608 2021 202 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

608 2021 202

Arrêt du 5 octobre 2023 IIe Cour des assurances sociales

Composition

Présidente : Daniela Kiener Juges : Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire : Simon Waeber

Parties

A.________, ** demanderesse**,représentée par Me Joachim Lerf, avocat contre B.________ SA, ** défenderesse**

Objet

Assurance complémentaire à l’assurance-maladie sociale – indemnités perte de gain en cas de maladie – détermination de l’incapacité de travail – expertise judiciaire – exigibilité d’un changement de profession – clause de conditions générales ambiguë et/ou insolite – intérêts moratoires Demande du 22 novembre 2021

considérant en fait

A. A.________ (la demanderesse), née en 1985, a travaillé, à partir du 1er juillet 2018, en tant qu’employée logistique pour la société C.________ AG.

En lien avec ce contrat de travail, la demanderesse était assurée auprès de B.________ SA (la défenderesse) pour le risque de perte de gain due à la maladie, dans le cadre d’un contrat d’assurance-maladie collective d’indemnités journalières conclu entre cette société d’assurance et son employeur.

B. A partir du 5 juin 2020, la demanderesse a fait valoir une incapacité de travail totale attestée par son médecin généraliste traitant, en raison de maux de dos dus à une lombocruralgie, ainsi qu’à une hernie ombilicale qui a été opérée le 26 août 2020.

La défenderesse a d’abord versé des indemnités journalières à partir du 5 juin 2020.

Le 24 septembre 2020, C.________ AG a résilié le contrat de travail conclu avec la demanderesse avec effet au 30 novembre 2020 (bordereau de la demande, p. 9).

Le médecin généraliste traitant de la demanderesse a continué à attester l’incapacité de travail totale de celle-ci (bordereau de la demande, p. 7, 10, 11, 12).

La défenderesse a fait réaliser une expertise privée par un médecin spécialiste en orthopédie. Dans son rapport du 22 janvier 2021, l’expert privé ainsi mandaté a confirmé l’existence d’une incapacité de travail totale dans l’ancienne activité d’employée logistique qui impliquait le port et le soulèvement de charges allant jusqu’à 25 kg. Par contre, il a retenu que la demanderesse disposait d’une capacité de travail de 100%, sans diminution de rendement, dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire lui permettant d’alterner à sa guise la position debout avec la position assise, en évitant les travaux penchée en avant ou en porte-à-faux, ainsi que le port et le soulèvement de charges de plus de 15 kg (bordereau de la demande, p. 14).

Par courrier du 5 février 2021, se basant sur l’expertise susmentionnée, la défenderesse a indiqué qu’elle verserait encore les indemnités journalières jusqu’au 14 février 2021. Toujours en se référant à l’avis de l’expert privé, elle a précisé que des séances de physiothérapie étaient encore nécessaires et que la défenderesse devrait faire aussi par elle-même des exercices de tonification de la musculature paravertébrale et abdominale, ainsi qu’un régime amaigrissant (bordereau de la demande, p. 15).

C. Par courrier du 19 février 2021, le médecin généraliste traitant de la demanderesse a indiqué à la défenderesse que les douleurs de sa patiente s’aggravaient, qu’il avait décidé de l’orienter vers un neurochirurgien, que tout travail physique était en l’état contre-indiqué et qu’il sollicitait en conséquence une prolongation du versement des indemnités journalières (bordereau de la demande, p. 16). Le même médecin a continué à attester une incapacité de travail totale (bordereau de la demande, p. 17, 19). La défenderesse a toutefois maintenu sa position (bordereau de la demande, p. 18).

Le 12 mai 2021, le neurochirurgien consulté a notamment fait état de douleurs objectivées, en lien avec une malformation de la colonne vertébrale (lyse L5) qu’il proposait de corriger par une opération. Il a par ailleurs attesté que la demanderesse ne pouvait absolument pas travailler à cause des douleurs (bordereau de la demande, p. 22).

Le 18 mai 2021, agissant désormais par son mandataire, la demanderesse s’est référée à l’avis du neurochirurgien, en précisant qu’elle allait se faire opérer le 15 juin 2021. Elle a demandé à la défenderesse de lui confirmer la reprise du paiement des indemnités journalières, rétroactivement au 15 février 2021 (bordereau de la demande, p. 23).

Dans sa réponse du 6 juillet 2021, se référant à l’avis d’un médecin spécialiste en chirurgie orthopédique, la défenderesse a estimé que l’opération n’était pas indiquée et qu’elle ne permettrait pas d’améliorer l’état de santé de la demanderesse qui était capable de travailler à 100% dans une activité adaptée. Prenant en considération une période transitoire de trois mois à compter du 15 février 2021, elle a accepté de verser des indemnités journalières jusqu’au 15 mai 2021 (bordereau de la demande, p. 25).

Après l’opération du 15 juin 2021, le chirurgien traitant a continué à attester une incapacité de travail de 100% (bordereau de la demande, p. 29).

D. Par demande du 22 novembre 2021 (cause 608 2021 202) déposée par son mandataire auprès du Tribunal cantonal, la demanderesse conclut sous suite de frais et dépens au versement d'indemnités journalières rétroactivement du 16 mai 2021 au 30 novembre 2021, soit CHF 25'800.30, plus intérêts à 5% l’an à partir du 7 juillet 2021. Elle réserve une augmentation de ses conclusions si son incapacité de travail devait se prolonger au-delà du 30 novembre 2021.

A l’appui de ses conclusions, elle fait valoir pour l’essentiel qu’elle est incapable de travailler à tout le moins jusqu’au 30 novembre 2021, ce qui est attesté notamment par le neurochirurgien qui l’a opérée le 15 juin 2021.

Par mémoire séparé du 22 novembre 2021 (cause 608 2021 203), la demanderesse requiert l’assistance judiciaire totale et la désignation de son mandataire comme défenseur d’office.

Le 24 novembre 2021, se fondant sur un nouveau certificat médical, la demanderesse augmente ses conclusions, demandant désormais le versement d'indemnités journalières rétroactivement du 16 mai 2021 au 31 janvier 2022, soit CHF 33'838.65, plus intérêts à 5% l’an à partir du 7 juillet 2021. Elle réserve une augmentation de ses conclusions si son incapacité de travail devait se prolonger au-delà du 31 janvier 2022.

E. Dans sa réponse du 28 janvier 2022, la défenderesse conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet de la demande. Pour l’essentiel, elle se réfère au rapport d’expertise orthopédique privée du 22 janvier 2021 faisant état d’une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée, ainsi qu’à l’avis complémentaire de l’expert privé selon lequel l’opération subie en juin 2021 n’était pas indiquée. Elle soutient par ailleurs que, comme la demanderesse a également déposé une demande auprès de l’Office de l’assurance-invalidité, elle ne devrait quoi qu’il en soit pas lui verser plus que la différence entre les prestations de cette assurance et les indemnités journalières qui pourraient être dues.

F. Par courrier du 4 février 2022, la demanderesse requiert qu’une expertise judiciaire soit ordonnée.

Le 25 février 2022, la défenderesse complète sa réponse en produisant en copie un courrier adressé le même jour à la demanderesse.

Le 11 mars 2022, la demanderesse complète à son tour sa demande.

