608 2019 88 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

608 2019 88 608 2019 89

Arrêt du 7 septembre 2020 IIe Cour des assurances sociales

Composition

Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Erika Schnyder Greffier-stagiaire : Florian Demierre

Parties

A.________, ** recourant**,représenté par Procap contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, ** autorité intimée**

Objet

Assurance-invalidité Recours du 1er avril 2019 (608 2019 88) contre la décision du 26 février 2019 Requête d'assistance judiciaire du même jour (608 2019 89)

considérant en fait

A. A.________, né en 1966, au bénéfice d’un CFC de mécanicien, a travaillé pour B.________ depuis 1984, son dernier emploi consistant à livrer le courrier. Il souffre d’obésité morbide ayant entraîné des complications d’ordre cardiaque, diabétique, pneumologique et psychique. Il a présenté une demande de prestations auprès de l’assurance-invalidité auprès de l’Office AI du canton de Fribourg (ci-après : OAI) en date du 2 juillet 2009. Suite à un infarctus du myocarde et à l’impossibilité d’exercer son activité auprès de B.________, l’employeur a mis fin au contrat de travail pour le 31 mai 2013.

Par décision du 11 février 2013, l’OAI a nié tout droit à des prestations au motif que l'assuré avait recouvré son entière capacité de travail après l’infarctus et que l’obésité ne consistait pas en soi une cause d’invalidité.

Par décision du 22 septembre 2014, le Tribunal cantonal a admis le recours formé contre dite décision et renvoyé la cause à l’OAI, à charge pour cet office de procéder à une instruction complémentaire sous forme d’expertise (affaire 608 2013 41).

L’OAI a soumis le recourant à une expertise pluridisciplinaire (médecine interne, endocrinologie / diabétologie, cardiologie et psychiatrie) auprès du centre C.________ SA, qui a eu lieu entre février et juin 2017. Le rapport d’expertise a été établi le 16 août 2017. En résumé, les experts concluent que la capacité de travail comme facteur (profession exercée jusqu’ici) est nulle et qu’une capacité de travail de 30% dans une activité adaptée est envisageable pour une période de 18 mois jusqu’à nouvelle évaluation (expertise, page 22 ; dossier OAI page 432). Dans leur rapport, les experts notent que l’obésité de l’assuré est « exceptionnelle » et s’accompagne d’un trouble psychique qui est à son origine. Ils classent ce trouble parmi les diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de travail. Les experts notent aussi que le recourant dispose de certaines ressources personnelles, de volonté de bien faire, mais qu'elles sont limitées par sa morphologie. Le taux d’activité actuel de 30% est réalisé avec l’aide de son épouse et il ne s’oppose pas à la reprise d’une activité adaptée. Les experts soulignent une activité domestique très limitée ainsi qu’une grande limitation pour les actes ordinaires de la vie tels l’habillement et la toilette.

En réponse à une question de l’OAI, les experts estiment que dans une activité adaptée, la capacité de travail est entière, pour autant que soient respectées les limitations fonctionnelles : pas de marche prolongée, ne pas se baisser, ne pas travailler en hauteur ou sur des échafaudages (expertise, page 29, dossier OAI page 439).

Dans sa prise de position du 29 août 2017, le Service Médical Régional Berne/Fribourg/Soleure (ci-après : SMR) indique que le rapport d’expertise répond en tous points aux exigences et est parfaitement acceptable. Toutefois il émet deux remarques : « 1) On notera une faute de frappe en page 22, au dernier §, où l’on lit : « la capacité de travail comme facteur à B.________ est de 0%, et de 30% dans une activité adaptée, pour une période de 18 mois jusqu’à la prochaine évaluation ». Or il faut lire : « …100% dans une activité adaptée …». En effet chacun des experts admet une capacité de travail entière dans une activité adaptée (pp. 21-22), de plus les réponses VI.2, p. 27 et VII.4, p. 28 confirment également sans équivoque une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Le chiffre de 30% concerne l’activité qu’exerce actuellement l’assuré comme livreur de journ[aux], * activité attestée par les experts comme non adaptée à son état de santé (réponse IV.4, p. 26).*

2) La date du début de l’incapacité de travail dans l’activité habituelle n’est pas précisée (la question ne figure pas dans le questionnaire soumis aux experts) ».

