608 2023 17 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

608 2023 17 608 2023 18

Arrêt du 27 février 2024 IIe Cour des assurances sociales

Composition

Présidente : Daniela Kiener Juges : Johannes Frölicher, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure : Carine Sottas

Parties

A.________, recourant, représenté par Me Daniel Känel, avocat contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, autorité intimée

Objet

Assurance-invalidité (refus de rente – capacité de travail) Recours du 31 janvier 2023 contre la décision du 15 décembre 2022 (608 2023 17) et requête d'assistance judiciaire totale du même jour (608 2023 18)

considérant en fait

A. A.________, né en 1974, divorcé, père de deux enfants mineurs, domicilié à B.________, est sans formation professionnelle. Il a exercé diverses activités, dont celle de magasinier, a également touché des indemnités de chômage et, depuis août 2015, est patrouilleur scolaire à un taux d'activité de 46%.

Le 14 mai 2012, il a déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI) en raison de dorso-lombalgies chroniques et d'une obésité. Par décision du 5 février 2013, l'OAI a, après avoir pris en charge les frais pour un cours de psychologie de la vente et lui avoir accordé une aide au placement, refusé de lui octroyer une rente d'invalidité. L'assuré étant en mesure d'exercer une activité à plein temps dans la production industrielle légère ou dans le domaine de la représentation, le degré d'invalidité était inférieur à 40%. Cette décision n'a pas été contestée.

Le 8 janvier 2014, l'assuré a déposé une deuxième demande de prestations auprès de l'OAI en raison de troubles dorsolombaires, de gonalgies et d'une obésité importante. Après avoir mis en œuvre une expertise rhumatologique, l'OAI a à nouveau refusé de lui octroyer une rente d'invalidité par décision du 9 mars 2015. L'expertise ayant conclu à l'absence d'aggravation de son état de santé et constaté une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, l'exigibilité retenue dans la décision du 5 février 2013 restait valable. Cette décision n'a pas non plus été contestée.

B. Le 15 décembre 2020, l'assuré a déposé une troisième demande de prestations toujours en raison des troubles dorsolombaires et des gonalgies, mais également de troubles psychiatriques.

L'OAI a tout d'abord estimé que l'état de santé physique du recourant n'avait pas évolué. Il a ensuite mis en œuvre une expertise psychiatrique. Sur cette base, il a, par décision du 15 décembre 2022, refusé d'octroyer à l'assuré des mesures d'ordre professionnel et une rente, dès lors qu'il ne subissait aucune incapacité de travail et aucune perte de gain. L'expert a en effet notamment constaté que, bien que l'activité de patrouilleur ne correspondait pas à un 100%, elle était adaptée à l'état de santé et que la capacité de travail restait entière dans un milieu non stressant et n'aggravant pas les relations interpersonnelles.

C. Le 31 janvier 2023, A.________, représenté par Me Daniel Känel, avocat, interjette recours (608 2023 17) contre la décision du 15 décembre 2022 auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg et conclut, sous suite de frais et dépens, au renvoi du dossier à l'OAI pour nouvelle évaluation de son degré d'invalidité et à l'octroi de l'assistance judiciaire totale (608 2023 18). A l'appui de ses conclusions, il soutient que l'expertise psychiatrique n'a aucune valeur probante dès lors qu'elle est d'une part en contradiction totale avec sa vie réelle et les conclusions d'autres médecins spécialistes, et d'autre part trop imprécise et lacunaire.

Dans ses observations du 14 février 2023, l'OAI conclut au rejet du recours. Il estime que l'expertise psychiatrique a pleine valeur probante et relève notamment que l'expert a passé en revue les différents diagnostics posés par les médecins traitants et a motivé pourquoi il ne les a pas retenus. De plus, les rapports des médecins traitants ne sauraient être suivis puisqu'ils se sont basés uniquement sur les plaintes de l'assuré et qu'ils comportent de nombreuses contradictions et incohérences.

Dans ses contre-observations du 17 mai 2023, le recourant maintient que l'expertise psychiatrique n'est pas probante. Il ajoute que l'avis du médecin du SMR au sujet des troubles physiques est subjectif et approximatif, dès lors qu'il se contente de dire que les conclusions de l'expertise rhumatologique de 2014 pouvaient être reprises. Les rapports médicaux qu'il produit avec son mémoire montrent au contraire que son état de santé s'est considérablement aggravé.

Le 2 juin 2023, l'OAI maintient ses conclusions.

Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.

Il sera fait état des arguments, invoqués par elles à l'appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants en droit du présent arrêt pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit

1.

1.1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l’autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.

1.2. Dans le cadre du développement continu de l'AI, la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance invalidité (LAI; RS 831.20), le règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI; RS 831.201) et la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) ont été modifiés avec effet au 1er janvier 2022 (modification du 19 juin 2020; RO 2021 705; FF 2017 2363).