Par courrier du 16 mars 2022, la demanderesse indique qu’elle va être opérée une nouvelle fois le 18 mars 2022. Puis, le 23 mars 2022, elle ajoute que même si l’opération s’est bien déroulée, elle ne pourra pas assister aux débats d’instruction fixés au 29 mars 2022. Ceux-ci ont en conséquence été reportés.

Le 25 mars 2022, la défenderesse se détermine sur le mémoire complémentaire du 11 mars 2022.

G. Le 5 mai 2022, les parties, assistées de leurs mandataires, comparaissent à des débats d’instruction devant le Juge délégué.

A titre préliminaire, la demanderesse augmente ses conclusions, tendant désormais au paiement d’un montant de CHF 46'544.35, plus intérêts à 5% l’an à partir du 7 juillet 2021, sous suite de frais et dépens, une augmentation ultérieure étant réservée.

Il est ensuite procédé à une tentative de conciliation qui n’aboutit pas en l’état. D’entente avec les parties, la production du dossier de l’assurance-invalidité est ordonnée, notamment pour déterminer l’opportunité de mettre en œuvre une expertise judiciaire dans la présente procédure civile.

Enfin, la demanderesse est interrogée en lien avec la requête d’assistance judiciaire.

H. Le 25 mai 2022, l’Office de l’assurance-invalidité produit son dossier relatif à la demande de prestations déposée auprès de lui.

I. Le 31 mai 2022, se fondant sur un nouveau certificat médical, la demanderesse augmente encore ses conclusions, dans le sens du versement d'indemnités journalières rétroactivement du 16 mai 2021 au 24 juin 2022, soit CHF 52'508.25, plus intérêts à 5% l’an à partir du 7 juillet 2021, sous suite de frais et dépens.

J. Par décision du 15 juillet 2022 (608 2021 203), constatant notamment que la demanderesse ne dispose actuellement pas des ressources suffisantes pour assumer les frais de son mandataire en sus de son entretien et que sa position dans la cause au fond n’apparaît pas dénuée de toute chance de succès, le Juge délégué, statuant comme Président suppléant, admet la requête d’assistance judiciaire du 22 novembre 2021. Il nomme défenseur d’office le mandataire de la demanderesse.

K. Par ordonnance du 7 septembre 2022, après avoir consulté les parties, le Juge délégué confie la réalisation d’une expertise médicale au Dr D.________, spécialiste en neurochirurgie.

Le 23 novembre 2022, l’expert judiciaire rend son rapport d’expertise.

Se déterminant le 15 décembre 2022, la demanderesse sollicite une clarification sur la question de sa capacité de travail dans une activité adaptée durant les différentes périodes distinguées dans l’expertise.

La défenderesse se détermine à son tour le 16 décembre 2022, estimant que les conclusions de l’expertise devraient conduire au retrait de la demande.

Le 11 janvier 2023, à la demande du Juge délégué faisant suite à la détermination de la demanderesse, l’expert complète son rapport en précisant notamment la capacité de travail de la demanderesse dans une activité adaptée durant les différentes périodes distinguées dans l’expertise.

Le 10 février 2023, la défenderesse se détermine sur le complément au rapport. Elle confirme ses conclusions tendant au rejet de la demande.

Le 6 mars 2023, la demanderesse dépose une détermination au terme de laquelle elle maintient elle aussi ses conclusions.

Le 24 mars 2023, la défenderesse réplique à la détermination du 6 mars 2023, maintenant sa position.

Le 30 mars 2023, la défenderesse produit encore un rapport établi par le Service médical régional de l’assurance-invalidité, remettant selon elle en question le caractère probant de l’expertise judiciaire mise en œuvre dans la procédure civile.

Le 14 avril 2023, la demanderesse se détermine sur le nouvel élément produit.

L. Les parties ayant renoncé à la tenue de débats principaux, elles déposent des plaidoiries écrites respectivement le 5 mai 2023 et le 30 mai 2023.

M. Le 13 juin 2023, le mandataire de la demanderesse produit sa liste de frais.

en droit

1.

Recevabilité et procédure applicable

1.1. Selon l'art. 7 du code du 19 décembre 2008 de procédure civile (CPC; RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu’instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale selon la loi du 8 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité, dès lors qu'il a soumis ces litiges à la compétence du Tribunal cantonal (art. 53 al. 1 de la loi cantonale du 31 mai 2010 sur la justice, LJ; RSF 130.1).

L’art. 28 let. e du règlement du 22 novembre 2012 du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement (RTC; RSF 131.11) attribue à la IIe Cour des assurances sociales la compétence pour connaître des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale.

La IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est dès lors compétente pour statuer dans la présente cause qui porte sur le versement d’indemnités journalières perte de gain en cas de maladie.

La demande du 22 novembre 2021 est ainsi recevable.

1.2. La procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 2 let. f CPC), sans égard à la valeur litigieuse. La Cour établit d'office les faits (art. 247 al. 2 let. a CPC).

Le litige est donc soumis à la maxime inquisitoire sociale (arrêt TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 2.1). Il en résulte que la Cour doit prendre en compte les faits juridiquement pertinents même si les parties ne les ont pas invoqués (ATF 130 III 102 consid. 2.2). Cette maxime ne libère toutefois pas de façon générale les parties de la charge d’alléguer les faits et de proposer leurs moyens de preuve. Elle ne fait pas du juge l’avocat des parties, au risque de fausser l’équilibre du débat judiciaire et d’en détruire l’équilibre (voir Bohnet, CPC annoté 2022, art. 247 n. 2 et la jurisprudence citée; arrêt TC FR 608 2017 60 du 26 avril 2018 consid. 4.2.2).

2.

Règles relatives à la preuve

2.1. Selon l'art. 8 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), le demandeur doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui entraînent la réduction ou l'extinction du droit (faits destructeurs), ou empêchent sa naissance (faits dirimants) (ATF 141 III 241 consid. 3.1; 139 III 13 consid. 3.1.3.1).

Conformément à ces principes qui sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance, il incombe à l'assuré ou à l'ayant droit d'alléguer et de prouver l'existence d'un contrat d'assurance, la survenance du sinistre assuré ainsi que l'ampleur de sa prétention (ATF 130 III 321 consid. 3.1). Lorsque la preuve stricte est impossible à rapporter (état de nécessité en matière de preuve), le degré de preuve requis est réduit à la vraisemblance prépondérante. Tel est fréquemment le cas s'agissant de la preuve de la survenance du sinistre (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; arrêt TF 4A_671/2010 du 25 mars 2011 consid. 2.3 et les arrêts cités).

L'art. 8 CC confère à l'assureur le droit à la contre-preuve; il peut donc apporter des éléments propres à créer un doute et à ébranler la vraisemblance prépondérante que l'ayant droit s'efforce d'établir. Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêts TF 4A_180/2010 du 3 août 2010 consid. 2.4.1; 4A_186/2009 du 3 mars 2010 consid. 6.2.2. et 6.3).

2.2. S’il détermine laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve, l’art. 8 CC ne dicte pas au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d; arrêt TF 4A_555/2019 du 28 août 2020 consid. 4.2).

2.3. Le droit de produire ou de faire administrer des preuves, à condition qu'elles soient pertinentes et de nature à influer sur la décision à rendre, est une composante du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 143 V 71 consid. 4.1; 142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références). Le juge peut renoncer à accomplir certains actes d'instruction, sans que cela n'entraîne une violation du droit d'être entendu, s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves (voir ATF 125 V 351 consid. 3a), que certains faits sont suffisamment établis et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (sur l’appréciation anticipée des preuves en général: ATF 144 II 427 consid. 3.1.3; 141 I 60 consid. 3.3).