Le 7 février 2018, l’OAI, constatant qu’une activité adaptée exigible pouvait être retenue, soit une activité de type industriel légère, par exemple comme ouvrier dans la production industrielle légère pour du travail à l’établi avec un siège adapté à la morphologie de l'intéressé, pour du contrôle de produits ou du conditionnement, qui correspond à ses aptitudes professionnelles et ne nécessite aucune formation supplémentaire, a décidé d’une aide au placement. A cette même date, il a émis un projet de décision de refus de rente, au motif que l’activité adaptée génèrerait un revenu qui aboutirait à un degré d’invalidité de 33%, ce qui est insuffisant pour l’octroi d’une rente, même partielle.

Le recourant a émis des objections que l’OAI a soumises au SMR. Dans sa réponse du 4 juillet 2018, le SMR conclut que : « 1) Aucun fait nouveau sur le plan médical objectif de nature à modifier durablement les conclusions des experts n’est attesté. 2) L’exigibilité médicale fixée par les experts demeure valide. 3) Aucune mesure d’instruction médicale supplémentaire n’est nécessaire pour confirmer le projet de décision ».

Par décision du 13 novembre 2018, l’OAI a octroyé au recourant un stage d’orientation professionnelle, auprès du centre D.________, du 19 novembre 2018 au 17 février 2019, à un taux de 50 %. Ce stage a été interrompu suite à une attestation médicale dès le 17 novembre 2018. Le 14 décembre 2018, l’OAI a proposé un nouveau stage d’entraînement, auprès de la même entreprise, du 25 février 2019 au 24 mai 2019, stage qui a été interrompu dès le 26 février 2019, sur certificat médical.

Le 26 février 2019, l’OAI a émis une décision formelle de refus de rente, sur la base de son précédent projet, notifiée le 29 février 2019.

B. Contre cette décision du 26 février 2019, A.________, représenté par Procap, interjette recours auprès du Tribunal cantonal en date du 1er avril 2019, contestant la valeur probante de l’expertise, considérée comme incomplète et contradictoire.

Dans le même acte, le recourant sollicite l’octroi de l’assistance judiciaire complète (608 2019 89), étant sans revenu et au bénéfice de prestations d’aide sociale. Il conclut principalement à l’octroi des prestations légales et subsidiairement au renvoi de la cause à l’OAI pour instruction complémentaire.

C. Appelé à se prononcer sur le recours, l’OAI a émis des observations, en date du 2 mai 2019, faisant valoir que le recours n’apporte aucun élément nouveau et concluant à son rejet.

D. Le 16 juillet 2019, le Tribunal de céans a appelé en cause E.________, assureur LPP du recourant, afin d’émettre son point de vue sur le litige. Celle-ci a fait valoir qu’elle renonçait à prendre position, par lettre du 18 juillet 2019.

E. Le 21 novembre 2019, le recourant a versé au dossier un rapport médical daté du 5 avril 2019 émis par le Dr F.________, médecin-chef du service de cardiologie à G.________, lequel confirme l’incapacité de travail à 100% au niveau cardiologique. Par lettre du 27 novembre 2019, l’OAI a pris connaissance de cette pièce. Il indique n’avoir aucune remarque particulière à formuler.

F. Aucun autre échange d’écritures n’a été ordonné entre les parties.

Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l’appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit

1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l’autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.

2. Aux termes de l’art. 8 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le renvoi de l’art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.

2.1. Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l’art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l’art. 8 LPGA.

On ne considère pas comme des conséquences d’un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l’assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l’assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (art. 7 al. 2 2ème phrase LPGA; ATF 141 V 281 consid. 3.7.1; 102 V 165; VSI 2001 p. 223 consid. 2b et les références citées; cf. également ATF 127 V 294 consid. 4c i. f.).

2.2. Selon la jurisprudence, l'obésité ne peut être constitutive d'invalidité que si l'excédent de poids a provoqué une atteinte à la santé ou s'il est lui-même la conséquence d'un trouble de la santé et qu'ainsi, la capacité de gain est sensiblement réduite et ne peut être augmentée de façon importante par des mesures raisonnablement exigibles (arrêts TF 9C_48/2009 du 1er octobre 2009 consid. 2.3 ; 9C_49/2019 du 3 mai 2019 consid. 5.3).

2.3. D’après l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation (let. a), s’il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b), et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. Selon l’art. 28 al. 2 LAI, la rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité : un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière.

3.