De façon générale, le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieurs à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1 et les références citées).

S’agissant plus spécifiquement du nouveau système des rentes linéaires, entré en vigueur au 1er janvier 2022, les dispositions transitoires de la modification du 19 juin 2020 (let. b, al. 1) énoncent que, pour les bénéficiaires de rente dont le droit à la rente est né avant l’entrée en vigueur de la présente modification et qui n’avaient pas encore 55 ans à l’entrée en vigueur de cette modification, la quotité de la rente ne change pas tant que leur taux d’invalidité ne subit pas de modification au sens de l’art. 17 al. 1 LPGA. Dans sa circulaire relative aux dispositions transitoires concernant le système de rentes linéaire (Circ. DT DC AI, chiffre 1007s.), l’Office fédéral des assurances sociales précise que les rentes d’invalidité de l’ancien droit sont les rentes dont le début du droit est né avant le 31 décembre 2021 et les rentes d’invalidité du nouveau droit sont celles dont le début du droit est intervenu dès le 1er janvier 2022. Il en résulte que si une décision concernant la fixation initiale ou la modification du droit à la rente est rendue après le 1er janvier 2022, les dispositions légales et règlementaires en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 restent applicables si la survenance de l’invalidité ainsi que le début du droit à la rente sont antérieurs au 31 décembre 2021 (voir également Circ. DT DC AI, chiffre 1009, dont il ressort implicitement que l’ancien droit reste aussi applicable en cas de modification du droit à la rente survenue avant le 1er janvier 2022).

Compte tenu de ce qui précède, les nouvelles dispositions légales introduites dans le cadre du développement continu de l'AI et entrées en vigueur le 1er janvier 2022 ne sont ici pas applicables, dans la mesure où un éventuel droit à la rente débuterait avant le 1er janvier 2022, la demande par laquelle le recourant fait valoir une péjoration de son état de santé ayant été déposée le 15 décembre 2020 déjà.

2.

2.1. Aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 LAI, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.

Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 LPGA). Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA).

2.2. D'après une jurisprudence constante, ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294).

Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité à accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. En vertu de l'art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40% au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière.

2.3. Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).

En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque l'assuré, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité ou alors aucune activité adaptée, normalement exigible –, le revenu d'invalide doit être évalué sur la base des statistiques sur les salaires moyens (enquête suisse sur la structure des salaires [ESS]; ATF 135 V 297; 126 V 75; 124 V 321 consid. 3b/aa). A cet égard, il convient en principe de se référer au salaire mensuel brut (valeur centrale) pour tous les secteurs économiques confondus de l'économie privée (arrêt TF 9C_214/2009 du 11 mai 2009 consid. 5.2). Dans la mesure où les salaires tirés de l'ESS sont en principe déterminés en fonction d'un horaire de 40 heures par semaine, le Tribunal fédéral a estimé qu'il fallait les rapporter à la durée hebdomadaire de travail durant l'année considérée (arrêt TF 9C_666/2009 du 26 février 2010 consid. 3.2).

2.4. Le taux d'invalidité étant une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, et pas une notion médicale, il ne se confond donc pas forcément avec le taux de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 122 V 418). Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d'informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c).

Lorsque des expertises confiées à des médecins indépendants sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier, et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 122 V 157 consid. 1c et les références).

En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l’élément décisif pour apprécier la valeur probante d’une pièce médicale n’est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157).

De même, le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante; une expertise privée peut ainsi également valoir comme moyen de preuve. Pour qu'un avis médical puisse être écarté, il est nécessaire qu'il existe des circonstances particulières qui permettent de justifier objectivement les doutes émis quant à l'impartialité ou au bien-fondé de l'évaluation (arrêt TF 9C_276/2015 du 10 novembre 2015 consid. 4.3).

En outre, il y a lieu d’attacher plus de poids à l’opinion motivée d’un expert qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l’unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées). Enfin, l'on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire (arrêt TF 9C_201/2007 du 29 janvier 2008).

3.

Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Cette disposition est applicable par analogie, comme en l'espèce, en cas de nouvelle demande.

Tout changement important des circonstances propres à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. La rente peut ainsi être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain (ou d'exercer ses travaux habituels) ont subi un changement important (cf. ATF 130 V 343 consid. 3.5). Dès lors, il peut y avoir également un changement fondant une révision dans le cas où un diagnostic est certes demeuré le même, mais que l'affection s'est modifiée dans son intensité et son influence sur la capacité de travail (cf. arrêt TF 8C_339/2001 du 25 août 2015 consid. 3.1 et les références). Une simple appréciation différente d'un état de fait, qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé n'appelle en revanche pas à une révision au sens de l'art. 17 LPGA (ATF 112 V 371 consid. 2b; 112 V 387 consid. 1b). Déterminer si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment, respectivement, de la décision initiale de rente ou de la dernière décision qui repose sur un examen matériel du droit à la rente, avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit (ATF 133 V 108 consid. 5.4), d'une part, et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse, d'autre part (cf. ATF 130 V 351 consid. 3.5.2; 126 V 75 consid. 1b; 125 V 369 consid. 2 et la référence citée; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b).