3.

Question litigieuse principale

En l’espèce, il n’est pas contesté que la demanderesse est couverte par un contrat d’assurance collective d’indemnités journalières perte de gain en cas de maladie conclu entre la défenderesse et son employeur. Il n’est pas non plus mis en cause que la demanderesse dispose d’un droit propre qu’elle peut faire valoir contre l’assureur, conformément à l’art. 87 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 (aLCA, RS 221.229.1; voir également art. 95 a LCA, entré en vigueur le 1er janvier 2022).

Il est par ailleurs admis que le montant de l’indemnité journalière est de CHF 129.65. Enfin, le droit de la demanderesse aux indemnités journalières qui lui ont été versées du 5 juin 2020 au 15 mai 2021 n’est pas remis en question (voir not. allégué 32 de la demande et allégué correspondant de la réponse).

La question litigieuse principale est en conséquence celle de savoir si l’incapacité de travail alléguée par la demanderesse fonde son droit aux indemnités journalières qu’elle sollicite encore du 16 mai 2021 au 24 juin 2022 (voir plaidoirie écrite, p. 2).

4.

Règles relatives au droit aux prestations en cas d’incapacité de travail

4.1. Les dispositions de la LCA ne contiennent pas de règles particulières relatives au droit aux prestations dans l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte qu'en principe, ce droit se détermine exclusivement d'après la convention des parties.

4.2. La police d’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie produite avec la demande (pièce 4 du bordereau) prévoit en cas de perte de gain due à la maladie le paiement d’indemnités journalières couvrant 80% du salaire assuré durant 730 jours, sans délai d’attente. Elle précise notamment que le salaire assuré correspond au gain soumis à l’AVS, y compris le 13ème salaire, à l’exclusion des gratifications et dédommagements uniques.

4.3. L’art. 8 des conditions générales d’assurance régissant l’assurance collective indemnité journalière selon la LCA, édition 2012 (CGA 2012; pièce 5 du bordereau de la demande), confirme que l’assurance couvre les conséquences de la maladie et de la maternité, dans les limites des prestations convenues.

L’art. 13 CGA 2012 précise que si la personne assurée se trouve dans l’incapacité de travailler et que celle-ci est attestée médicalement, l’assureur verse, dans la mesure où ladite incapacité est totale, l’indemnité journalière convenue dans le contrat, toutefois au maximum jusqu’à concurrence de la perte de gain établie (al. 1). En cas d’incapacité de travail partielle égale ou supérieure à 25%, l’indemnité journalière est versée proportionnellement au degré de ladite incapacité (al. 2).

A teneur de l’art. 7 al. 1 CGA 2012, est réputée maladie toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique non imputable à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical, ou encore provoque une incapacité de travailler (art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1]).

L’incapacité de travail est quant à elle définie à l’art. 7 al. 2 CGA 2012 comme toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de la personne assurée à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé d’elle, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique (art. 6 LPGA). Dans une deuxième phrase, il est précisé qu’après trois mois d’incapacité de travail, l’activité susceptible d’être exigée de la personne assurée peut aussi relever d’une autre profession dans un autre domaine d’activité.

4.4. L’art. 7 al. 2 deuxième phrase CGA 2012 peut être rapproché de l’art. 61 aLCA, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 (voir également art. 38 LCA, en vigueur dès le 1er janvier 2022). Cette disposition, intitulée « Obligation de sauvetage », oblige l’ayant droit à faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage.

Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA, le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 61 aLCA était l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat – pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due – pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme adéquat (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 et les références citées; plus récemment arrêt TF 4A_495/2016 du 5 janvier 2017 consid. 3.2).

Cette jurisprudence a été reprise par la Cour de céans (voir not. arrêt TC FR 608 2016 180 du 17 avril 2018 consid. 5).

5.

Incapacité de travail

5.1. S’appuyant sur les avis de ses médecins traitants, la demanderesse allègue que, durant la période litigieuse, soit du 16 mai 2021 au 24 juin 2022, elle était totalement incapable de travailler dans toute activité.

Se référant ensuite à l’avis de l’expert judiciaire mandaté dans la présente procédure, elle relève qu’il a lui aussi conclu à une incapacité de travail totale dans son ancienne activité d’employée logistique. Elle ajoute que l’expert a certes reconnu l’existence d’une capacité de travail réduite dans une activité adaptée, mais uniquement pour certaines périodes représentant au total quatre mois (du 16 mai 2021 au 14 juin 2021 et du 16 décembre 2021 au 17 mars 2022) durant l’intervalle concerné par la présente procédure. Elle en déduit que, dans ces circonstances, il lui était quoi qu’il en soit impossible de changer de profession et de trouver un emploi adapté dans un autre domaine d’activité durant la période litigieuse.

La défenderesse admet que la demanderesse est incapable de travailler dans son ancienne activité d’employée logistique. Se fondant sur l’avis de son médecin-conseil, elle estime toutefois que celle-ci disposait durant la période en cause d’une capacité de travail totale dans une activité adaptée. S’appuyant également sur l’avis du service médical régional de l’assurance-invalidité donné dans la procédure y relative, elle critique l’expertise judiciaire dont elle remet en cause la force probante.

Il y a dès lors lieu d’examiner d’abord la question de la capacité de travail de la demanderesse dans une activité adaptée pour la période du 16 mai 2021 au 24 juin 2022.

5.2. Dans son rapport d’expertise judiciaire du 23 novembre 2022, Dr D.________, spécialiste en neurochirurgie et chirurgie du rachis, relève qu’à partir du 5 juin 2020, la demanderesse a souffert de lombalgies avec des irradiations radiculaires bilatérales surtout dans le territoire crural droit. Il précise que ces troubles cliniques sont dus à une instabilité lombaire et lombo-sacrée, sous la dépendance d’une lyse isthmique de L5 associée à une discopathie L5 S1 et à un moindre degré L4 L5.

L’expert retient comme incontestable que cette affection a entraîné des limitations sur le plan mécanique. En effet, l’existence d’une instabilité lombaire et/ou lombo-sacrée est responsable de douleurs lombaires et/ou radiculaires. Il s’agit le plus souvent d’un fond douloureux permanent, mais les sollicitations mécaniques – parfois même pour des efforts minimes – sont à l’origine de douleurs pouvant être particulièrement intenses. Comme la colonne lombaire intervient dans la plupart des mouvements, les difficultés d’utilisation liées aux douleurs peuvent être à l’origine d’une importante réduction des capacités et des performances.

Sur cette base, l’expert conclut à une incapacité de travail totale et définitive dans l’ancienne activité d’employée logistique. Il explique ensuite quel aurait pu être le taux d’activité de la recourante à partir du 5 juin 2020, dans une activité adaptée à son affection. A cet égard, il fait état de ce qui suit (voir complément du 11 janvier 2023 au rapport d’expertise du 21 octobre 2022) :

« L’assurée a été en incapacité de travail dès le 5 juin 2020 pour une lombocruralgie invalidante, compliquée d’un problème de hernie ombilicale. Elle a bénéficié de trois interventions chirurgicales successives : abdominale le 26 août 2020, rachidienne par voie postérieure le 15 juin 2021 (avec reprise secondaire de la cicatrice) et rachidienne par voie antérieure le 18 mars 2022.

