordonnance du 4 novembre 2020, en vigueur du 17 septembre 2020 au 18 décembre 2020, précise que l’activité est significativement limitée au sens de l’art. 2 al. 3bis lorsque le chiffre d’affaires mensuel baisse d’au moins 55% par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen des années 2015 à 2019. Ce seuil de 55% a été réduit à 40% pour la période à partir du 19 décembre 2020, puis à 30% dès le 1er avril 2021. La même disposition ajoute que si l’activité lucrative a débuté après 2015 et avant 2020, la moyenne doit être calculée sur la période de revenu correspondante.

3.4. Le droit à l’allocation perte de gain est également reconnu aux conjoints ou partenaires enregistrés des personnes visées aux consid. 3.2. et 3.3 qui travaillent dans l’entreprise (voir Avant-propos à la version 9 de la Circulaire de l’Office fédéral des assurances sociales [OFAS] sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus – Corova-perte de gain; CCPG; disponible sous www.sozialversicherungen.admin.ch/fr, onglets « APG », « * Données de bases APG* », « * Directives APG* »).

Sous le titre « 3.1.2 Personnes exerçant une activité indépendante et leurs conjoints travaillant dans l’entreprise », le chiffre 1025.1 CCPG, introduit en novembre 2020, précise que sont considérés comme conjoints travaillant dans l’entreprise les conjoints ou les partenaires enregistrés des personnes indépendantes qui travaillent effectivement dans la même entreprise et déclarent un revenu issu de cette activité qui est soumis à l’AVS. Ce cercle de personnes correspond à celles qui n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail conformément à l’art. 31 al. 3 let. b LACI.

3.5. Selon l’art. 15 al. 4 Loi COVID-19, teneur inchangée du 17 septembre 2020 au 31 décembre 2022, le Conseil fédéral s’assure que l’allocation versée est établie sur la base de la déclaration de la personne concernée. Il est ajouté que la véracité des informations fournies est contrôlée notamment par échantillon.

L’art. 8a de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, teneur selon le ch. I de l’ordonnance du 11 septembre 2020, en vigueur dès le 17 septembre 2020, précise que les conditions d’octroi sont réexaminées à intervalles réguliers (al. 1) et qu’à cette fin, les caisses de compensation AVS peuvent procéder à des vérifications aléatoires qu’elles effectuent elles-mêmes ou qu’elles confient à des experts externes (al. 2).

4.

Règles applicables à la procédure de restitution d'allocations déjà versées

4.1. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, applicable par renvoi de l’art. 1 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.

4.2. La procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une deuxième décision sur la restitution en tant que telle des prestations, au sens de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase LPGA et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1, 2ème phrase LPGA (voir art. 3 et 4 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales, OPGA; RS 830.11; arrêt TF 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2; arrêt TC FR 608 2022 82 du 27 septembre 2022 consid. 4).

4.3. La première décision sur le caractère indu des prestations vise à déterminer si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale des décisions par lesquelles les prestations litigieuses ont été allouées sont remplies (arrêt TC FR 608 2021 137 du 2 décembre 2021 consid. 3.3 et les références).

La reconsidération et la révision sont explicitement réglées à l'art. 53 LPGA, qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, pouvant conduire à une appréciation juridique différente (arrêt TC FR 608 2021 137 du 2 décembre 2021 consid. 3.3 et les références).

Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (arrêt TC FR 608 2021 137 du 2 décembre 2021 consid. 3.3).

Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (arrêts TC FR 608 2021 137 du 2 décembre 2021 consid. 3.3 et les références; 608 2022 82 du 27 septembre 2022 consid. 4 et les références).

4.4. La deuxième décision relative au principe même de la restitution comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase LPGA et des dispositions des lois spéciales applicables (Pétremand in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales 2018, art. 25 n. 30).

4.5. Quant à la troisième décision sur l’éventuelle remise de l’obligation de restituer, elle implique l’examen de deux conditions matérielles, soit la bonne foi de l’assuré et l’existence d’une situation difficile, prévues à l'art. 25 al. 1, 2ème phrase LPGA. Ces conditions sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (arrêt TF 8C_203/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4 et les références citées).

5.

Règles relatives à l’obligation de collaborer à l’instruction

5.1. Au sens de l'art. 43 al. 1 1ère phrase LPGA, l'assureur examine les demandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin.