4.

En l'espèce, le recourant ne conteste pas le refus des mesures d'ordre professionnel mais estime ne pas pouvoir exercer une activité à plein temps. Il est d'avis que l'expertise psychiatrique du 17 mai 2022 n'est pas probante et que sa capacité de travail est au maximum de 46%.

L'OAI estime au contraire que l'expertise psychiatrique a pleine valeur probante et relève notamment que l'expert a passé en revue les différents diagnostics retenus par les médecins traitants et a motivé pourquoi il ne les a pas retenus. De plus, les rapports des médecins traitants ne sauraient être suivis puisqu'ils se sont basés uniquement sur les plaintes de l'assuré et qu'ils comportent de nombreuses contradictions et incohérences.

Il convient dès lors d'examiner si l'état de santé du recourant s'est péjoré de manière à influencer ses droits depuis la dernière décision entrée en force reposant sur un examen matériel du droit à la rente et lui refusant toute prestation.

4.1. La dernière décision entrée en force reposant sur un examen matériel du droit à la rente est la décision de refus de rente et de mesures professionnelles du 9 mars 2015. A ce moment-là, seuls des troubles physiques étaient présents.

Pour rendre cette décision, l'OAI s'est essentiellement basé sur l'expertise rhumatologique du 22 juillet 2014 du Dr C.________, spécialiste en rhumatologie et médecine interne générale (dossier OAI p. 182). L'expert a posé le diagnostic, avec répercussion sur la capacité de travail, de dorsolombalgies chroniques avec hypercyphose de la charnière dorsolombaire, status post-fracture tassement avec cuéniformisation D11-D12 et spondylose antérieure D11-L1. Il a également retenu ceux, mais sans influence sur la capacité de travail, de syndrome polyinsertionnel douloureux récurrent avec diminution du seuil de tolérance à la douleur, et de gonalgies bilatérales persistantes sans signe méniscal ou ligamentaire avec status post-arthroscopie en 1993 et 2002 à gauche et 1997 à droite et absence de trouble dégénératif significatif. La capacité de travail dans la dernière activité de magasinier avec ports de charges en porte-à-faux avec long bras de levier était de 70% sans diminution de rendement, l'impotence fonctionnelle étant imputable aux troubles statiques et dégénératifs de la charnière dorsolombaire. Dans une activité adaptée limitant le port de charges en porte-à-faux avec long bras de levier de plus de 5-10kg de manière répétitive, la capacité était par contre entière sans diminution de rendement. L'expert a encore précisé qu'en janvier 2012, soit six mois après l'arrêt de travail de juillet 2011 attesté par le Dr D.________, spécialiste en médecine interne générale et médecin traitant de l'assuré (cf. rapport du 9 juin 2012, dossier OAI p. 59), une reprise de l'activité professionnelle aurait pu être exigée, et qu'il n'explique pas la persistance de l'incapacité de travail depuis juillet 2011 en l'absence de facteur traumatique déclenchant.

Le Dr D.________ diagnostiquait pour sa part, avec influence sur la capacité de travail, des troubles statiques dorsolombaires marqués, un status après tassement D10-D12, une obésité morbide stade 3 (IMC 40.5) et des troubles dégénératifs des genoux. Ces troubles entrainaient d'abord une capacité de travail ne dépassant pas 50% dans toute activité (rapport du 6 décembre 2013, dossier OAI p. 131), puis rendaient l'activité habituelle inexigible et limitaient la capacité dans une activité adaptée à 4h par jour sans diminution de rendement (rapport du 6 février 2014, dossier OAI p. 149). Prenant position sur l'expertise rhumatologique le 19 décembre 2014 (dossier OAI p. 204), il a indiqué ne pas être en profond désaccord avec les conclusions de l'expert, même si celles sur la capacité de travail lui semblaient relativement optimistes.

4.2. Après la décision du 9 mars 2015, la situation a évolué de la manière suivante.

4.2.1. Du point de vue tout d'abord physique, la Dre E.________, médecin praticienne et médecin traitante du recourant, retient le 27 janvier 2021 un état dépressif et une lombosciatalgie handicapante comme diagnostics avec influence sur la capacité de travail, ainsi que des épigastralgies sans influence sur la capacité de travail. Les limitations fonctionnelles sont les suivantes: alternance des positions assis/debout/marche, absence de position à genou, d'inclinaison du buste et de position accroupie, ne pas lever/porter/déplacer des charges, ne pas se baisser ni faire de mouvements des membres ou du dos occasionnels/répétitifs, absence de travail en hauteur, sur échelle et de déplacement sur sol irrégulier ou en pente. Elle estime que l'activité actuelle (de patrouilleur scolaire) est exigible avec diminution de rendement du fait qu'il travaille à 50%, et qu'aucune autre activité n'est exigible, mais indique dans le même rapport qu'elle ne peut pas se prononcer sur la capacité de travail (dossier OAI p. 282).