Dès l’apparition de cette pathologie lombaire, des restrictions d’activité vont s’imposer, avec en particulier nécessité d’un poste adapté et également une restriction horaire de 50%, ceci biensûr dans la mesure où il existe une capacité de travail.

[…] Ces mesures de poste adapté et de restriction horaire sont à appliquer pour toutes les périodes depuis le 5 juin 2020, dans la mesure où malgré les différentes interventions, il n’y a pas eu d’amélioration significative sur le plan lombaire. Ce qui se traduit pour la capacité de travail selon les différentes périodes :

• du 5 juin 2020 au 25 octobre 2020 : capacité de travail à 0%

• du 26 octobre 2020 au 8 novembre 2020 : capacité de travail à 25%

• du 9 novembre 2020 au 14 juin 2021 : capacité de travail à 50%

• du 15 juin 2021 au 15 décembre 2021 : capacité de travail à 0%

• du 16 décembre 2021 au 17 mars 2022 : capacité de travail à 50%

• du 18 mars 2022 au 18 septembre 2022 : capacité de travail à 0%

• à partir du 19 septembre 2022 : capacité de travail à 50% ».

Il en résulte que, de l’avis de l’expert, pour la seule période litigieuse du 16 mai 2021 au 24 juin 2022, même dans une activité adaptée à son affection, la recourante ne disposait d’aucune capacité de travail du 15 juin 2021 au 15 décembre 2021 (suite à l’opération rachidienne par voie postérieure) et du 18 mars 2022 au 24 juin 2022 (suite à l’opération rachidienne par voie antérieure). Elle n’aurait ainsi pu assumer l’exercice d’une activité adaptée que du 16 mai 2021 au 14 juin 2021 et du 16 décembre 2021 au 17 mars 2022, à un taux de 50%.

Le rapport d’expertise et son complément fournissent des réponses motivées aux questions litigieuses. Les conclusions de l’expert sont claires et justifiées par des explications concrètes, se référant à des constats cliniques détaillés et à une anamnèse complète. L’expertise a en conséquence pleine valeur probante.

5.3. Les conclusions de l’expertise ne sont par ailleurs pas valablement remises en cause par les critiques émises par la défenderesse dans ses écritures.

Plus spécifiquement, la défenderesse affirme pour l’essentiel que l’évaluation de la capacité de travail à 50% avant les opérations du 15 juin 2021 et du 18 mars 2022 se baserait surtout sur les plaintes de la demanderesse, aucun élément objectif ne permettant de mettre en doute l’avis de l’expert privé qui, dans son rapport du 22 janvier 2021, retenait une capacité de travail de 100%, sans diminution de rendement, dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire permettant d’alterner la position debout avec la position assise, en évitant les travaux penchée en avant ou en porte-à-faux, ainsi que le port et le soulèvement de charges de plus de 15 kg (voir partie en fait, let. B).

Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l’expert judiciaire mentionne expressément l’existence d’une instabilité lombaire et/ou lombo sacrée, d’une lyse isthmique de L5 – à savoir une fracture de fatigue de la vertèbre en question – révélée par les radiographies et le scanner réalisés par le chirurgien traitant le 29 avril 2021, soit postérieurement au rapport d’expertise privé, ainsi que d’une discopathie au niveau L5 S1 et à un moindre degré au niveau L4 L5. En particulier, l’existence de la lyse isthmique n’est pas remise en question par le fait que l’expert judiciaire n’a pas consulté lui-même directement l’image du scanner. A cet égard, il peut être fait référence à l’attestation du 12 mai 2021 du chirurgien traitant (voir bordereau de la demande, p. 22) qui relève l’existence d’une lyse L5 avec discopathie (dessèchement du disque), entraînant des lombalgies progressives avec irradiations dans la fesse et la jambe droite.

Par ailleurs, l’expert judiciaire explique également de façon convaincante les raisons pour lesquelles les affections diagnostiquées sont à l’origine de douleurs pouvant être particulièrement intenses, avec pour conséquence une importante réduction des capacités et des performances. Il précise que ces douleurs expliquées par les atteintes à la colonne vertébrale sont au premier plan par rapport aux explications données par l’expert privé, à savoir notamment que la défenderesse serait démonstrative et en surpoids. Il justifie ainsi objectivement son appréciation selon laquelle, en dehors des périodes de six mois suivant les interventions chirurgicales au niveau du rachis, la demanderesse a disposé certes d’une capacité de travail, mais avec une réduction horaire de 50%.

5.4. Le rapport d’expertise privée établi à la demande de la défenderesse ne remet pas en question les conclusions de l'expert judiciaire.

Il doit être rappelé qu’une telle expertise privée, qui n’a pas été requise par une autorité dans une autre procédure, n'est pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC, mais doit être assimilée aux allégués de la partie qui la produit. Elle doit être prouvée si elle est contestée de manière motivée par la partie adverse. Ce n’est que dans la mesure où elle est corroborée par des indices qui, eux, sont établis par des preuves qu’elle peut constituer un moyen de preuve (voir ATF 141 III 433 consid. 2.6; arrêt TF 4A_410/2021 du 13 décembre 2021 consid. 3.2).

Or, cette expertise privée est en l’espèce contestée de manière motivée par la partie adverse et ses conclusions vont à l’encontre des avis des médecins traitants et de l’expert judiciaire qui a précisément été mandaté pour départager les avis médicaux divergents allégués par les parties. De plus et surtout, comme il a été vu ci-dessus, l’expertise privée a été réalisée à un moment où des atteintes à la colonne n’avaient pas encore été objectivées, de telle sorte que, même si elle avait pu être considérée comme un moyen de preuve, sa force probante s’en serait trouvée fortement réduite.

5.5. Enfin, la référence faite par la défenderesse à l’avis formulé par le médecin du service médical régional (SMR) de l’assurance-invalidité dans la procédure y relative ne permet pas non plus de s’écarter de celui de l’expert judiciaire.

Cet avis est en effet surtout basé sur les résultats de l’expertise privée réalisée à un moment où des atteintes à la colonne n’avaient pas encore été objectivées. Pour cette raison déjà, le seul avis du médecin du SMR doit être fortement relativisé et ne peut pas prévaloir sur celui de l’expert judiciaire, plus récent que celui de l’expert privé et s’appuyant sur une imagerie médicale plus complète.

Quant à la référence faite par le médecin du SMR à des facteurs extra-médicaux, sans motivation concrète à cet égard, elle ne suffit pas non plus pour remettre en cause l’explication convaincante de l’expert judiciaire selon laquelle les douleurs incapacitantes sont au contraire dues à des atteintes à la colonne qui ont pu être objectivées. A cet égard, la défenderesse ne peut pas non plus être suivie lorsqu’elle affirme, en se basant notamment sur les avis de son médecin-conseil, que les deux opérations subies par la demanderesse n’étaient pas justifiées médicalement et étaient vouées à l’échec. En effet, comme le relève l’expert judiciaire (rapport, p. 1), la première de ces opérations avait pour but une stabilisation L4 L5 et L5 S1, ce qui avait permis de faire disparaître la cruralgie droite. Quant à la seconde, elle a été rendue nécessaire par un lâchage des vis posées lors de la première intervention. Ces deux opérations étaient ainsi justifiées par des motifs objectifs de telle sorte que, sous cet angle également, la demanderesse ne peut être rendue responsable des incapacités de travail de six mois qui les ont suivies, comme la défenderesse semble le soutenir.

