608 2022 29 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

608 2022 29

Arrêt du 3 mai 2023 IIe Cour des assurances sociales

Composition

Présidente : Daniela Kiener Juges : Johannes Frölicher, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire : Guillaume Yerly

Parties

A.________, recourant, représenté par Me Paolo Ghidoni, avocat contre Caisse de compensation du canton de Fribourg, autorité intimée

Objet

Allocations pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (APG-Corona) – activité indépendante – restitution de prestations versées à tort – condition de la perte de gain Recours du 23 février 2022 contre la décision sur opposition du 21 janvier 2022

considérant en fait

A. A.________ (le recourant), né en 1979, exploitait avec son associé B.________, sous la forme de la société en nom collectif C.________ SNC (la société), une entreprise active dans l’import, l’export et la vente de vanille et d’épices. Inscrite au registre du commerce le 13 juillet 2020, la société a été dissoute et radiée le 20 juillet 2022 (voir extrait du registre du commerce, www.fr.ch/rc).

Le recourant était à ce titre affilié à la Caisse de compensation du canton de Fribourg (la Caisse) depuis le 1er juin 2020 en tant que personne exerçant une activité lucrative indépendante.

Le recourant et son associé sont par ailleurs associés à parts égales dans la société à responsabilité limitée D.________ Sàrl, inscrite au registre du commerce le 17 décembre 2020, dont le but est pour l’essentiel l’import et l’export de vanille et d’épices, ainsi que l’exploitation d’une entreprise générale de construction, réparation et rénovation (voir extrait du registre du commerce, www.fr.ch/rc). Le dossier produit par la Caisse ne contient aucune indication relative à cette société.

B. Par demande du 11 novembre 2020, le recourant a déposé une demande d'allocations pour perte de gain en lien avec le coronavirus (APG-Corona) pour la période du 13 juillet 2020 au 31 décembre 2020.

Par décision du 9 décembre 2020, la Caisse a rejeté la demande, au motif qu’aucun justificatif attestant une perte de gain n’avait été produit.

Par courrier du 22 décembre 2020, le recourant a contesté le rejet de sa demande et l’a réitérée en faisant valoir ce qui suit : « On se trouve toujours à l’heure actuelle dans l’incapacité de travailler dans des conditions supportables, restaurant fermé plusieurs mois, et même si depuis une partie des restaurants ont ouvert, certains gastros (notre fonds de commerce) l’ont pas fait, tous les marchés, comptoirs et autres manifestations ont été annulés, les boulangeries, pâtisseries et autres tournent au ralenti et n’ont pas forcément le temps de s’occuper de changer de fournisseur. La conjoncture actuelle nous permet à peine de fonctionner à 20% de nos prévisions. En se comparant au mois de juillet, 2ème mois de fonctionnement où l’on a fait un bénéfice net de CHF 7'200.-, à l’heure actuelle on fait à peine CHF 1'200.- de bénéfice net. Comme annoncé au téléphone on ne peut pas vous présenter une comptabilité, nous sommes en ce moment en plein changement, nous passons sur bexio et nous avons de loin pas fini de rentrer les données et de les faire contrôler. Nous vous les présenterons lors de notre premier exercice comptable, fin 2021. »

Sur cette base, la Caisse a rendu le 6 janvier 2021 une nouvelle décision par laquelle elle a reconnu au recourant le droit aux APG-Corona pour la période du 17 septembre 2020 au 31 décembre 2020, pour un montant net total de CHF 7'149.05 (105 jours à CHF 71.20, sous déduction des cotisations aux assurances sociales au taux de 5.275%). Ce droit était justifié en raison de « manifestations annulées ».

Par décomptes réguliers, la Caisse a ensuite reconnu au recourant sur les mêmes bases de calcul, toujours au motif de « manifestations annulées », le droit aux APG-Corona pour les mois de janvier 2021 (montant net de CHF 2'090.20), février 2021 (montant net de CHF 1'887.95), mars 2021 (montant net de CHF 2'090.20), avril 2021 (montant net de CHF 2'022.80), mai 2021 (montant net de CHF 2'090.20) et juin 2021 (montant net de CHF 2'022.80).

C. Par courriel du 18 août 2021 adressé à l’associé du recourant et faisant suite à la demande déposée pour le mois de juillet 2021, la Caisse a demandé, afin de déterminer le droit du recourant aux APG-Corona, la production de la comptabilité complète détaillée de la société depuis le 1er juin 2020. Par courrier du 24 septembre 2021, la Caisse a ensuite sommé le recourant de lui fournir le document demandé jusqu’au 24 octobre 2021, en l’avertissant qu’en l’absence de nouvelles, elle conclurait qu’il renonce aux APG-Corona pour le mois de juillet 2021 et elle exigerait la restitution des prestations versées pour les périodes précédentes. Ce délai a été prolongé d’office jusqu’au 11 novembre 2021.