Le Dr F.________, spécialiste en anesthésiologie et médecin du SMR, relève qu'aucun nouveau diagnostic n’est attesté sur le plan somatique et que les plaintes et les limitations sont inchangées depuis l’expertise rhumatologique de 2014. De ce fait, les limitations fonctionnelles et l’exigibilité médico-théorique fixées par cette expertise demeurent valides (rapport du 9 juillet 2021, dossier OAI p. 310).

4.2.2. Sur le plan psychiatrique ensuite, le recourant a tout d'abord été suivi dès le 19 septembre 2019 par le Dr G.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Ce médecin pose le 15 novembre 2020 (dossier OAI p. 216) les diagnostics avec influence sur la capacité de travail de personnalité émotionnellement labile type impulsif avec troubles du comportement (irritabilité, hétéroagressivité physique et verbale) F60.30, d'autres troubles envahissants du développement (QI inhomogène avec important déficit langagier, perturbations des relations sociales, difficultés de compréhension, difficulté à s’exprimer verbalement et ayant un vocabulaire très faible, pauvre gestion des émotions) F84.8, d'épisode dépressif moyen F32.1, et de trouble de l’adaptation, réaction mixte, anxieuse et dépressive F43.22. Il retient comme étant sans influence sur la capacité de travail le diagnostic d'autres difficultés liées à l’entourage immédiat, y compris la situation familiale (difficultés à assumer l’éducation de son fils qui souffre de TDAH et séparation et divorce en cours) Z63. Il relève que le recourant présente une faible résistance à la frustration, des difficultés dans la gestion du stress, une humeur abaissée ainsi qu’une irritabilité, qui entravent sa capacité de travail du fait qu’ils engendreront des difficultés dans la gestion de situations imprévues ou stressantes, des problématiques liées à la tolérance des limites qui lui sont imposées, ainsi que des difficultés d'organisation et de concentration. De plus, les tests réalisés par la psychologue H.________ démontrent un profil hétérogène et un quotient intellectuel total non représentatif de ses capacités réelles. Au niveau de la situation cognitive, celle-ci peut engendrer des troubles de la mémoire et de la concentration ainsi qu'une difficulté de compréhension et de communication avec les supérieurs et collègues. Par ailleurs, le recourant est capable d’accomplir toutes les tâches ménagères, d'entretenir son hygiène et de s’occuper de ses enfants, même s'il prend plus de temps en raison des troubles physiques et psychiques. Le psychiatre estime dès lors que l'activité de patrouilleur, au taux de 46%, est la limite maximale pour le recourant.

Le 20 avril 2021, ce médecin reprend les mêmes diagnostics, à l'exception du trouble de l'adaptation qu'il ne mentionne plus (dossier OAI p. 290). Il ajoute que le diagnostic de personnalité émotionnellement labile, type impulsif avec troubles du comportement (F60.30) s‘appuie sur les tendances du patient à agir de manière impulsive avec des comportements explosifs sans considération des conséquences relatives à sa réaction et qu'il présente fréquemment des réactions explosives lors de critiques par autrui. Quant à celui d'épisode dépressif moyen (F32.1), il repose sur la présence d'une humeur dépressive depuis de nombreux mois ainsi que d’une diminution de l’intérêt et du plaisir, symptômes qui sont associés à une diminution de l'estime de soi, une attitude négative face à l’avenir ainsi que la présence d‘idées suicidaires diffuses. Le psychiatre traitant estime que l'activité actuelle de patrouilleur scolaire est exigible à 46% sans diminution de rendement et qu'une autre activité qui tient compte de ses limitations cognitives et de la vulnérabilité au stress est exigible 4h par jour sans diminution de rendement, compte tenu des limitations fonctionnelles suivantes: difficultés cognitives en lien avec son trouble du développement, difficultés à gérer le stress, difficultés d’adaptation et à apprendre des nouvelles tâches, et anxiété, fatigue et ruminations qui présentent des limitations pouvant avoir une incidence sur la qualité et/ou la productivité du travail.