5.6. Dans ces conditions, il est retenu que, durant l’intervalle concerné par la présente procédure, soit du 16 mai 2021 au 24 juin 2022, la demanderesse a disposé temporairement d’une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée, mais uniquement pour certaines périodes représentant au total quatre mois (du 16 mai 2021 au 14 juin 2021 et du 16 décembre 2021 au 17 mars 2022).

6.

Eventuelle obligation de diminuer le dommage

Dans ses écritures, la défenderesse se réfère à l’art. 7 CGA à teneur duquel, après trois mois d’incapacité de travail, l’activité susceptible d’être exigée de la personne assurée peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (voir ci-dessus consid. 4.3 et 4.4).

Elle perd toutefois de vue qu’en l’espèce, la demanderesse – qui n’était en effet plus en mesure d’exercer son emploi habituel – n’a disposé durant la période litigieuse au final que d’une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée à ses atteintes, uniquement pour deux périodes distinctes d’un mois (du 16 mai 2021 au 14 juin 2021), respectivement de trois mois (du 16 décembre 2021 au 17 mars 2022). Or, quand bien même ce n'est que postérieurement à cette période que ce constat a pu se faire, il s'avère qu'il ne peut être question de reprocher à la demanderesse de n'avoir pas cherché du travail dans une autre profession ou un autre domaine d’activité, devant de si brèves périodes de capacité de travail. Dans ces circonstances, il ne pouvait dès lors être retenu comme exigible de la demanderesse qu’elle diminue son dommage en exerçant un emploi adapté, la probabilité d’être engagée étant quasi-nulle.

En conséquence, pour les périodes précitées également, soit du 16 mai 2021 au 14 juin 2021 et du 16 décembre 2021 au 17 mars 2022, l’existence d’une incapacité de travail totale au sens de l’art. 7 CGA, ouvrant le droit aux indemnités journalières doit être retenue.

7.

Argumentation subsidiaire: coordination avec d’éventuelles prestations de l’assurance-invalidité

7.1. La défenderesse invoque subsidiairement que la demande de prestations déposée par la demanderesse auprès de l’assurance-invalidité aurait un effet sur son devoir de verser les indemnités journalières dues à celle-ci au sens de ce qui a été retenu ci-dessus.

Il convient d’examiner ce qu’il en est.

7.2. Par cette argumentation, la défenderesse se réfère à l’art. 17 CGA qui prévoit ce qui suit, sous le titre " Prestations de tiers " : [al. 1] " * Si, du fait de sa maladie, la personne assurée reçoit des prestations de la part d’assurances étatiques ou professionnelles, ou encore d’un tiers responsable, [la défenderesse] complète lesdites prestations dès l’échéance du délai d’attente jusqu’à concurrence de l’indemnité journalière assurée. Les jours durant lesquels la personne assurée touche des prestations réduites en raison de son droit à des prestations de tiers sont comptés comme des jours entiers pour le calcul de la durée des prestations et du délai d’attente. […]* " ; [al. 4] " * Aussi longtemps que le droit de la personne assurée à toucher une indemnité journalière ou une rente de la part d’une assurance étatique ou professionnelle n’est pas encore établi, [la défenderesse] peut verser à bien plaire l’indemnité journalière assurée à titre d’avance. Dans ce cas, elle exigera de la personne assurée le remboursement des prestations excédentaires déjà allouées à compter de la date de la naissance du droit à toucher l’indemnité journalière ou la rente de ladite assurance étatique ou professionnelle. Aussi, une avance éventuelle n’est accordée que sous la réserve expresse que [la défenderesse] puisse compenser ses propres prestations avec celles de l’assurance-invalidité ou avec le versement d’arriérés d’indemnités journalières ou de rentes dues par d’autres assurances étatiques ou professionnelles. Le remboursement, respectivement la compensation, interviennent à hauteur de la rente AI allouée, respectivement des indemnités journalières ou rente versées par d’autres assurances étatiques ou professionnelles pour la même période. Ils peuvent intervenir sans que la personne assurée n’ait à établir une procuration supplémentaire. La personne assurée cède à [la défenderesse] ses prétentions à l’encontre d’autres assureurs à concurrence des avances versées.* ".

Elle déduit de ces conditions générales qu’elle est en droit de refuser à la demanderesse toute prestation supplémentaire jusqu’à droit connu sur la demande de rente d’invalidité, la procédure y relative étant selon elle prioritairement " relevante ".

7.3. En l’espèce, pour la seule période litigieuse, à savoir du 16 mai 2021 au 24 juin 2022, il a été retenu ci-dessus comme prouvé, notamment sur la base d’une expertise judiciaire, que la défenderesse était totalement incapable de travailler dans son ancienne profession et n’a disposé d’une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée que durant deux courtes périodes, de telle sorte que la condition de l’incapacité de travail ouvrant le droit à l’indemnité perte de gain, au sens de l’art. 7 CGA, était remplie.

Sur cette base, la question se pose de savoir si, alors que la condition de l’incapacité de travail ouvrant le droit aux prestations prévues par le contrat collectif – soit des indemnités journalières correspondant à 80% du salaire assuré pendant 730 jours (voir bordereau de la demande, p. 4) – est remplie, la défenderesse peut se référer aux autres dispositions des conditions générales qu’elle invoque, à savoir l’art. 17 al. 1 et 4 CGA pour différer, voire refuser le droit aux prestations.

7.4. S’agissant d’abord de l’art. 17 al. 1 CGA, il n’est pas applicable dans le cas particulier. En effet, il concerne les cas où, du fait de son incapacité, l’assuré reçoit des prestations d’un autre assureur ou d’un tiers. Or, la défenderesse a certes déposé une demande de rente de l’assurance-invalidité, mais elle n’a – à ce jour – pas perçu de prestations de cette assurance.

7.5. Quant à l’art. 17 al. 4 CGA, il semble prévoir que dans les cas où une " assurance étatique ", telle que l’assurance-invalidité, pourrait être amenée à verser concurremment des prestations, mais que le droit à de telles prestations n’est pas encore établi, la défenderesse pourrait décider librement (" à bien plaire ") d’effectuer sa prestation, sous la forme d’une " * avance* " et sous réserve d’une compensation ultérieure, ou au contraire de surseoir à tout versement, en attendant que le droit aux éventuelles prestations concurrentes soit établi ou au contraire nié.

Il s’agit d’examiner la portée de cette clause et de déterminer si elle permet à la défenderesse de différer, voire de refuser ses prestations dans le cas particulier.

8.

Portée de l’art. 17 al. 4 CGA et discussion sur ses effets en l’espèce

8.1. Il a été vu ci-dessus (consid. 4.1) qu’en l’absence de règles particulières prévues par la LCA relatives au droit aux prestations dans l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, ce droit se détermine en principe exclusivement d'après la convention des parties.

Cela étant, l’interprétation d’une clause figurant dans des conditions générales d’assurances est soumise aux règles propres à ce type de rédaction contractuelle (Rouiller in Commentaire romand, Loi sur le contrat d’assurance, art. 100 n. 49, 53).

8.2. Les dispositions contractuelles et les conditions générales d'assurance expressément incorporées au contrat doivent être interprétées selon les mêmes principes juridiques. Lorsque la volonté réelle et commune des parties ne peut être établie (voir art. 18 CO), le juge interprétera les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance; il recherchera ainsi comment une déclaration ou une attitude pouvait et devait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 142 III 671 consid. 3.3; arrêt TF 4A_186/2018 consid. 4.1 et les références).