Selon l'art. 28 al. 2 LPGA, celui qui fait valoir son droit à des prestations doit fournir gratuitement tous les renseignements nécessaires pour établir ce droit et fixer les prestations dues.

L'art. 43 al. 3 LPGA dispose que si l'assuré refuse de manière inexcusable de se conformer à son obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit lui avoir adressé une mise en demeure écrite l'avertissant des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable.

Le comportement de la personne assurée peut être qualifié d'inexcusable lorsqu'aucun motif légitime n'est perceptible ou lorsque le comportement de la personne assurée apparaît comme totalement incompréhensible (arrêt TF I 166/06 du 30 janvier 2007 consid. 5.1).

Selon la jurisprudence relative à l’art. 43 al. 3 LPGA, la mise en demeure doit indiquer de façon suffisamment explicite ce que l'autorité attend de l'assuré. En outre, lorsque l'assuré ne donne pas suite à une mise en demeure, l'administration peut prononcer une décision de non-entrée en matière uniquement si les informations requises sont nécessaires pour éclaircir l'état des faits et déterminer les prestations dues et qu'elle ne peut se procurer celles-ci sans frais importants. Cela signifie par voie de conséquence que dès lors que l'autorité inférieure peut se prononcer sur la base de l'état de fait, la sanction de la non-entrée en matière ne lui est plus ouverte. Inversement, dès lors que le dossier ne lui permet pas de se prononcer, l'autorité inférieure prononce une décision de non-entrée en matière (arrêt TC FR 608 2021 190 du 14 décembre 2021 consid. 3 et les références).

En procédure de recours, le juge ne doit examiner que si la décision, rendue conformément à l'art. 43 al. 3 LPGA sur la base de l'état de fait existant (incomplet), est correcte. Il ne se justifie pas – et cela n'a d'ailleurs aucun sens sous l'angle de l'économie de la procédure – d'examiner uniquement le caractère nécessaire ou non de la mesure requise. Soit les preuves recueillies jusqu'alors sont suffisantes pour trancher directement le litige, faisant apparaître comme inutile toute mesure complémentaire d'instruction. Soit le dossier n'est pas suffisamment instruit pour pouvoir statuer en connaissance de cause, justifiant par voie de conséquence le complément d'instruction requis par l'administration. Dans cette hypothèse, le juge ne peut que confirmer le rejet de la demande de prestations prononcé par l'administration, puisque le dossier ne permet pas d'établir, au degré de vraisemblance prépondérante, l'existence des conditions du droit à la prestation. Cela étant, si l'assuré se montre par la suite disposé à collaborer à l'instruction et à se soumettre aux mesures nécessaires à celle-ci, il lui est loisible de saisir à nouveau l'administration d'une demande de prestations. Celle-ci devra rendre une nouvelle décision, si les nouveaux éléments recueillis sont de nature à justifier une appréciation différente de la situation (arrêt TC FR 608 2021 190 du 14 décembre 2021 consid. 3 et les références).

5.2. Il ressort de ce qui précède qu’en présence d'une violation du devoir de collaborer, l’autorité administrative peut rendre une décision de refus d’entrer en matière sur une demande de prestations si – et seulement si – d’une part les informations requises sont nécessaires pour éclaircir l'état des faits et déterminer les prestations dues et, d’autre part, ces informations ne peuvent pas être obtenues par un autre moyen sans frais importants.

La situation est différente lorsque l’autorité administrative a d’ores et déjà donné suite à une demande et versé des prestations sur la base de décomptes qui n’ont pas été contestés. En effet, dans de tels cas, le droit aux prestations a acquis force de chose décidée au sens de ce qui a été exposé ci-dessus (voir consid. 4.3), de telle sorte qu’il ne peut être nié a posteriori que si les conditions d’une reconsidération ou d’une révision sont remplies. Plus spécifiquement, l’autorité administrative doit dans un tel cas, même en présence d’une violation du devoir de collaboration de l’assuré, vérifier en premier lieu que ces conditions sont remplies (première étape de la procédure de restitution, voir ci-dessus consid. 4.3; pour un cas d’application en matière de restitution d’APG-Corona, voire arrêt TC FR 608 2022 82 du 27 septembre 2022 consid. 7).

6.