Par courriel du 8 novembre 2021, le recourant a transmis à la Caisse un document de 12 pages correspondant a priori à un extrait du grand livre des comptes de la société, à savoir l’ensemble des écritures figurant sous le compte « 3200 Ventes de marchandises » pour la période du 1er juin 2020 au 8 novembre 2021.

D. Par décision du 11 novembre 2021, la Caisse a rejeté la demande d’APG-Corona pour le mois de juillet 2021. Elle a considéré que selon son évaluation, le chiffre d’affaires de la société pour ce mois n’était pas inférieur d’au moins 30% au chiffre d’affaires moyen servant de base comparative (dans les cas où l’activité a débuté en 2020 ou 2021, moyenne des trois mois où le chiffre d’affaires a été le plus élevé).

Par décision du 12 novembre 2021, la Caisse a en outre reconsidéré ses décisions d’octroi des APG-Corona et exigé du recourant la restitution des montants versés pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 30 juin 2021, soit un montant total net de CHF 17'329.95. Elle a indiqué qu’après examen de la comptabilité produite, il s’avérait que le recourant n’avait pas subi de perte de gain durant ces deux périodes, de telle sorte qu’il ne remplissait pas les conditions d’octroi des APG-Corona applicables pour le motif « interdiction de manifestation».

Par courrier du 10 décembre 2021 de son mandataire, le recourant a formé opposition contre les décisions précitées, concluant à l’octroi des APG-Corona pour le mois de juillet 2021 et à sa dispense de rembourser celles perçues pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 30 juin 2021.

Par décision sur opposition du 21 janvier 2022, la Caisse a rejeté l’opposition et confirmé ses décisions du 11 novembre 2021 (refus des APG-Corona pour le mois de juillet 2021) et du 12 novembre 2021 (obligation de restituer un montant de CHF 17'329.95).

Pour l’essentiel, elle s’est référée aux chiffres d’affaires ressortant de la comptabilité produite pour les mois de juin 2020 à octobre 2021. Pour les mois de septembre 2020 (chiffre d’affaires de CHF 490.-), octobre 2020 (chiffre d’affaires de CHF 319.-) et décembre 2020 (chiffre d’affaires de CHF 580.-), elle a constaté que la société n’avait pas subi de perte par rapport à la moyenne des mois déterminants, à savoir juin à août 2020 (moyenne de CHF 107.65), respectivement juillet à septembre 2020 (moyenne de CHF 271.-) et août à octobre 2020 (moyenne de CHF 377.33). Pour les mois de janvier à octobre 2021, elle a constaté que la société n’avait pas non plus subi de perte par rapport à la moyenne des mois déterminants de l’année précédente, à savoir août, septembre et décembre 2020 pour lesquels la société a réalisé les chiffres d’affaires mensuels les plus élevés de l’année (moyenne de CHF 464.30). Elle en a déduit que le recourant n’avait pas droit aux APG-Corona pour les mois de septembre, octobre et décembre 2020, ainsi que pour les mois de janvier à octobre 2021, de telle sorte qu’il devait restituer celles indûment perçues pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 30 juin 2021.

E. Par recours du 23 février 2022 interjeté auprès du Tribunal cantonal, le recourant conclut implicitement à l’annulation de la décision sur opposition du 21 janvier 2022, à ce que les APG-Corona lui soient octroyées pour les mois de juillet à octobre 2021 et à ce qu’il soit dispensé du remboursement de celles perçues pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 30 juin 2021.

A l’appui de ses conclusions, il soutient en substance que les décisions initiales, de même que la décision sur opposition, sont peu claires et contreviennent en particulier aux règles sur la reconsidération des décisions entrées en force. Il demande que les pertes de chiffres d’affaires subies soient constatées en prenant plutôt comme base de comparaison les mois durant lesquels il a réalisés les chiffres d’affaires les plus élevés, à savoir février 2021, mars 2021 et septembre 2021 (moyenne de CHF 3'150.-).