Lorsque l'assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la volonté de s'engager selon les termes de ces conditions; si une volonté réelle concordante n'a pas été constatée, il faut donc se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi. Cela conduit à une interprétation objective des termes contenus dans les conditions générales, même si elle ne correspond pas à la volonté intime de l'assureur. Si l'interprétation selon le principe de la confiance ne permet pas de dégager le sens de clauses ambiguës, celles-ci sont à interpréter contre l'assureur qui les a rédigées, en vertu de la règle « in dubio contra stipulatorem ». L'art. 33 LCA, en tant qu'il prévoit que les clauses d'exclusion sont opposables à l'assuré uniquement si elles sont rédigées de façon précise et non équivoque, est une concrétisation de ce principe. Conformément au principe de la confiance, c'est en effet à l'assureur qu'il incombe de délimiter la portée de l'engagement qu'il entend prendre et le preneur n'a pas à supposer des restrictions qui ne lui ont pas été clairement présentées. Pour que cette règle trouve à s'appliquer, il ne suffit pas que les parties soient en litige sur la signification à donner à une déclaration; encore faut-il que celle-ci puisse de bonne foi être comprise de différentes façons (" * zweideutig* ") et qu'il soit impossible de lever autrement le doute créé, faute d'autres moyens d'interprétation (arrêt TF 4A_186/2018 du 4 juillet 2019 consid. 4.1 et les références).

De surcroît, la validité d'une clause contenue dans des conditions générales préformulées est limitée par la règle dite de la clause insolite, laquelle soustrait de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions générales toutes les clauses insolites sur lesquelles l'attention de la partie la plus faible ou la moins expérimentée en affaires n'a pas été spécialement attirée (sur la notion de clause insolite: ATF 138 III 411 consid. 3.1; 135 III 1 consid. 2.1). En particulier, la règle de la clause insolite peut trouver application lorsque la clause a pour effet de réduire drastiquement la couverture d'assurance de telle sorte que les risques les plus fréquents ne sont plus couverts (arrêts TF 4A_186/2018 du 4 juillet 2019 consid. 4.1, 4A_152/2017 du 2 novembre 2017 consid. 4.3 et les références). Le caractère insolite d’une clause se détermine du point de vue de la partie qui a adhéré globalement aux conditions générales, au moment de l’adhésion, compte tenu de l’ensemble des conditions du cas particulier (ATF 148 III 57 consid. 2.1; 138 III 411 consid. 3.1; 135 III 1 consid. 2.1; arrêt TF 4A_142/2023 du 15 août 2023 consid. 5.3.1.3 et les références).

8.3. Le texte de l’art. 17 al. 4 CGA, en particulier de sa 1ère phrase (« Aussi longtemps que le droit de la personne assurée à toucher une indemnité journalière ou une rente de la part d’une assurance étatique ou professionnelle n’est pas encore établi, [la défenderesse] peut verser à bien plaire l’indemnité journalière assurée à titre d’avance »), paraît clair à première vue. Il pourrait ainsi avoir pour sens que dans les cas où l’assuré a des expectatives quant à une indemnité journalière ou une rente d’une autre assurance, telle que l’assurance-invalidité, mais que le droit à ces prestations n’est pas encore établi, la défenderesse n’a pas l’obligation de verser à l’assuré l’indemnité journalière, mais en a seulement la possibilité, selon son bon vouloir.

En examinant ce texte de plus près, la question se pose toutefois de savoir si le montant des expectatives en question doit être en rapport avec l’indemnité journalière. Plus spécifiquement, il n’est pas clair sous cet angle si la simple possibilité de percevoir rétroactivement d’autres prestations très inférieures à l’indemnité journalière en principe due par la défenderesse suffit pour " transformer " l’obligation de celle-ci en simple possibilité de verser à bien plaire l’indemnité en question. La clause en question pourrait ainsi tout aussi bien être interprétée dans le sens que cette " * transformation* " ne vaudrait que pour la part de l’indemnité journalière excédant le montant des autres prestations éventuellement attendues.

Sur le vu de ce qui précède, l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA peut être compris de bonne foi de deux façons et doit être qualifié de clause ambiguë. En vertu de la règle " in dubio contra stipulatorem", il doit dès lors être interprété dans le sens que dans les cas où l’assuré a des expectatives quant à une indemnité journalière ou une rente d’une autre assurance, telle que l’assurance-invalidité, la défenderesse reste obligée de verser à l’assuré la part de l’indemnité journalière excédant cette autre prestation attendue.

8.4. Quoi qu’il en soit, même en interprétant l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA dans le sens qui précède, la question de son caractère insolite se pose.

En effet, cette clause a pour conséquence que, pour chaque cas où une rente de l’assurance-invalidité peut être envisagée, à savoir dans la grande majorité des situations où une incapacité de travail dure plus d’une année, la personne assurée ne peut plus revendiquer la totalité de l’indemnité journalière assurée pendant 730 jours selon le contrat, mais se voit soumise au libre arbitre de la défenderesse qui peut décider si elle poursuit ou non le paiement de l’indemnité non réduite, " à bien plaire" et à titre d’avance. En d’autres termes, la clause en question a pour effet de limiter le droit de la personne assurée à percevoir sans attendre les indemnités journalières à partir du 366ème jour d’incapacité de travail, dans les cas où elle est dans l’attente d’une décision de l’assurance-invalidité.

Une telle solution a ainsi pour effet de réduire drastiquement les droits de la personne assurée. Celle-ci peut en effet se voir nier – pendant toute la durée d’une procédure qui, en matière d’assurance-invalidité, peut durer plusieurs années – le droit à percevoir une partie des indemnités journalières convenues contractuellement, alors même qu’elle subit la perte de gain assurée et que l’ensemble des autres conditions du droit aux prestations sont remplies. L’équilibre entre les obligations et droits de la défenderesse, de l’employeur en tant que preneur d’assurance ainsi que de la personne assurée s’en trouve ainsi sérieusement affecté.

La clause en question est par ailleurs problématique à l’égard du preneur d’assurance, à savoir l’employeur de la personne assurée.

En effet, le type d’assurance collective en question est conclu par les employeurs qui souhaitent garantir à leurs travailleurs empêchés de travailler en raison d’une maladie une solution alternative au régime légal prévu par l’art. 324 a al. 1 et 2 CO (système de l’échelle bernoise), mais qui doit leur assurer des prestations au moins équivalentes au sens de l’art. 324 * a* al. 4 CO. Dans ce régime dérogatoire, une couverture d’assurance au moins équivalente est substituée à l’obligation légale de payer le salaire (ATF 141 III 112 consid. 4.1). L’idée est que l’assurance conclue peut réduire certains droits du travailleur empêché de travailler (introduction d’un délai de carence, indemnité représentant moins de 100% du salaire) pour autant que cette réduction soit compensée par des prestations supplémentaires (versement pendant une période plus longue que celle prescrite à l’art. 324 * a* al. 2 complétée par le système de l’échelle bernoise). Selon la jurisprudence, l'équivalence est en tout cas admise lorsque l'employeur contracte une assurance perte de gain qui garantit des indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 720 ou 730 jours, après un délai d'attente de 2 à 3 jours, et dont il paie au moins la moitié des primes (ATF 135 III 640 consid. 2.3.2; arrêt TF 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 2.2 et les références). A cet égard, il ressort également de la jurisprudence constante que lorsque l’employeur ne satisfait pas à ses obligations contractuelles, par exemple s'il omet de conclure l'assurance avec les prestations équivalentes au sens de ce qui précède, il doit réparer le préjudice subi par le travailleur sur la base de l'art. 97 al. 1 CO, que l'inexécution soit totale ou partielle, et verser des dommages-intérêts correspondant aux prestations que le travailleur aurait reçues de l'assurance en question pour le risque considéré (ATF 141 III 112 consid. 4.5; arrêt TF 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 2.2 et les références).