3.1. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration, ou le juge en cas de recours, a besoin d’informations que seul le médecin (éventuellement aussi d’autres spécialistes) est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est capable ou incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 114 V 310; 105 V 156; 115 V 134 consid. 2; 125 V 261 consid. 4).

3.1.1. Le juge apprécie librement les preuves. En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l’élément décisif pour apprécier la valeur probante d’une pièce médicale n’est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157; RAMA 1996 no U 256, p. 217 et les références).

3.1.2. S’agissant des rapports émanant des médecins traitants, l’ancien Tribunal fédéral des assurances a indiqué que le juge peut et doit même tenir compte du fait que ceux-ci, sous le couvert d’une relation de confiance issue du mandat qui leur a été confié, s’expriment, dans les cas douteux, plutôt dans un sens favorable à leurs patients (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc; RCC 1988 p. 504 consid. 2). Toutefois, le simple fait qu’un certificat médical est établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante (arrêt TF I 19/02 du 26 juillet 2002). Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt TF 9C_201/2007 du 29 janvier 2008), l’on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l’administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu’un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire.

3.2. Lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier, et que l’expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permette de douter de leur bien-fondé. Ainsi le juge ne s’écartera pas sans motifs impérieux des conclusions d’une expertise médicale judiciaire, la tâche de l’expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l’éclairer sur les aspects médicaux d’un état de fait donné. Peut constituer une raison de s’écarter de l’expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu’une sur-expertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d’autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l’expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d’une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 ss consid. 3b).

La nécessité de mettre en œuvre une nouvelle expertise dépend du point de savoir si les rapports médicaux au dossier remplissent les exigences matérielles et formelles auxquelles sont soumises les expertises médicales. Selon la jurisprudence, lorsqu’il est constaté que la cause n’est pas suffisamment instruite au plan médical, les tribunaux cantonaux devront, en règle générale, ordonner une expertise judiciaire, à la charge de l’assureur, lorsqu’ils estimeront qu’un état de fait médical nécessite des mesures d’instruction sous forme d’expertise ou lorsqu’une expertise administrative n’a pas de valeur probante sur un point juridiquement déterminant. Un renvoi à l’assureur demeure néanmoins possible lorsqu’il est justifié par une question nécessaire demeurée jusqu’ici non éclaircie ou lorsque certaines affirmations d’experts nécessitent des éclaircissements, des précisions ou des compléments (ATF 138 V 318; 137 V 210 consid. 4.4.1.4).

4.

D’après l’art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.

4.1. Il découle de la notion d’invalidité que ce n’est pas l’atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c’est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294).

4.2. L’assuré a l’obligation de tout mettre en œuvre pour diminuer son dommage, notamment en continuant à exploiter sa capacité résiduelle de gains sur le marché du travail. D’après la jurisprudence (arrêt TF 9C_1043/2008 du 2 juillet 2009 consid. 3.2), lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (arrêt TF I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts TF I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, * in* RCC 1991 p. 329; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, * in* RCC 1989 p. 328). S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt TF I 377/98 du 28 juillet 1999 consid. 1 et les références, * in* VSI 1999 p. 246).

5.

En l'espèce, l’objet du litige réside pour l’essentiel dans la contestation du rapport d’expertise. A cet égard, il sied de relever que le recourant est atteint d’obésité morbide, affection qui, en soi, ne constitue pas une cause d’invalidité, mais dont les conséquences peuvent avoir des effets invalidants, ce que l’expertise devait déterminer, conformément à l’arrêt du Tribunal cantonal dans l’affaire 608 2013 41, qui concernait déjà le recourant.

5.1. Il s’agit d’une expertise pluridisciplinaire confiée à la société C.________ qui a eu recours à plusieurs médecins indépendants.

5.1.1. Le rapport d’expertise a été signé par les Drs H.________, spécialiste en médecine interne générale, I.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, J.________, spécialiste en diabétologie, K.________, spécialiste en cardiologie et médecine interne, L.________, spécialiste en médecine interne générale et directrice médicale de la société, et enfin contresigné par M.________, directeur de la société.

Au niveau cardiologie et diabétologie, des compléments ont été requis auprès des Drs K.________, cardiologue, et N.________, spécialiste en diabétologie.