S’agissant de l’obligation de restituer, il relève en particulier qu’il est de bonne foi, qu’il a toujours donné suite aux demandes de la Caisse quant aux manifestations auxquelles il n’a pas pu participer, que la production de ses comptes ne lui a été demandée que le 18 août 2021, que les APG-Corona lui ont été allouées pour la période jusqu’au mois de juin 2021 par l’autorité compétente à cet égard, après instruction de la cause, et qu’une nouvelle réglementation ou une nouvelle pratique ne permettent pas de remettre en question son droit aux prestations déjà versées. Il ajoute que la Caisse se fonde sur les chiffres d’affaires qu’il a réalisés, sans tenir compte de ses charges qui réduisent fortement son bénéfice net, de telle sorte qu’il ne pourrait pas rembourser le montant exigé sans s’exposer à de graves difficultés.

F. Dans ses observations du 3 mai 2022, la Caisse conclut à l’admission partielle du recours.

Elle rappelle notamment que pour la période du 17 septembre 2020 au 30 juin 2021, elle a examiné le droit aux APG-Corona vérifiant si le recourant, en tant que personne indépendante, a subi une perte de gain due à l’annulation de manifestations qui n’ont pas été autorisées par une autorité cantonale ou n’ont pas pu avoir lieu en raison de mesures fédérales. Elle indique ensuite que le recourant a débuté son activité indépendante le 1er juin 2020, qu’il a estimé son futur revenu à CHF 30'000.- par année, soit CHF 2'500.- par mois, et qu’il a annoncé dans ses demandes successives d’allocations qu’il avait effectivement réalisé un revenu de CHF 2'585.- par mois du 13 juillet 2020 au 31 mars 2021. Elle en déduit que le recourant n’a pas subi de perte de gain pour cette période et elle confirme le devoir de restituer les APG-Corona pour cette période. Par contre, elle relève que le recourant n’a pas mentionné de revenu effectivement réalisé dans ses demandes relatives aux mois d’avril 2021 à juin 2021. Elle en déduit qu’il a pour ces trois mois subi une perte de gain lui donnant droit aux APG-Corona.

Quant au mois de juillet 2021, la Caisse précise qu’elle a examiné le droit aux APG-Corona en vérifiant si le recourant, en tant que personne indépendante, a vu son activité significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, avec pour conséquence une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 30% par rapport au chiffre d’affaires moyen réalisé durant au moins trois mois. Elle constate à cet égard que le recourant a certes annoncé avoir réalisé un chiffre d’affaires de CHF 3'000.- dans sa demande pour le mois en question, mais que la comptabilité produite fait uniquement état d’un chiffre d’affaires de CHF 1'421.50. Ce montant étant inférieur de 51.42% à la moyenne des chiffres d’affaires de février 2021 à avril 2021, elle en déduit que le droit aux APG-Corona doit être reconnu pour le mois de juillet 2021.

Sur la base de ce qui précède, la Caisse propose de réduire le montant à restituer de CHF 17'329.95 (montants versés pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 30 juin 2021) à CHF 9'103.95, en déduisant les APG-Corona relatives aux mois d’avril 2021 à juin 2021 (dont elle ne demande plus la restitution), ainsi qu’au mois de juillet 2021 (par compensation avec le montant dû pour ce mois).

G. Le recourant dépose des contre-observations le 8 juin 2022. Il soutient d’abord que la décision attaquée ne tient pas compte de la situation exacte de son entreprise qui, en raison de sa spécialisation dans un produit limité, à savoir l’importation de vanille depuis Madagascar, a subi de lourdes pertes non seulement en raison de la fermeture des marchés, mais également de la fermeture des restaurants. Pour l’essentiel, il conteste ensuite que les conditions d’une révision ou d’une reconsidération des décisions initiales d’octroi des APG-Corona aient été remplies. Il fait par ailleurs valoir sa bonne foi et le fait que l’exigence de restitution le place dans une situation difficile.

Dans ses ultimes remarques du 12 juillet 2022, la Caisse se réfère entièrement à ses observations du 3 mai 2022. Elle ajoute qu’elle statuera ultérieurement sur une éventuelle remise de l’obligation de restitution, après que les décisions relatives à cette obligation seront définitives et exécutoires.

Il n’a pas été ordonné d’autre échange d’écritures.

en droit

1.

Recevabilité

1.1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales par une personne directement touchée par la décision attaquée et valablement représentée, le recours est recevable sur le principe, sous réserve de ce qui suit (consid. 1.2, 3.6, 3.7).