Discussion sur l’éventuelle violation du devoir de collaboration et sur ses conséquences

6.1. En l'espèce, la Caisse a dans un premier temps octroyé à la recourante, en tant que titulaire de son entreprise individuelle, ainsi qu’à son mari, des APG-Corona pour personne indépendante de CHF 32'674.25 au total pour les périodes du 17 septembre 2020 au 8 novembre 2020 et du 19 novembre 2020 au 31 décembre 2021, respectivement des APG-Corona pour conjoint d’un indépendant de CHF 27'724.25 au total pour la période du 1er octobre 2020 au 31 décembre 2021. Le dossier administratif produit par la Caisse dans la présente cause ne comprend ni les demandes de prestations formulées au nom de la recourante et de son mari, ni les pièces justificatives requises suite à ses demandes, ni les décomptes de prestations y relatifs.

Dans un deuxième temps, par courrier du 31 août 2021 intitulé « Contrôle spécial des bénéficiaires d’allocations perte de gain Corona» et adressé à la recourante (voir dossier administratif pièce 1), la Caisse a informé celle-ci que, conformément à l’art. 15 al. 4 Loi COVID-19 (voir ci-dessus consid. 3.5), elle avait l’obligation de contrôler l’exactitude des déclarations faites par les bénéficiaires, au moyen de contrôles aléatoires sur place. Elle a ajouté qu’une fiduciaire mandatée à cet effet prendrait prochainement contact avec la recourante et que, afin de faciliter la tâche des réviseurs, les pièces suivantes devraient être à disposition: la comptabilité des salaires (fiches de salaire, journaux, extraits, récapitulatifs; la comptabilité financière (grand livre arrêté au dernier mois de perception des APG Corona) 2015 – 2021; les pièces justificatives, y compris les décomptes TVA; le bouclement annuel (bilan/compte d’exploitation, affectation du bénéfice) et bilan de révision 2015 – 2020; la copie des demandes d’indemnisation; la preuve de la perte de salaires par mois d’indemnisation demandé; la preuve de la perte de chiffre d’affaires par mois d’indemnisation demandé; toutes autres informations nécessaires au contrôle.

A la suite du courrier précité de la Caisse, la fiduciaire mandatée pour le contrôle a écrit le 21 mars 2022 à la recourante en relevant qu’elle n’avait pas reçu de réponse de sa part en vue de fixer une date. Rappelant que le contrôle était obligatoire, elle lui a imparti un dernier délai au 31 mars 2022 pour la contacter afin de convenir d’une date. Elle a précisé qu’à défaut, elle fixerait elle-même le moment du contrôle et transmettrait l’information à la recourante par courrier (voir dossier administratif pièce 2).

Puis, par courrier du 22 août 2022 (voir dossier administratif pièce 3), la Caisse s’est adressée à la recourante dans les termes suivants: « [la fiduciaire mandatée pour le contrôle] a pris contact avec vous en vue de procéder au contrôle susmentionné. Cependant vous n’avez pas encore effectué ledit contrôle. Nous vous laissons un dernier délai jusqu’au 15 septembre 2022 afin de prendre contact avec [la fiduciaire mandatée pour le contrôle]. Sans nouvelle de votre part, nous allons procéder à la restitution totale des prestations touchées. »

Après ces démarches, constatant que la recourante n’avait toujours pas pris contact avec la fiduciaire mandatée pour le contrôle, la Caisse a rendu la décision de restitution du 22 septembre 2022, annulée et remplacée par celle du 30 septembre 2022 (voir partie en fait let. B).

A la réception de cette décision du 30 septembre 2022, la recourante a réagi. D’abord par courrier du 13 octobre 2022, en requérant la Caisse d’excuser le retard pris à répondre à ses courriers, en invoquant de graves problèmes de santé ainsi qu’un litige avec sa fiduciaire mandatée pour sa comptabilité 2020 et en annonçant la production jusqu’au 20 décembre 2022 de sa comptabilité 2021 qui allait établie par une nouvelle fiduciaire. Ensuite par courrier ou courriel du 20 décembre 2022 de son fils demandant un délai supplémentaire de trois jours pour la production de la comptabilité 2021 et ajoutant que des démarches étaient en cours pour récupérer les pièces comptables 2020 confiées à sa précédente fiduciaire. Enfin par courriel du 22 décembre 2020 de son fils transmettant à la Caisse le bilan et le compte de résultat de son entreprise individuelle pour 2021, en rappelant que pour la comptabilité 2020, il faudrait attendre l’issue de la procédure judiciaire en cours.