Eu égard à ce qui précède, l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA implique un risque important pour l’employeur concerné de devoir s’acquitter lui-même de la différence entre d’une part les prestations d’assurance jugées équivalentes (indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 720 ou 730 jours) et d’autre part les prestations effectivement versées par la défenderesse dans les cas où celle-ci décide selon son bon vouloir de ne pas verser – en totalité ou en partie – les indemnités journalières à partir du 366ème jour d’incapacité de travail.

Il peut encore être ajouté à ce qui précède que la solution retenue par l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA s’écarte très largement, sans raison objective, des normes de coordination qui existent dans les rapports entre assurances sociales (voir art. 63ss LPGA) et entre la SUVA et les assureurs privés en cas d’accident (voir Convention du 31 octobre 2010 concernant l’obligation d’avancer les prestations en assurance-maladie selon LCA entre la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents [SUVA], santésuisse (sas) et l’Association suisse d’assurances). Certes, ces normes ne sont pas applicables dans le cas particulier concernant une incapacité de travail due à une maladie, pour laquelle des prestations de l’assurance-invalidité et d’une assurance-maladie privée pourraient être dues. Toutefois, il peut être relevé que ces normes de coordination ont pour but d’éviter que les assurés se retrouvent sans ressources lorsque plusieurs assureurs pourraient devoir verser des prestations, mais que le droit à ces prestations n’a pas encore été établi par l’un deux. Le fait que l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA prévoit l’inverse, en permettant à l’assureur privé de laisser l’assuré concerné sans ressources alors que les conditions du droit aux prestations sont remplies, renforce ainsi le constat d’une rupture d’équilibre dans les droits et obligations des parties aux contrat.

En résumé, il resssort de ce qui précède que l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA a pour effet de réduire drastiquement la couverture d’assurance. Il modifie sérieusement l’équilibre entre les droits et obligations des parties au contrat et de la personne assurée en donnant à l’assureur le droit de déterminer à quel moment il verse la prestation due. Il a en outre pour effet que le preneur d’assurance se trouve confronté au risque de devoir indemniser lui-même la personne assurée durant la deuxième année d’incapacité de travail, alors que la conclusion du contrat d’assurance collective a justement pour but de couvrir durant deux ans le risque lié au paiement du salaire en cas d’incapacité de travail due à une maladie. Cette clause présente ainsi un caractère insolite.

Ni la demanderesse, ni son employeur en tant que preneur d’assurance n’ont été rendus particulièrement attentifs à cette réduction de prestations et au risque qu’elle comporte. La clause en question n’a pas non plus été mise en évidence dans le texte des conditions générales, notamment par l’utilisation de caractères gras. Par ailleurs, il ne peut être retenu que l’employeur de la recourante, une société active dans la logistique, voire la demanderesse elle-même, auraient des connaissances particulières dans le domaine des assurances qui leur auraient permis de se rendre compte des conséquences de l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA sur la couverture d’assurance.

8.5. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA, même interprété dans son sens plus favorable à la personne assurée, est objectivement insolite, n’a pas été valablement intégré au contrat et ne déploie dès lors pas d’effet juridique dans le rapport d’assurance qui fait l’objet de la présente cause.

La défenderesse ne peut ainsi pas s’en prévaloir pour refuser de verser à la demanderesse les indemnités journalières auxquelles elle a droit pour la période en cause, soit du 16 mai 2021 au 24 juin 2022.

Par ailleurs, même si l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA, interprété dans son sens plus favorable à la personne assurée, avait été applicable, il n’aurait pas eu d’effet sur le droit de la demanderesse aux prestations qu’elle revendique. En effet, le montant de l’éventuelle rente de l’assurance-invalidité que la demanderesse pourrait percevoir rétroactivement pour la période litigieuse n’est pas connu. La défenderesse n’allègue aucun fait à cet égard. En conséquence, en l’absence d’élément établi quant au montant des prestations attendues qui pourraient éventuellement réduire les indemnités journalières à verser pour la période en cause, la Cour devrait juger que ces indemnités journalières sont quoi qu’il en soit dues dans leur intégralité.

Les conclusions qui précèdent ne s’opposent toutefois pas à un éventuel remboursement ultérieur à hauteur des rentes qui pourraient être perçues rétroactivement de l’assurance-invalidité pour la même période (voir art. 17 al. 4 4ème phrase CGA).

9.

Droit aux indemnités journalières

Vu ce qui précède, il est établi que, en sus des prestations reconnues et déjà versées par la défenderesse pour la période du 5 juin 2020 au 15 mai 2021, la demanderesse a subi une incapacité de travail lui ouvrant le droit à des indemnités journalières du 16 mai 2021 jusqu’au 24 juin 2022, soit 405 jours à CHF 129.65, pour un total de CHF 52'508.25.

Il peut donc être fait droit à la conclusion de la demanderesse portant sur ce même montant. Il y a lieu de préciser que, dans l’hypothèse où la demanderesse devait obtenir des prestations de l’assurance-invalidité pour la période correspondant aux indemnités journalières à payer par la défenderesse, ces indemnités devront être remboursées à celle-ci à concurrence desdites prestations (voir art. 17 CGA).

10.

Intérêts moratoires

10.1. La demanderesse conclut au paiement d’intérêts moratoires calculés à 5% l’an depuis le 7 juillet 2021 sur le montant précité de CHF 52'508.25.

10.2. Ni le contrat d’assurance, ni les CGA ne contiennent de dispositions relatives à l’échéance des prestations et à l’intérêt dû en cas de retard.

Selon l’art. 100 al. 1 LCA, le droit des obligations est applicable pour tout ce que les dispositions de la LCA ne règlent pas. L’art. 104 al. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220) énonce que le créancier a droit à un intérêt moratoire de 5% l'an lorsque le débiteur est en demeure de payer une somme d'argent. Pour qu’il y ait demeure, il faut notamment que l’obligation soit exigible et que le créancier ait interpelé le débiteur (art. 102 CO). S’agissant de l’exigibilité, l’art. 41 al. 1 LCA contient une règle spéciale, à teneur de laquelle la créance résultant du contrat d'assurance est échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention.

La jurisprudence admet, par application analogique de l’art. 108 ch. 1 CO, qu’une interpellation est superflue lorsque le débiteur manifeste clairement qu’il ne s’exécutera pas (ATF 97 II 58 consid. 5). Ainsi, dans les cas où un assureur refuse définitivement et à tort son devoir de verser des prestations, celles-ci sont échues à la date de ce refus, sans que d’autres démarches ne soient nécessaires et sans qu’il ne soit nécessaire d’attendre l’écoulement du délai de quatre semaines de l’art. 41 al. 1 LCA (arrêt TC FR 608 2018 130 du 3 avril 2019 consid. 5.2; Nef in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, art. 41 n. 20; voir aussi Grolimund/Villard dans le volume complémentaire à l’ouvrage précité, 2012, art. 41 n. 20).