1.2. S’agissant toutefois du droit du recourant aux APG-Corona pour les mois d’août à octobre 2021, le dossier ne contient aucune pièce y relative et il n’a pas fait l’objet de la décision initiale du 11 novembre 2021 rejetant la demande concernant le mois de juillet 2021. Quant à la décision sur opposition attaquée, elle mentionne certes dans sa motivation que le recourant n’a pas droit aux APG-Corona pour les mois de juillet à octobre 2021, mais elle ne statue formellement que sur le mois de juillet 2021 pour lequel une décision initiale avait été rendue. Enfin, dans ses observations sur recours, la Caisse modifie sa position quant au droit du recourant aux APG-Corona pour le mois de juillet 2021, mais ne se prononce pas sur un tel droit pour les mois d’août à octobre 2021.

Il en résulte que les conclusions du recourant portant sur son éventuel droit aux APG-Corona pour les mois d’août à octobre 2021 sortent du cadre de l’objet de la décision attaquée et sont en conséquence irrecevables. La cause sera dès lors renvoyée sur ce point à la Caisse pour qu’elle rende cas échéant une décision formelle sur le droit que le recourant semble faire valoir pour cette période.

2.

Règles générales applicables à la détermination du droit aux APG

2.1. L’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus (COVID-19) (ordonnance sur les pertes de gain COVID-19; RS 830.31) est entrée en vigueur le 17 mars 2020. Elle a été abrogée avec effet au 1er janvier 2023.

2.2. Selon l’art. 2 al. 3 en relation avec l’art. 2 al. 1bis let. c de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans sa teneur selon le ch. I de l'ordonnance du 4 novembre 2020 en vigueur depuis le 17 septembre 2020, respectivement le ch. I de l’ordonnance du 16 avril 2020 en vigueur depuis le 17 mars 2020, les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage (LACI; RS 837.0) ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité et si elles subissent une perte de gain ou de salaire.

L’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 a été abrogé avec effet au 17 février 2022.

2.3. Visant les « cas de rigueur », l’art. 2 al. 3bis en relation avec l’art. 2 al. 1bis let. c de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, teneur selon le ch. I de l'ordonnance du 4 novembre 2020 en vigueur depuis le 17 septembre 2020, respectivement le ch. I de l’ordonnance du 16 avril 2020 en vigueur depuis le 17 mars 2020, modifié avec effet au 17 février 2022, prévoit que les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI, mais qui ne sont pas concernées par l’art. 2 al. 3 précité, ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la LAVS, si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, si elles subissent une perte de gain ou de salaire et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations en 2019, étant précisé que cette dernière condition s’applique par analogie si l’activité a débuté après 2019 et que si celle-ci n’a pas été exercée pendant une année complète, cette condition s’applique proportionnellement à sa durée.

L’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, teneur selon le ch. I de l’ordonnance du 4 novembre 2020, en vigueur du 17 septembre 2020 au 18 décembre 2020, précise que l’activité est significativement limitée au sens de l’art. 2 al. 3bis lorsque le chiffre d’affaires mensuel baisse d’au moins 55% par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen des années 2015 à 2019. Ce seuil de 55% a été réduit à 40% pour la période à partir du 19 décembre 2020, puis à 30% dès le 1er avril 2021. La même disposition ajoute que si l’activité lucrative a débuté après 2015 et avant 2020, la moyenne doit être calculée sur la période de revenu correspondante. Elle précise encore que les personnes ayant débuté leur activité après 2019 doivent prouver qu’elles ont subi une baisse de chiffre d’affaires mensuel d’au moins 55% (dès le 19 décembre 2020: 40% ; dès le 1er avril 2021: 30%) par mois comparé au chiffre d’affaires moyen réalisé sur au moins trois mois, la moyenne des trois mois où le chiffre d’affaires était le plus élevé étant déterminante.

3.

Règles applicables à la procédure de restitution d'allocations déjà versées

3.1. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, applicable par renvoi de l’art. 1 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.

3.2. La procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une deuxième décision sur la restitution en tant que telle des prestations, au sens de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase LPGA et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1 2ème phrase LPGA (voir art. 3 et 4 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales, OPGA; RS 830.11; arrêt TF 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2; arrêt TC FR 608 2022 82 du 27 septembre 2022 consid. 4).

3.3. La première décision sur le caractère indu des prestations vise à déterminer si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale des décisions par lesquelles les prestations litigieuses ont été allouées sont remplies (arrêt TC FR 608 2021 137 du 2 décembre 2021 consid. 3.3 et les références).

La reconsidération et la révision sont explicitement réglées à l'art. 53 LPGA, qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, pouvant conduire à une appréciation juridique différente (arrêt TC FR 608 2021 137 du 2 décembre 2021 consid. 3.3 et les références).

Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (arrêt TC FR 608 2021 137 du 2 décembre 2021 consid. 3.3).

Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (arrêts TC FR 608 2021 137 du 2 décembre 2021 consid. 3.3 et les références; 608 2022 82 du 27 septembre 2022 consid. 4 et les références).

3.4. La deuxième décision relative au principe même de la restitution comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA et des dispositions des lois spéciales applicables (Pétremand in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales 2018, art. 25 n. 30).

3.5. Quant à la troisième décision sur l’éventuelle remise de l’obligation de restituer, elle implique l’examen de deux conditions matérielles, soit la bonne foi de l’assuré et l’existence d’une situation difficile, prévues à l'art. 25 al. 1, 2ème phrase, LPGA. Ces conditions sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (arrêt TF 8C_203/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4 et les références citées).

S’agissant de la bonne foi, il convient de rappeler que le principe fondamental qui gouverne les rapports entre les administrés et l'administration est celui selon lequel nul n'est censé ignorer la loi (arrêt TF 2C_951/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.1.1). Dès lors, en vertu de ce principe général valable également dans le droit des assurances sociales, nul ne peut tirer avantage de sa propre méconnaissance du droit (ATF 126 V 308 consid. 2b et les références citées). La jurisprudence en déduit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer, telle la violation du devoir d'annoncer ou de renseigner, sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (arrêts TF 8C_203/2015 précité consid. 4; 8C_129/2015 du 13 juillet 2015 consid. 4 et les références citées).

Enfin, concernant la condition de la situation difficile, il ressort de l’art. 5 OPGA qu’elle existe lorsque les dépenses reconnues par la législation applicable en matière de prestations complémentaires et les dépenses supplémentaires admises sont supérieures aux revenus déterminants selon cette législation.

3.6. Par ailleurs, selon la jurisprudence, l’existence des trois étapes en principe distinctes de la procédure de restitution implique que le destinataire d’une décision de restitution qui entend la contester dispose en réalité de deux moyens qu’il convient de distinguer de façon claire: s’il prétend qu’il avait droit aux prestations en question, il doit faire opposition dans un délai de 30 jours; en revanche, s’il admet avoir perçu indûment des prestations, mais qu’il invoque sa bonne foi et des difficultés qu’il rencontrerait en cas de remboursement, il doit présenter une demande de remise. La demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue faisant l’objet d’une procédure distincte (voir art. 4 al. 2 OPGA). L’art. 4 al. 4 OPGA précise qu’une telle demande doit être déposée au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (arrêt TF 8C_799/2017 du 11 mars 2019 consid. 6).

4.

Questions litigieuses

Dans la décision sur opposition attaquée, la Caisse a réclamé la restitution des APG-Corona versées du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 30 juin 2021 au motif que le recourant les avait perçues indûment puisqu’il n’avait durant ces mois pas subi de perte par rapport à la moyenne des mois déterminants. Considérant ensuite que le recourant n’avait pas non plus subi de perte et n’avait dès lors pas droit aux APG-Corona pour les mois de juillet à octobre 2021, elle a confirmé sa décision du 11 novembre 2021 rejetant la demande d’APG-Covid déposée pour le mois de juillet 2021.

Le recourant conteste son devoir de restitution et fait valoir un droit aux APG-Corona pour les mois de juillet à octobre 2021.

Dans ses observations sur recours, la Caisse retient désormais que le recourant a subi durant les mois d’avril 2021 à juin 2021 une perte de gain lui donnant effectivement droit aux APG-Corona pour ces trois mois. Sur cette base, elle propose que les APG-Corona qu’il a perçues pour cette période soient déduites du montant à restituer par le recourant. Le bien-fondé des APG-Corona versées au recourant pour les mois d’avril à juin 2021 n’est ainsi plus remis en cause, de telle sorte que ce point n’est plus litigieux.

Il en va de même du droit du recourant aux APG-Corona pour le mois de juillet 2021, désormais reconnu par la Caisse.

Sur le vu de ce qui précède, seule demeure litigieuse la question de la restitution des APG-Corona perçues pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 31 mars 2021, au motif qu’elles auraient été versées indûment. Pour y répondre, il convient d’examiner si les conditions d’une reconsidération ou d’une révision de ses décisions initiales d’octroi sont remplies, plus particulièrement s’il est établi que le recourant ne remplissait effectivement pas les conditions du droit aux APG-Covid pour ces périodes, notamment celle de l’existence d’une perte de gain que la Caisse nie désormais.