Le recourant a de plus effectué deux séjours à I.________, du 21 janvier 2019 au 12 février 2019 et du 25 février 2020 au 13 mars 2020. Lors du premier séjour, les médecins ont diagnostiqué une personnalité émotionnellement labile, type impulsif avec troubles du comportement (irritabilité, tension, hétéro-agressivité physique et verbale [F60.30]), un trouble du développement de la parole et du langage, sans précision (QI inhomogène avec important déficit surtout langagier mais bonnes aptitudes visuelles, séquelles de dysphasie [F80.9]), d'autres difficultés liées à l'entourage immédiat, y compris la situation familiale: difficultés à assumer l'éducation de son fils qui souffre de THADA (Z63), une carence en vitamine D, sans prévision (E55.9) et une obésité due à un excès calorique (E66.9). Ils ont relevé une faible tolérance à la frustration et au changement: des facteurs stressants, même mineurs, qui font partie de la vie communautaire d'une unité psychiatrique conduisent régulièrement à l'expression verbale de colère de l'assuré, et celui-ci semble avoir beaucoup de difficultés à concevoir les émotions de son épouse et à les différencier des siennes (rapport du 20 février 2019, dossier OAI p. 336).

Lors du second séjour, les médecins posent les diagnostics principaux de personnalité émotionnellement labile, type impulsif, avec troubles du comportement (irritabilité, tension, hétéro-agressivité physique et verbale [F60.30]), d'autres troubles envahissants du développement - Ql inhomogène avec important déficit langagier, perturbations des relations sociales, difficultés de compréhension, difficulté de s'exprimer verbalement ayant un vocabulaire très faible, pauvre gestion des émotions (F84.8), d'épisode dépressif moyen (F32.1), de troubles mentaux et du comportement liés à l'utilisation de tabac (syndrome de dépendance [F17.2]), de carence en vitamine D, sans précision (E55.9), d'obésité due à un excès calorique (obésité de grade Ill, OMS) chez les patients de 18 ans et plus (E66.02) et d'autres difficultés liées à l'entourage immédiat, y compris la situation familiale - difficultés à assumer l'éducation de son fils qui souffre de TDAH (Z63). Au début du séjour, il se présente labile, ayant des moments de forte tristesse, mais également des moments où il a de la peine à tolérer la frustration. Cette difficulté est présente durant les échanges quotidiens avec les autres patients et les soignants. Il arrive à se mettre en question et cibler sa difficulté à gérer la colère et présente une évolution favorable et progressive (rapport du 24 mars 2020, dossier OAI p. 340).

L'OAI a mis sur pied une expertise psychiatrique qui a été réalisée par le Dr J.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, le 17 mai 2022 (dossier OAI p. 362). L'expert retient comme diagnostic avec influence sur la capacité de travail une personnalité émotionnellement labile de type impulsif (F60.30) et, comme diagnostic sans incidence sur la capacité de travail, une dysthymie (F34.1), et précise que le trouble de la personnalité a tendance à maintenir un état dépressif fluctuant. Il motive le diagnostic de personnalité émotionnellement labile type impulsif du fait que l'assuré présente une tendance à agir avec impulsivité, une intolérance aux frustrations, une thymie fluctuante, une labilité émotionnelle avec des crises de colères et un manque de contrôle des impulsions, malgré le fait qu'un trouble de la personnalité soit généralement présent depuis l'adolescence et que l'assuré a eu certains problèmes de comportement durant son enfance, mais n'a jamais eu de suivi psychiatrique et ne mentionne pas d'épisode d'impulsivité avant son hospitalisation à I.________ à K.________ en 2019. L'expert ajoute que ce trouble limite le profil d'effort (cf. ch. 1.7.d.1 de l'expertise, dossier OAI p. 375) et est aggravé sur une personne au QI limité, au vu des examens neuropsychologiques dont elle a bénéficié. La dysthymie et son absence d'effet sur la capacité de travail sont justifiées par le fait que la sévérité des symptômes dépressifs est insuffisante pour retenir un diagnostic de trouble dépressif même léger, que l'assuré n'a pas eu de suivi psychiatrique jusqu'en 2019, a eu divers emplois et se plait dans son travail actuel. L'expert ne retient pas les diagnostics d'autres troubles envahissants du développement (F84.8), ces troubles étant généralement diagnostiqués tôt dans l'enfance - ce qui n'est pas le cas -, de trouble de l'adaptation réaction mixte, anxieuse et dépressive (F43.22) - le tableau clinique étant changeant et labile -, et d'épisode dépressif moyen (F32.1) - les symptômes n'étant pas suffisamment prononcés et vu de l'absence de traitement antidépresseur. Il relève ensuite l'absence de toute plainte, de traitement et de suivi psychiatrique, et que le recourant a pu travailler dans divers emplois, les licenciements ayant fait suite à des absences liées aux douleurs dorsales. Il note également que l'assuré a tendance à exagérer, notamment ses douleurs. Il présente des limitations fonctionnelles essentiellement de type impulsif, une intolérance à la frustration, ainsi que des difficultés cognitives, mais est capable d'effectuer un travail selon ses compétences et connaissances, sans faire partie d'un milieu stressant et d'une activité aggravant ses relations interpersonnelles. Ensuite, l'activité de patrouilleur respecte le profil d'effort, et la capacité de travail dans cette activité n'est pas limitée d'un point de vue strictement psychiatrique, malgré l'influence du trouble de la personnalité. L'expert estime que la capacité de travail a toujours été de 100% (8h25) sans diminution de rendement sauf de manière transitoire lors des séjours à I.________ à K.________ où elle était de 0%, que ce soit dans l'activité de patrouilleur scolaire ou dans une activité adaptée, soit dans toute activité qui tient compte des ressources mobilisables et des limitations fonctionnelles énoncées dans le profil d'effort présente les caractéristiques d'une activité adaptée de manière optimale au handicap de la personne assurée.