Selon le Dr K.________, qui a examiné le recourant le 5 avril 2017 et l’a soumis notamment à un test d’effort, « une activité comprenant la moindre sollicitation physique est inadaptée. Une activité de bureau semble même inenvisageable, tant le handicap physique de ce patient est important en terme de mobilité de base, le patient étant devenu quasiment dépendant en tout point de l’aide physique et psychique de son épouse ». Il précise également que : « * En raison de son handicap fonctionnel majeur, le patient est inapte à toute activité professionnelle impliquant une sollicitation physique, même légère* (…) * Même une activité de bureau, impliquerait des mouvements de base que le patient ne semble pas capable d’effectuer, toutes les tâches étant accomplies par l’aide d’une tierce personne* ». Mais si ce praticien estime l’incapacité de travail totale au seul regard de l’obésité, il ne se prononce pas sur l’exercice d’une activité adaptée, tout en reconnaissant que les limitations sont excessivement importantes en l’occurrence, ce qui rend la capacité de travail nulle comme postier, tandis qu’une « * activité sédentaire est possible du point de vue théorique* ».

Il découle des conclusions ci-dessus mentionnées que le cardiologue pencherait plutôt pour une incapacité totale de travail, bien que, dans ce même rapport, il conclut néanmoins à une activité sédentaire théoriquement possible. Ces propos sont, à priori, contradictoires et ne permettent en tout cas pas de tirer une conclusion claire sur la capacité de travail.

Selon le Dr N.________, aucune complication diabétique n’est connue. Dans un rapport du 28 décembre 2017 (dossier OAI pages 511 et 512), ce praticien observe toutefois qu’il suit le patient en diabétologie depuis le 14 janvier 2011, date à partir de laquelle le diabète, dont on suspectait l’existence en 2008 déjà, était en situation de déséquilibre, alors que le patient présentait un poids moins important qu’en 2011. Selon ce médecin, « cette obésité extrême a des répercussions massives globales sur le patient. D’un point de vue ostéo-articulaire, les mouvements sont difficiles. Au niveau respiratoire, la capacité résiduelle fonctionnelle est fortement diminuée, avec un abaissement de la capacité de déplacement provoqué par le manque de souffle. Ce problème est rapidement observable dès que le patient déambule 2 minutes dans le couloir. Ainsi, sur la base de ces éléments, l’activité professionnelle [du recourant] * dans son travail est de 0%, mais une activité professionnelle de distribution du courrier (que le patient connait) de 30, voire au maximum 40%, fractionnée sur 3 à 4 demi-jours/semaine. Cependant, sur cette activité professionnelle de 30 à 40%, il fait également s’attendre à une diminution de l’efficacité du patient. Il s’agit de considérations objectives qui ont été clairement observées au cours de ces 7 dernières années ». Toujours selon le diabétologue, l’activité en question (ndlr : la distribution de O.________) peut être exercée dans les conditions décrites ci-dessus, mais avec une diminution du rendement. Le médecin précise également que « * une autre activité adaptée (cette formulation est régulièrement soulevée dans les rapports sans qu’aucun commentaire sur une activité adaptée n’ait été formulé[e] !) doit passer éventuellement par un reclassement professionnel. Un travail adapté pourrait être effectué en position assise, dans un secrétariat, derrière un ordinateur pour autant que cela lui soit possible, avec peu de déplacement pour le patient. Cependant, comme déjà attesté dans différents certificats, toutes activités à risques, en particulier celles qui demandent des déplacements sur sol irrégulier, des escaliers ou autre, n’entrent pas en considération au vu de l’épuisement musculaire, cardiaque et physique [du recourant]. * Avec les restrictions formulées, la capacité de travail ne dépassera pas 40%*».

Enfin, l’expert précise encore que « dans le cadre du pronostic, sur le plan psychique et physique, une intervention de chirurgie métabolique a été discutée et un bilan est en cours. Le patient se méfie de ce type d’intervention, qui n’est effectivement pas dépourvue de risques majeurs vu les conditions physiques et cardiaques qu’il présente. Le pronostic est ainsi complexe et réservé. Dans la littérature, le risque d’une décompensation diabétique et d’une défaillance cardiaque multi-organique, en relation avec l’obésité massive présenté[e] par le patient, reste évidemment très élevé ».

On notera que si pour le cardiologue cette activité de livreur de journal est jugée inadaptée, elle est néanmoins considérée comme possible par le diabétologue, au maximum à 40% avec diminution de rendement, mais avec tout de même de fortes réserves.