5.

Discussion sur l’éventuelle reconsidération du droit aux APG-Corona pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 31 mars 2021

5.1. En l’espèce, la Caisse ne fonde pas sa décision de restitution sur d’éventuels motifs de révision et il ne ressort pas non plus du dossier que des faits nouveaux ou nouveaux moyens de preuve pertinents auraient été découverts après la reconnaissance du droit aux APG-Corona pour les périodes concernées.

La cause sera dès lors uniquement envisagée sous l’angle de la reconsidération.

5.2. Lors de l’affiliation de la société à la Caisse en août 2020, le recourant et son associé ont indiqué que celle-ci était active depuis le 3 juin 2020 et qu’ils espéraient chacun en tirer un revenu annuel de CHF 30'000.-.

Puis, dans sa demande de prestations du 11 novembre 2020 pour la période du 13 juillet 2020 au 31 décembre 2020, le recourant a mentionné qu’il percevait un revenu de l’activité lucrative soumis à l’AVS de CHF 2'585.- par mois et qu’il subissait une perte de gain en raison d’une interruption de son activité liée à l’annulation des marchés, comptoirs et autres manifestations lors desquelles il vendait ses produits. Il a fourni les mêmes indications dans ses demandes pour les mois de janvier à mars 2021. A partir d’avril 2021, il a continué à indiquer qu’il subissait une perte de gain, mais n’a plus rempli la rubrique du formulaire relative au revenu mensuel effectivement réalisé.

Quant aux chiffres d’affaires réalisés, il ressort de l’extrait de la comptabilité produite pour les mois de juin 2020 à octobre 2021 (compte « 3200 Ventes de marchandises »), tel que résumé par la Caisse à l’appui de sa décision sur opposition, qu’ils se sont élevés notamment à CHF 490.- pour septembre 2020, CHF 319.- pour octobre 2020, CHF 72.- pour novembre 2020, CHF 580.- pour décembre 2020, CHF 1'415.- pour janvier 2021, CHF 3'901.85 pour février 2021 et CHF 2'653.- pour mars 2021.

Sur la base de ces éléments, la Caisse a dans un premier temps reconnu le droit aux APG-Corona à partir du 17 septembre 2020 et les a régulièrement versées.

Dans un second temps, elle a reconsidéré sa position par décision du 12 novembre 2021, notamment pour les périodes encore litigieuses du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 31 mars 2021, en indiquant que la condition de la perte de gain n’était en réalité pas remplie. Dans sa décision du 12 novembre 2021, puis dans sa décision sur opposition du 21 janvier 2022, elle a fondé ce constat sur l’examen des chiffres d’affaires mensuels précités (voir partie en fait let. D). Puis, dans ses observations sur recours elle confirme l’existence d’une perte de gain pour les mois en question, mais elle la fonde plutôt sur une comparaison entre le revenu estimé au moment de l’affiliation de la société (CHF 2'500.- par mois) et le revenu annoncé dans les demandes d’APG-Corona pour la période concernée (CHF 2'585.- par mois).

Le recourant conteste que les conditions de la reconsidération soient remplies. Il relève en particulier que les chiffres d’affaires ressortant des extraits de compte produits ne correspondent pas à son revenu et qu’il convient d’en déduire les charges (achat de fournitures, location de la place de vente, frais de véhicule, paiement des taxes douanières et autres) pour calculer le bénéfice net de la société. Dans son recours, il critique également les modalités de comparaison des chiffres d’affaires appliquées par la Caisse dans sa décision sur opposition du 21 janvier 2022.

5.3. Il ressort de ce qui précède que, pour les périodes encore litigieuses, la Caisse semble avoir reconsidéré le droit du recourant aux APG-Corona en se basant d’abord sur les conditions posées à l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (applicable en cas de limitation significative de l’activité constituant un « cas de rigueur »; voir ci-dessus consid. 2.3). Cela résulte notamment de la motivation de la décision sur opposition du 21 janvier 2022 dans laquelle une comparaison de chiffre d’affaires de la société est effectuée pour chaque mois concerné, afin de déterminer si l’activité a été limitée de façon significative.

Puis, dans un second temps, relevant que les demandes étaient motivées par la fermeture des marchés, la Caisse semble avoir confirmé le bien-fondé de la reconsidération du droit du recourant pour les mois encore litigieux en se basant désormais sur les conditions posées par l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (applicable en cas d’interruption d’activité liée à la fermeture des marchés). Cela résulte notamment des observations sur recours qui écartent la question de la comparaison des chiffres d’affaires pour les périodes encore litigieuses et qui se limitent à vérifier si une perte de gain est établie.