La Dre L.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie et nouvelle psychiatre traitante du recourant, critique le 28 juillet 2022 cette expertise psychiatrique, qu'elle estime incohérente sur deux points (dossier OAI p. 417). Elle est tout d'abord d'avis qu'il est incorrect d'affirmer que l'assuré travaille à 100% et de retenir que sa capacité de gain est entière, étant donné que l'activité de patrouilleur scolaire implique relativement peu de temps dans la journée, et non 8h25 par jour, et n'a pas lieu durant les vacances scolaires. Ensuite, elle est d'avis que les conséquences des diagnostics liés à l'atteinte cognitive organique sont sous-évaluées et considère qu'après avoir pu compenser jusqu'à un certain point ses limitations, le recourant a épuisé ces mécanismes compensatoires et a besoin d'une aide extérieure, sous la forme d'une éventuelle curatelle. Il n'est ainsi en aucun cas en mesure d'assumer une activité professionnelle, même dans une activité adaptée, à un taux supérieur au taux actuel.

L'expert-psychiatre a pris position sur ce rapport le 8 novembre 2022 (dossier OAI p. 430). Il explique que l'activité de patrouilleur scolaire respecte les limitations fonctionnelles avec le diagnostic de personnalité émotionnellement labile type impulsif – à savoir un milieu non stressant et n'aggravant pas ses relations interpersonnelles. L'assuré pourrait donc travailler jusqu'à 8h25 par jour dans cette même activité si cela était possible et pourrait également avoir une activité annexe dans les mêmes conditions de travail en complément. L'expert relève que le recourant présente des troubles psychiques légers ne nécessitant aucun traitement médicamenteux tels que des antidépresseurs, qu'il ne prenait plus de Brintellix depuis plusieurs années et qu'il ne voyait pas l'utilité de la prise d'un traitement. Il a par ailleurs la capacité de prendre soin de son ménage, de faire ses courses et préparer à manger, se déplace en voiture et va régulièrement prendre l'air en forêt. Enfin, l'expert est d'avis que la mise sous curatelle n'est pas incompatible avec le fait que le recourant puisse exercer une activité à 100% selon ses compétences et ses connaissances et selon le profil d'effort établi.

4.3.

4.3.1. Il ressort de ce qui précède que, sur le plan physique, il n'y a pas d'évolution de l'état de santé ayant une influence sur la capacité de travail. En effet, aucun rapport de spécialiste en rhumatologie ne figure au dossier et le rapport de la Dre E.________ ne remet pas en cause les résultats de l'expertise rhumatologique du 22 juillet 2014 dès lors qu'il n'est pas probant. D'une part, si la médecin traitante estime que l'activité habituelle de patrouilleur scolaire est exigible avec une diminution de rendement du fait qu'il travaille à 50%, et qu'aucune autre activité n'est exigible, elle indique dans le même rapport qu'elle ne peut pas se prononcer sur la capacité de travail (dossier OAI p. 282). Elle retient d'autre part également un diagnostic psychiatrique, à savoir un état dépressif, qui ne ressort pas de sa spécialité.

Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la capacité de travail retenue par l'expertise rhumatologique, à savoir qu'elle est de 70%, sans diminution de rendement, dans l'activité de magasinier, et entière sans diminution de rendement dans une activité adaptée limitant le port de charges en porte-à-faux avec long bras de levier de plus de 5-10kg de manière répétitive.

4.3.2. La situation a par contre évolué sur le plan psychiatrique, plusieurs diagnostics étant désormais retenus.

Il ressort tout d'abord du dossier médical que les médecins s'accordent globalement sur les limitations présentées par le recourant, à savoir une intolérance à la frustration, une vulnérabilité au stress, des difficultés cognitives et un QI limité.