6.2. Il ressort de ce qui précède que, alors qu’elle était avertie depuis début septembre 2021 qu’une fiduciaire avait été mandatée pour un contrôle du bien-fondé de l’octroi des APG-Corona perçues par elle et son mari, la recourante n’a pas donné suite aux tentatives de prises de contact de cette fiduciaire et qu’elle n’a en outre pas répondu au rappel de celle-ci et à la dernière injonction formulée par la Caisse le 15 septembre 2022.

Ce n’est qu’après avoir reçu la décision du 30 septembre 2022 exigeant la restitution de l’ensemble des prestations reçues que, par courrier du 13 octobre 2022, puis par courriel du 22 décembre 2022, elle a annoncé – puis produit – un bilan et un compte de pertes et profits pour 2021, en indiquant par ailleurs que des démarches étaient en cours pour récupérer ses pièces comptables pour 2020.

Il en résulte que jusqu’à la décision du 30 septembre 2022, la recourante a adopté un comportement obstructif qui a empêché l’exécution du contrôle de ses comptes prévu dans les locaux de son entreprise individuelle. Par cette attitude, la recourante a clairement violé son devoir de collaborer avec la Caisse.

Le fait que, par son courrier du 13 octobre 2022 – considéré à juste titre par la Caisse comme une opposition à la décision de restitution –, puis par la production de ses comptes 2021, elle ait adopté un comportement plus coopératif, ne change rien au constat qui précède. En particulier, la seule production tardive d’un bilan et d’un compte de pertes et profits établi pour 2021 ne saurait remplacer le contrôle comptable qui devait être effectué dans les locaux de l’entreprise individuelle par une fiduciaire mandatée à cet effet, sur la base de l’ensemble des pièces qui devaient être mises à sa disposition selon courrier du 31 août 2021 de la Caisse (voir ci-dessus consid. 6.1). Plus spécifiquement encore, le litige qui existait entre la recourante et son ancienne fiduciaire – soldé sur le plan pénal par une condamnation du titulaire de celle-ci pour lui avoir soustrait les classeurs de pièces comptables pour l’année 2020 – ne l’empêchait pas de prendre contact avec la fiduciaire mandatée pour le contrôle dans le but d’effectuer celui-ci sur la base des pièces disponibles, au besoin en reconstituant les recettes et dépenses de l’année 2020 sur la base de relevés bancaires ou d’autres pièces dont la copie aurait pu être sollicitée notamment auprès de fournisseurs et de clients.

6.3. Conformément à ce qui a été relevé ci-dessus (consid. 5), en présence d'une telle violation du devoir de collaborer, l’autorité administrative doit adresser à l’assuré une mise en demeure indiquant de façon explicite ce qu’elle attend de l’assuré.

Puis, dans l’hypothèse où l'assuré ne donne pas suite à la mise en demeure, elle doit encore examiner si elle peut se procurer sans frais importants les informations requises et nécessaires pour éclaircir l’état des faits.

Enfin, même en l’absence d’une telle possibilité, dans la situation particulière où une décision entrée en force a déjà été rendue et où l’enjeu de la procédure est l’éventuelle restitution de prestations, le seul constat d’une violation du devoir de collaboration de l’assuré ne libère pas l’autorité administrative de son devoir de vérifier en premier lieu si les conditions d’une reconsidération de sa décision initiale sont remplies.

6.4. Or, en l’espèce, suite au courrier du 13 octobre 2022 valant opposition contre la décision de restitution du 30 septembre 2022, la Caisse n’a pas réagi. Plus particulièrement, alors que la recourante semblait se montrer désormais prête à collaborer, en produisant ses comptes 2021 et en donnant des explications concrètes relatives à ses démêlés avec son ancienne fiduciaire en lien avec ses comptes 2020, elle n’a indiqué ni à la recourante, ni à son mari également directement concerné par la décision de restitution, ce qu’elle attendait d’eux dans la procédure d’opposition. Elle a au contraire rendu sans instruction complémentaire sa décision sur opposition du 22 décembre 2022, respectivement du 28 février 2023. A cet égard, elle a expliqué dans ses observations sur recours que la comptabilité 2021 et les autres pièces produites le 22 décembre 2022 étaient quoi qu’il en soit incomplets et ne permettaient pas à la fiduciaire externe d’effectuer son contrôle.

En procédant ainsi, la Caisse n’a pas respecté son devoir d’instruction d’office dans la procédure d’opposition contre la décision de restitution du 30 septembre 2022.