10.3. En l’espèce, par courrier du 6 juillet 2021, reçu par le mandataire de la demanderesse le 7 juillet 2021, la défenderesse a communiqué sa position selon laquelle elle allait encore payer les indemnités journalières jusqu’au 15 mai 2021, le droit à ces indemnités étant nié à partir du 16 mai 2021. Elle a ainsi refusé de façon claire et définitive de reprendre le versement des indemnités journalières au-delà du 15 mai 2021, dernier jour pour lequel une indemnité a été payée. Conformément à ce qui précède, la communication de ce refus – infondé comme il a été vu ci-dessus – de verser les prestations dues a eu pour effet de rendre exigibles dès le 7 juillet 2021 les indemnités journalières dues depuis le 16 mai 2021 jusqu’à cette date. Elle a également eu pour conséquence qu’à partir du 7 juillet 2021, les indemnités journalières dues à la demanderesse sont devenues immédiatement exigibles.

Il en résulte que la défenderesse était en demeure dès le 8 juillet 2021 de verser les indemnités journalières pour la période du 16 mai 2021 au 7 juillet 2021 (53 indemnités). Puis, pour le solde des indemnités journalières dues dès le 8 juillet 2021 jusqu’au 24 juin 2022 (405 – 53 = 352), elle a été en demeure de les verser au fur et à mesure de leur échéance quotidienne respective. Un intérêt de 5% l’an est dès lors dû sur un montant de CHF 6'871.45 (53 indemnités x CHF 129.65) dès le 8 juillet 2021, et sur le solde de CHF 45'636.80 (352 indemnités x CHF 129.65), dès le 1er janvier 2022 (échéance moyenne entre le 9 juillet 2021 et le 25 juin 2022).

La conclusion du demandeur tendant au paiement d’intérêts moratoires sera dès lors partiellement admise dans ce sens.

11.

Sort de la demande, frais et dépens

11.1. En conséquence de ce qui précède, la demande sera partiellement admise dans le sens que la défenderesse sera astreinte à verser la somme de CHF 52'508.25 à la défenderesse, avec intérêts à 5% dès le 8 juillet 2021 sur le montant de CHF 6'871.45 et dès le 1er janvier 2022 sur le montant de CHF 45'636.80.

11.2. En application de l’art. 114 let. e CPC, il n’est pas perçu de frais judiciaires.

11.3. Le demandeur obtenant gain de cause pour l’essentiel, il a droit à des dépens mis à la charge de la défenderesse (art. 106 al. 1 CPC).

Les dépens seront fixés de façon détaillée (art. 64 s. du règlement cantonal du 30 novembre 2010 sur la justice, RJ; RSF 130.11). Il sera tenu compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu (art. 63 al. 3 RJ). La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu en principe sur la base d’un tarif horaire de CHF 250.- (art. 65 RJ). L’art. 66 al. 2 RJ énonce toutefois que dans les causes de nature pécuniaire, les honoraires fixés conformément à l’art. 65 RJ sont majorés jusqu’à un maximum de 350%, selon une échelle dont le premier palier correspond à une majoration de 15% pour une valeur déterminante de CHF 42'000.-, ce taux progressant par tranches de CHF 1'000.- supplémentaires selon l’annexe 2 jusqu’à CHF 140'000.-, la valeur déterminante étant arrondie aux CHF 1'000.- inférieurs.

La correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la conduite du procès mais qui ne sortent pas du cadre d’une simple gestion administrative du dossier, notamment les lettres de transmission et les requêtes de prolongation de délai ou de renvoi d’audience, donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire, à titre d’honoraires, de CHF 500.- au maximum, exceptionnellement CHF 700.- (art. 67 RJ).

L’art. 68 al. 1 RJ énonce que les débours nécessaires à la conduite du procès sont en principe remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit. L’autorité fixe forfaitairement les frais de copie, de port et de téléphone à 5% de l’indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Pour les déplacements à l’intérieur de la localité où est située l’étude, l’indemnité aller-retour est fixée forfaitairement à CHF 30.- (art. 77 al. 4 RJ).

En l’espèce, la liste de frais produite par le mandataire du demandeur fait état, pour la période du 18 février 2021 au 13 juin 2023, d’honoraires de CHF 12'941.95 (environ 43 heures et 38 minutes au tarif majoré de CHF 296.50/heure), de débours à hauteur de CHF 462.40 et d’une TVA de 7,7%, soit CHF 1'032.05, ce qui correspond à un montant total de frais de CHF 14'436.40.

Cette liste de frais comprend de nombreuses opérations effectuées entre 18 février 2021 et le 14 septembre 2021 qui sont ainsi largement antérieures à la rédaction et au dépôt de la demande du 22 novembre 2021. Totalisant 10 heures et 20 minutes, ces opérations doivent être écartées.

Les opérations relatives au premier échange d’écritures, y compris les échanges avec la mandante et sa curatrice, ainsi que les courriers complémentaires adressés à la Cour avant les débats d’instruction peuvent être admises à concurrence de 10 heures. Il sera compté 4 heures pour les celles liées à la préparation et la participation aux premiers débats d’instruction. Les opérations effectuées en lien avec l’ordonnance d’expertise sont estimées à 2 heures. Celles concernant les déterminations relatives à l’expertise et à son complément sont comptabilisées à concurrence de 5 heures. Celles relatives aux dernières déterminations avant clôture de la procédure probatoire peuvent être estimées à 2 heures. Enfin, il sera admis une durée de 3 heures pour la préparation de la plaidoirie écrite, l’envoi de la liste de frais et les autres opérations ultérieures à la clôture de la procédure probatoire.

Une durée de travail de 26 heures sera ainsi retenue, au tarif horaire majoré de CHF 296.50 (CHF 250.- x 118.60%), pour une indemnité de base de CHF 7'709.-, à laquelle s’ajoute un forfait de CHF 300.- pour les opérations relevant de la simple gestion administrative du dossier.

Les débours fixés forfaitairement s’élèvent à CHF 325.-, soit 5% de l’indemnité de base non majorée (26 heures x CHF 250.-/heure x 5%).

Sur la base de ce qui précède, les dépens seront fixés à CHF 8'334.- (7'709.- + 300.- + 325.-), plus CHF 641.70 au titre de la TVA (CHF 8'334.- x 7.7%).

11.4. Vu l’octroi de l’indemnité de partie calculée ci-dessus, il n’y a pas lieu de fixer celle qui aurait été due au défenseur d’office dans le cadre de l’assistance judiciaire accordée par décision du 15 juillet 2022 (cause 608 2021 203 ; voir partie en fait let. J), celle-ci lui étant subsidiaire.

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête:

I. La demande est partiellement admise.

Partant, B.________ SA est astreinte à verser à A.________ CHF 52'508.25 avec intérêts à 5% dès le 8 juillet 2021 sur le montant de CHF 6'871.45 et dès le 1er janvier 2022 sur le montant de CHF 45'636.80.

II. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

III. B.________ SA est astreinte à verser à A.________, en main de son mandataire, une indemnité de partie de CHF 8'334.-, plus CHF 641.70 de TVA.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 5 octobre 2023/msu

La Présidente

Le Greffier-stagiaire