Le Dr G.________ et l'expert-psychiatre s'entendent également pour retenir une personnalité émotionnellement labile de type impulsif (F60.30) comme ayant une influence sur la capacité de travail. L'expert-psychiatre ne retient cependant pas les autres diagnostics posés par le psychiatre traitant et motive pourquoi il s'en écarte. Ainsi, les autres troubles envahissants du développement (F84.8) sont généralement diagnostiqués tôt dans l'enfance – ce qui n'est pas le cas ici –, et le trouble de l'adaptation réaction mixte, anxieuse et dépressive (F43.22) ne correspond pas au tableau clinique changeant et labile. Quant à l'épisode dépressif moyen (F32.1), l'expert ne le retient pas du fait que les symptômes ne sont pas suffisamment prononcés et qu'un traitement psychiatrique n'a pas été mis en place avant septembre 2019. Cependant, ces éléments, combinés au fait que le recourant a eu divers emplois et se plait dans son travail de patrouilleur scolaire, lui permettent de poser le diagnostic de dysthymie, sans influence sur la capacité de travail. S'il ne se détermine pas sur les autres difficultés liées à l'entourage immédiat, y compris la situation familiale (Z63), ce diagnostic a été considéré comme étant sans influence sur la capacité de travail par le psychiatre traitant. Au surplus, les troubles de la personnalité codifiés sous Z dans ICD-10 ne constituent en principe pas des maladies invalidantes (arrêt TF 9C_605/2012 du 23 janvier 2013).

Les médecins du I.________ ont quant à eux également retenu, en plus du trouble de la personnalité et des difficultés liées à l'entourage immédiat, deux diagnostics somatiques (carence en vitamine D, obésité) qui ne sont pas de leur compétence. Est également attesté le 20 février 2019 un trouble du développement de la parole et du langage, sans précision (F80.9), qui n'est plus mentionné dans le rapport de mars 2020. Quant aux troubles mentaux et du comportement liés à l'utilisation de tabac, syndrome de dépendance (F17.2), on ignore quelle serait la consommation actuelle, le rapport du 24 mars 2020 n'en faisant pas mention.

S'agissant de la capacité de travail, les médecins du I.________ ne prennent pas position. Le Dr G.________ estime que l'activité de patrouilleur scolaire est exigible au taux actuel de 46% sans diminution de rendement, et qu'une activité qui tient compte de ses limitations cognitives et de sa vulnérabilité au stress est exigible 4h par jour sans diminution de rendement (rapport du 20 avril 2020 précité). L'expert-psychiatre est quant à lui d'avis que l'activité de patrouilleur scolaire respecte les limitations fonctionnelles en lien avec le diagnostic de personnalité émotionnellement labile de type impulsif, que de ce fait l'assuré pourrait travailler jusqu'à 8h25 par jour dans cette même activité et qu'il pourrait avoir, en complément, une activité annexe dans les mêmes conditions de travail, dès lors que les troubles psychiques sont légers, que le recourant a la capacité de s'occuper de son ménage, de faire les courses et de se préparer à manger et d'aller régulièrement prendre l'air en forêt. La Dre L.________ critique cette estimation, les conséquences des diagnostics liés à l'atteinte cognitive organique étant à son avis sous-évaluées. Force est toutefois de constater que l'expert-psychiatre a bien pris en compte le QI limité de l'assuré et les examens neurologiques qu'il a subis, dès lors qu'il relève qu'ils aggravent le trouble de la personnalité (expertise, dossier OAI p. 371).

La Cour de céans ne voit pas non plus de raisons formelles de s'écarter des conclusions de l'expertise, qui ont été correctement établies et sont conformes aux réquisits jurisprudentiels. L'expert s'est en effet basé sur le dossier médical complet du recourant et l'a examiné personnellement avant d'établir son rapport. L'assuré a pu s'exprimer à chaque moment. Les conclusions sont en outre claires et bien motivées. Les rapports ont été établis en pleine connaissance de l'anamnèse, tiennent compte des plaintes exprimées par l'assuré et sont le résultat d'examens complets.

4.3.3. Partant, il y a lieu de retenir que la capacité de travail du recourant est de 70% sans diminution de rendement dans l'activité de magasinier en raison des troubles physiques et qu'elle est entière tant du point de vue physique que psychique dans une activité adaptée limitant le port de charges en porte-à-faux avec long bras de levier de plus de 5-10kg de manière répétitive et tient compte de son intolérance à la frustration, de sa vulnérabilité au stress et de ses difficultés cognitives.

Plusieurs rapports médicaux ont été produits après la décision attaquée. Ils n'ont en soit, de ce fait, pas à être pris en compte. Quoiqu'il en soit, ils ne changent rien à cette appréciation dès lors qu'aucun ne se prononce sur la capacité de travail. En particulier, les diagnostics retenus par la Dre L.________ le 17 avril 2023, à savoir une personnalité émotionnellement labile de type impulsif (F60.30), l'épisode dépressif léger à moyen (F32.1) et les autres troubles envahissants du développement (F84.8) ont déjà été discutés par l'expert-psychiatre et la psychiatre traitante n'apporte pas d'élément nouveau si ce n'est qu'une médication antidépressive a été mise en place en mars 2023; de plus, elle n'est pas en mesure de se prononcer sur l'évolution depuis mars 2015 et soutient que les limitations psychiques et neuropsychologiques permettraient au recourant d'assurer un emploi avec des tâches ne nécessitant pas de qualifications intellectuelles poussées, mais que sa situation physique ne le lui permet pas, alors que les troubles physiques ne sont pas de sa compétence.