Quoi qu’il en soit, cette distinction n’est pas déterminante en l’espèce. En effet, tant l’art. 2 al. 3 que l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 soumettent le droit aux APG-Corona à la condition que la personne concernée subisse une perte de gain. C’est dès lors sur l’examen de cette condition qu’il convient de se concentrer.

5.4. Pour vérifier si le recourant, en tant qu’associé de la société en nom collectif, a effectivement subi une perte de gain pour les périodes qui restent litigieuses, à savoir du 17 septembre au 31 octobre 2020 et de décembre 2020 à mars 2021, la Caisse aurait pu en théorie se référer aux revenus des mois précédents. Toutefois, le recourant n’étant affilié à la Caisse de compensation qu’avec effet au 1er juin 2020, suite à une demande formulée en août 2020, et la société n’ayant été inscrite au registre du commerce que le 13 juillet 2020, il est douteux que la très courte période précédant les mois litigieux soit suffisante pour servir de base de comparaison. Quoi qu’il en soit, il est très peu probable que le recourant ait réalisé durant ces quelques premiers mois d’activité un revenu plus élevé que celui qu’il a annoncé dans le questionnaire d’affiliation. A cet égard, à défaut de comptabilité complète produite, ses seules affirmations selon lesquelles il aurait réalisé avec son associé un « bénéfice net de CHF 7'200.- » pour le seul mois de juillet 2020 (voir partie en fait, let. B) paraissent peu crédible au regard de l’extrait du compte « * 3200 Ventes de marchandises* » produit pour la période du 1er juin 2020 au 8 novembre 2021. Celui-ci ne mentionne en effet aucune recette pour les mois de juin et juillet 2020. C’est dès lors à bon escient – et de façon favorable au recourant – que la Caisse a examiné l’existence d’une perte de gain sur la base des chiffres prévisionnels figurant dans la demande d’affiliation formulée au mois d’août 2020, à savoir un revenu annuel de CHF 30'000.-, correspondant à CHF 2'500.- par mois.

Quant aux revenus effectivement perçus du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et de décembre 2020 à mars 2021, il doit être constaté avec la Caisse que le recourant a lui-même déclaré un revenu mensuel effectif de CHF 2'585.- dans les demandes d’APG-Corona y relatives. Par ailleurs, il n’indique pas dans ses écritures qu’il n’aurait pas perçu les montants en question. Il doit dès lors être retenu que, pour les deux périodes précitées, il a perçu un revenu d’activité indépendante de CHF 2'585.- par mois.

Il en résulte que, pour les périodes encore litigieuses, la comparaison des revenus prévisionnels et effectivement réalisés ne met en évidence aucune perte de gain du recourant dans son activité indépendante.

La Caisse a ainsi démontré a posteriori, sur la base des éléments fournis par le recourant lui-même, qu’une des conditions d’octroi du droit aux APG-Corona, tant au regard de l’art. 2 al. 3 que de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, n’était manifestement pas remplie pour les périodes encore litigieuses. C’est dès lors à juste titre qu’elle a constaté le caractère indu des prestations versées pour les mois en cause et qu’elle a sur cette base reconsidéré ses décisions y relatives. En particulier, contrairement à ce que soutient le recourant, rien n’indique que la Caisse aurait rendu sa décision de reconsidération sur des faits ou une situation juridique qui aurait changé ou sur la base d’une modification de sa pratique par rapport au moment où les décisions initiales d’octroi des prestations ont été rendues.

6.

Discussion sur le montant à restituer

S’agissant du montant des prestations indûment touchées à restituer en application de l’art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA, le recourant paraît le contester au motif que le calcul effectué par la Caisse serait peu clair.

Dans sa décision de restitution du 12 novembre 2021, confirmée par la décision sur opposition du 21 janvier 2022, la Caisse a fixé le montant total à restituer à CHF 17'329.95 (CHF 3'204.- pour 45 jours d’APG-Corona versées du 17 septembre au 31 octobre 2020, moins des cotisations sociales de CHF 169.05, plus CHF 15'094.40 pour 212 jours d’APG-Corona versées de décembre 2020 à juin 2021, moins des cotisations sociales de CHF 799.40). Ce total correspond par ailleurs aux chiffres figurant sur les décomptes annexés à la décision, établis pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 décembre 2020 (montant net de CHF 7’149.10 dont à déduire un montant net de CHF 2’023.35 correspondant au mois de novembre 2020 pour lequel aucune restitution n’a été demandée, soit un total net de CHF 5'125.75) et de janvier à 2021 (montant net de CHF 12'204.20).