5.1.2. Pour ce qui est de l’examen de médecine interne, il est constaté que le patient peut s’accroupir et s’agenouiller, quoique ces exercices sont rendus difficiles par l’embonpoint ; en revanche, il ne peut se relever sans aide ; il ne peut se rhabiller sans aide, en particulier pour les parties basses du corps. Néanmoins, l’expert estime que les conséquences du syndrome métabolique ne sont pas incapacitantes et que, avec un poids inférieur et pour autant que son état de santé demeure pour le reste inchangé (expertise page 21, dossier OAI page 431), en résumé, il serait totalement capable de travailler.

5.1.3. Pour l’aspect psychiatrique, l’expert indique que : « du point de vue psychiatrique, la capacité de travail est entière dans toute activité, l’hyperphagie a des répercussions sur la capacité de travail par ses répercussions somatiques. Un nouveau bilan devra être effectué dans 18 mois, lorsque la prise en charge psychiatrique et pluridisciplinaire en cours dans le cadre de la chirurgie bariatrique auront progressé »(expertise page 22, dossier OAI page 432).

5.1.4. En conclusion selon le rapport d’expertise du 16 août 2017, (dossier OAI p. 438), « l’obésité de l’assuré est responsable d’une entrave aux mouvements, tant par le poids que par l’encombrement. Une dyspnée survient au moindre effort, il a des difficultés à la marche, pour se baisser, s’habiller, se laver. (…) Une activité adaptée doit avoir lieu ». Le rapport conclut que*« la capacité de travail comme facteur à B.________ est de 0%, et de 30% dans une activité adaptée, pour une période de 18 mois jusqu’à la prochaine évaluation*».

S’agissant de la capacité de travail adaptée, l’expertise signale que « dans une activité ne nécessitant pas de se baisser, de marcher, de monter sur des échelles ou sur des échafaudages et sans contraintes liées à la morphologie de la personne (espaces étroits, sièges spéciaux), la capacité de travail est entière».

5.2. Dans un rapport daté du 5 avril 2017 et adressé à l’avocat par C.________, le cardiologue qui a examiné l’assuré, le Dr K.________, précisait que : « actuellement, le travail de ce patient consiste à livrer O.________ de 04 à 07h00 à un taux d’activité de 30%. Ce patient n’est pas apte pour cette activité, ce n’est que grâce à l’aide de son épouse qui le seconde, qu’il peut mener à bien ses tâches ».

Il est relevé à plusieurs reprises que le recourant ne peut effectuer ses tâches qu’à l’aide de tiers, plus spécifiquement de son épouse, que ce soit pour son activité professionnelle, exercée à 30% ou pour les activités domestiques ; de même qu’il n’est pas en mesure de se débrouiller seul pour les actes ordinaires de la vie.

Toujours dans son rapport du 28 décembre 2017, le Dr N.________, diabétologue, exprimait son étonnement au sujet du rapport d’expertise, s’agissant des répercussions du point de vue de médecine interne, (dossier OAI page 431, rapport expertise page 21), en ce qu’il affirmait que le diabète n’avait engendré aucune complication secondaire, sachant que, dans ce domaine, « une thérapie en adaptation multipl[e] été effectuée durant des années, mais que, comme mentionné au préalable, cette maladie évolue. La coronopathie est déjà une conséquence du syndrome métabolique, y compris le diabète». Il précise encore qu’une activité adaptée aux limitations fonctionnelles n’est guère possible à plus de 40% avec un rendement réduit.

5.3. Appelé à donner son appréciation quant au rapport d’expertise, le SMR a, dans sa position du 29 août 2017, estimé qu’il répondait en tous points aux exigences, mais relevait néanmoins deux éléments non satisfaisants. S’agissant de la capacité de travail, il n’a pas échappé au SMR que, d’un côté elle a été estimée à 0% dans l’ancien emploi à B.________, et de 30% dans une activité adaptée, tandis que dans les conclusions, il est mentionné une capacité de travail totale dans une activité adaptée. Le SMR estime qu’il s’agit en fait d’une faute de frappe et que le chiffre de 30% doit se lire 100%. A l’appui de son analyse, le SMR estime que chacun des experts a fait état d’une capacité de travail entière et que le 30% ne concernerait que l’activité de livraison du journal O.________.

Ensuite, le SMR souligne que la date de l’incapacité de travail dans l’activité actuelle n’est pas mentionnée.