Enfin, les arguments du recourant à l'encontre de l'expertise psychiatrique ne sauraient être retenus. L'expert-psychiatre a en effet pris en compte les rapports d'examen psychologique réalisés en février 2019 et en juillet 2020, et il n'a pas à le faire pour des incapacités de travail dues à des troubles physiques qui ne sont pas de sa compétence. Quant au fait que l'absence de formation serait en lien avec des troubles cognitifs, il n'est que probable et n'a pas empêché l'assuré de travailler. D'ailleurs, la Dre L.________ a indiqué dans son rapport du 17 avril 2024 qu'il peut exercer une activité avec des tâches qui ne nécessitent pas de qualifications intellectuelles poussées.

4.4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée.

5.

Le recourant a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite partielle (608 2023 18) dans le cadre de la présente procédure de recours.

5.1. Selon l'art. 61 let. f, 2ème phr. LPGA, lorsque les circonstances le justifient, l'assistance judiciaire gratuite est accordée au recourant.

Aux termes de l'art. 142 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) a droit à l'assistance judiciaire la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour supporter les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence ou à celle de sa famille (al. 1). L'assistance n'est pas accordée lorsque la procédure paraît d'emblée vouée à l'échec pour un plaideur raisonnable (al. 2). L'assistance est retirée lorsque les conditions de son octroi disparaissent en cours de procédure (al. 3).

D'après l'art. 143 CPJA, l'assistance judiciaire comprend, pour le bénéficiaire, la dispense totale ou partielle des frais de procédure (al. 1 let. a) et de l'obligation de fournir une avance de frais ou des sûretés (al. 1 let. b). Elle comprend également, si la difficulté de l'affaire la rend nécessaire, la désignation d'un défenseur, choisi parmi les personnes habilitées à représenter les parties (al. 2).

5.2. Il convient d'examiner les deux conditions permettant l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite, à savoir celle de la situation financière difficile et celle des chances de succès.

Le recourant, à l'aide sociale, ne dispose manifestement pas des ressources suffisantes pour supporter les frais de procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence.

Il faut en outre admettre que son recours n'était pas d'emblée dénué de chances de succès.

Dans ces conditions il y a lieu d'accorder l'assistance judiciaire gratuite au recourant et de lui désigner un défenseur d'office en la personne du mandataire choisi.

5.3. Les frais de justice sont fixés à CHF 800.- et sont mis à la charge du recourant qui succombe. Ils ne lui sont toutefois pas réclamés en raison de l'assistance judiciaire totale octroyée ce jour, sous réserve d'un retour ultérieur à meilleure fortune au sens de l'art. 145 b al. 3 CPJA.

Le mandataire de l'assuré a produit sa liste de frais le 16 juin 2023. Celle-ci correspond aux exigences du tarif applicable (art. 8ss du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative, Tarif/JA; RSF 150.12), à l'exception de la fixation à forfait des débours, valable en matière civile, mais qui ne correspond pas aux exigences du Tarif/JA prévoyant un remboursement au prix coûtant, et qui se recoupe de plus avec les frais. Partant, il se justifie de fixer l'équitable indemnité de partie à laquelle il a droit à raison de 11h30 à CHF 180.-, soit CHF 2'070.-, plus CHF 94.40 de débours, plus CHF 166.65 au titre de la TVA à 7.7% (dès lors que les opérations ont eu lieu avant le 1er janvier 2024), soit à un total de CHF 2'331.05. Ce montant est à la charge de l'Etat de Fribourg.

(dispositif page suivante)

la Cour arrête :

I. Le recours (608 2023 17) est rejeté.

II. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (608 2023 18) est admise et Me Daniel Känel, avocat, est désigné comme défenseur d'office.

III. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de A.________. Ils ne lui sont toutefois pas réclamés en raison de l'assistance judiciaire accordée.

IV. L'indemnité allouée à Me Daniel Känel en sa qualité de défenseur d'office est fixée à CHF 2'164.40, plus CHF 166.65 au titre de la TVA à 7.7%, soit à un total de CHF 2'331.05, et mise intégralement à la charge de l'Etat de Fribourg.

V. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Si le bénéficiaire de l’assistance judiciaire revient à meilleure fortune ou s'il est démontré que son état d'indigence n'existait pas, la collectivité publique peut, dans les dix ans dès la clôture de la procédure, exiger de lui le remboursement de ses prestations (art. 145 b al. 3 CPJA).

Fribourg, le 27 février 2024/cso

La Présidente

La Greffière-rapporteure