Puis, dans ses observations du 3 mai 2022, en proposant de supprimer la restitution des APG-Corona perçues pour les mois d’avril 2021 à juin 2021 et de reconnaître le droit aux APG-Corona pour le mois de juillet 2021, la Caisse modifie le montant à restituer. Dans son nouveau calcul, elle réduit le total précité de CHF 17'329.95 de CHF 2'022.80 (montant net perçu pour avril 2021), de CHF 2'090.20 (montant net perçu pour mai 2021), de CHF 2'022.80 (montant net perçu pour juin 2021) et de CHF 2'090.20 (compensation avec le montant net des APG-Corona dues au recourant pour le mois de juillet 2021), pour conclure désormais à la restitution d’un montant net de CHF 9'103.95.

Ces calculs correspondent à la solution ressortant d’une part de l’acquiescement de la Caisse concernant les mois d’avril 2020 à juillet 2020 et d’autre part de ce qui a été retenu ci-dessus quant au caractère indu des APG-Corona pour les périodes du 17 septembre au 31 octobre 2020 et du 1er décembre 2020 au 31 mars 2021.

Ils peuvent dès lors être confirmés.

7.

Eventuelle remise de l’obligation de restituer

Quant à l’éventuelle remise de l’obligation de restituer le montant en question, elle ne fait pas l’objet de la décision attaquée qui porte sur la reconsidération du droit aux APG-Corona et sur le principe de la restitution des montants y relatifs versés indûment pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et de décembre 2020 à juin 2021, ainsi que sur le droit aux APG-Corona pour le mois de juillet 2021.

Le recours du 23 février 2022 ne saurait ainsi porter sur cette question qui pourrait, cas échéant, faire l’objet d’une nouvelle décision de Caisse de compensation dans l’hypothèse où le recourant déposerait une demande de remise dans les 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution, respectivement du présent arrêt (voir ci-dessus consid. 3.6).

Dans la mesure où le recourant conclut implicitement à une telle remise de son obligation de restituer, le recours est en conséquence irrecevable.

8.

Sort du recours et frais

8.1. Sur le vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable.

Partant, la décision sur opposition du 21 janvier 2021 est modifiée dans le sens que le recourant doit restituer les APG-Corona perçues pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et de décembre 2020 à juin 2021 à concurrence de CHF 9'103.95, après compensation avec les APG-Corona dues pour le mois de juillet 2021.

Par ailleurs, la cause est renvoyée à la Caisse pour qu’elle rende cas échéant une décision formelle sur le droit que le recourant semble faire valoir pour les mois d’août à octobre 2021.

8.2. Vu le principe de la gratuité prévalant en la matière (voir art. 61 al. 1 let. fbis LPGA), il n'est pas perçu de frais de justice.

8.3. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, il a droit à une indemnité réduite (voir art. 61 let. g LPGA).

Le mandataire a conclu à l’octroi d’une indemnité forfaitaire de CHF 3'000.-, débours et TVA incluse. Dans la mesure où ce montant correspond à un peu plus de 10 heures de travail au tarif horaire de CHF 250.-, plus les débours et la TVA de 7.7% il peut être retenu comme base et réduit de moitié pour tenir compte du gain de cause partiel. L’indemnité allouée au recourant est dès lors fixée à CHF 1'500.-, TVA de CHF 107.25 (7.7% de CHF 1'392.75) comprise. Elle est mise à la charge de la Caisse.

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête :

I. Le recours est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable.

Partant, la décision sur opposition du 21 janvier 2021 est modifiée dans le sens que le recourant doit restituer les APG-Corona perçues pour les périodes du 17 septembre 2020 au 31 octobre 2020 et de décembre 2020 à juin 2021 à concurrence de CHF 9'103.95, après compensation avec les APG-Corona dues pour le juillet 2021.

Par ailleurs, la cause est renvoyée à la Caisse pour qu’elle rende cas échéant une décision formelle sur le droit que le recourant semble faire valoir pour les mois d’août à octobre 2021.

II. Il n’est pas perçu de frais de procédure.

III. Une indemnité de CHF 1'500.-, TVA de CHF 107.25 (7.7% de CHF 1'392.75) comprise, est allouée au recourant pour ses dépens. Elle est mise à la charge de la Caisse de compensation.

IV. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 3 mai 2023/msu

La Présidente

Le Greffier-stagiaire