Si elle entendait faire valoir un défaut de collaboration de la recourante et de son mari dans cette procédure également, elle aurait en particulier dû leur adresser une nouvelle mise en demeure indiquant de façon explicite ce qu’elle attendait d’eux. Concrètement, si elle avait l’intention de maintenir le contrôle de la comptabilité de l’entreprise individuelle par une fiduciaire externe, elle aurait dû indiquer à la recourante que les pièces qu’elle annonçait pour la fin décembre 2022, ainsi que ses explications complémentaires, n’étaient pas suffisantes. Elle aurait également dû lui donner un dernier délai pour contacter la fiduciaire externe, voire fixer directement d’office le moment de ce contrôle, en rappelant quels documents devaient être rassemblés à cet effet.

Puis, si la recourante n’avait pas donné suite à ses injonctions, la recourante aurait dû examiner si elle-même – voire la fiduciaire externe mandatée pour le contrôle – aurait pu se procurer sans frais importants les éléments suffisants pour effectuer le contrôle prévu.

Enfin, même si la Caisse était arrivée à la conclusion qu’il ne pouvait pas être raisonnablement exigé d’elle ou de la fiduciaire externe de rassembler par ses propres démarches les éléments nécessaires audit contrôle, elle n’aurait pas pu en déduire sans autre vérification que les APG-Corona versées en faveur de la recourante et de son mari devaient être remboursées. Au contraire, elle aurait dû vérifier, sur la base des éléments récoltés dans le cadre de son devoir d’instruction d’office, si les conditions d’une reconsidération de sa décision initiale étaient remplies.

6.5. En résumé, même s’il est établi que la recourante a violé son devoir de collaborer dans la procédure de restitution ouverte à son égard, la Caisse ne pouvait pas rendre la décision sur opposition attaquée sur la base de ce seul motif formel sans donner d’abord une nouvelle occasion de collaborer à la recourante ainsi qu’à son mari, sans procéder ensuite à défaut de collaboration aux démarches qui pouvaient être attendues d'elle dans le cadre de son devoir d’instruire la cause d’office et, enfin, sans examiner sur le fond si les conditions d’une reconsidération du droit aux APG‑Corona étaient remplies.

7.

Sort du recours et frais

7.1. Sur le vu de ce qui précède, le recours sera admis, les décisions sur opposition du 22 décembre 2022, respectivement du 27 février 2023 annulése et la cause renvoyée à la Caisse pour instruction complémentaire au sens des considérants qui précèdent.

7.2. Il n’est pas perçu de frais de justice, la procédure portant sur un litige en matière de prestations (voir art. 61 let. fbis LPGA).

7.3. La recourante ayant gain de cause, elle a droit à une indemnité de partie.

En l'espèce, dans sa liste de frais du 10 février 2025, Me Paolo Ghidoni fait état de 8 heures et dix minutes de travail. Cette durée est raisonnable et sera admise. Au taux horaire de CHF 250.- (art. 8 al. 1 du Tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative, RSF 150.12; Tarif JA), elle donne droit à une somme de CHF 2'041.65, à laquelle il convient d'ajouter les débours par CHF 105.- (art. 9 Tarif JA). La TVA au taux de 7.7% sur CHF 1'855.45 (CHF 142.85) et au taux de 8.1% sur CHF 291.20 (CHF 23.60) est due en sus. L'indemnité de partie est par conséquent fixée à CHF 2'313.10, TVA par CHF 142.85 au taux de 7.7% et par CHF 23.60 au taux de 8.1% comprise. Conformément à l'art. 141 al. 2 CPJA, elle sera directement versée à Me Paolo Ghidoni.

8.

Assistance judiciaire

Vu l’absence de frais de justice et l’indemnité allouée à la recourante pour ses dépens, la requête d’assistance judiciaire (cause 608 2023 43) est sans objet

la Cour arrête:

I. Le recours est admis (cause 608 2023 42).

Partant, les décisions sur opposition du 22 décembre 2022, respectivement du 27 février 2023 sont annulées et la cause renvoyée à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIFA pour instruction complémentaire au sens des considérants.

II. Il n’est pas perçu de frais de justice.

III. L'indemnité de partie est fixée à CHF 2'313.10, TVA par CHF 142.85 au taux de 7.7% et par CHF 23.60 au taux de 8.1% comprise, est mise à la charge de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIFA. Cette indemnité sera directement versée à Me Paolo Ghidoni.

IV.La requête d’assistance judiciaire est sans objet (cause 608 2023 43).

V. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 17 février 2025/msu

La Présidente

Le Greffier-stagiaire