5.4. Suite aux objections du recourant, le SMR a examiné les rapports ultérieurs à l’expertise sur lesquels s’est basé l’OAI dans sa décision. S’agissant du rapport du Dr N.________, le SMR explique que ce dernier ne fait état d’aucun fait nouveau sur le plan médical et que l’évolution de la maladie n’est pas à prendre en considération dans l’appréciation de la situation. S’agissant de la capacité de travail réduite, le SMR estime qu’il s’agit d’une appréciation différente d’une même situation.

6.

6.1.

6.1.1. Dans le cas d’espèce, toute la question de la capacité de travail repose sur l’expertise contestée. Celle-ci, élaborée par collaboration interdisciplinaire, sur la base d’un dossier résumé par un médecin n’ayant pas examiné le recourant, est composée de rapports partiels de spécialistes qui ont, suite à une discussion interdisciplinaire, établi le rapport final, lequel a encore été soumis, en dernière lecture, à un autre expert qui n’a pas examiné l’assuré (expertise page 2, dossier OAI page 412). Force est de constater cependant qu’elle contient des imprécisions et même des contradictions dans ses conclusions. En effet, si le rapport conclut à une capacité totale de travail dans une activité adaptée (activité non spécifiée, du reste, et pour laquelle les experts divergent d’opinion), il est précisé que cela n’est possible qu’à condition que le recourant perde du poids et que le reste de son état de santé reste stable. Par ailleurs, le rapport conclut aussi à un degré d’activité de 30% dans une activité adaptée. Ces discordances n’ont, du reste, pas échappé au SMR qui s’est trouvé dans l’embarras pour émettre son appréciation. Cela dit, ce service s’est borné à les relever, tout en affirmant qu’elles résultaient d’une faute de frappe. A ce propos, s’il s’agissait effectivement d’une erreur de plume, il aurait suffi à l’OAI, pour lever toute ambiguïté, de poser la question aux experts et ainsi clarifier les choses. Toujours est-il que cela n’a pas été fait et, quand bien même le SMR avait raison, on ne peut, sans autre, en tirer une conclusion significative dans le cas d’espèce.

6.1.2. Au contraire : pour se faire une opinion à satisfaction de droit, il convient d’opérer un examen minutieux du rapport d’expertise, ainsi que des différents rapports médicaux des experts spécialistes. A la page 22 de l’expertise (dossier OAI page 432), sous le paragraphe « En conclusion », le collège d’experts affirme que : « l’obésité de l’assuré est responsable d’une entrave aux mouvements tant par le poids que par l’encombrement. Une dyspnée survient au moindre effort, il a des difficultés à la marche, pour se baisser, s’habiller, se laver. Il en résulte un important syndrome de déconditionnement d’origine multifactorielle. Une des conséquences du surpoids est l’impossibilité d’utiliser un scooter électrique comme exigé pour les facteurs de B.________. Par ailleurs, l’assuré est dans l’incapacité de se baisser, de s’agenouiller, de s’accroupir, de travailler en hauteur sur échelles ou échafaudages. Le périmètre de marche est limité à quelques dizaines de mètres. Une activité adaptée doit avoir lieu [.] La capacité de travail comme facteur à B.________ est de 0%, et de 30% dans une activité adaptée, pour une période de 18 mois jusqu’à la prochaine évaluation».

6.1.3. S’agissant de l’activité actuellement exercée par l’assuré – laquelle ne correspond pas à une réadaptation au sens de l’AI, mais émane de l’assuré lui-même, les experts soulignent que : « (…) l’assuré minimise la situation réelle, exerçant une activité professionnelle à 30% alors que celle-ci est majoritairement exercée par son épouse qui l’accompagne pour ce travail » (expertise, page 23, dossier OAI page 433). Puis, en réponse à une question de l’OAI, l’expertise répond : « * L’assuré s’est reclassé lui-même en effectuant des tournées de livreur de journaux, à temps partiel à hauteur de 30%. Cette activité n’est pas adaptée à sa morphologie* ».

6.2.

6.2.1. En résumé, on peut considérer que le corps médical admet, de manière unanime, que l’obésité est jugée très grave (« exceptionnelle» selon un terme qui revient plusieurs fois dans l’expertise, par exemple : dossier OAI page 433, 435), au point que l’assuré a besoin d’aide pour s’habiller et se laver, qu’il ne peut pas se relever tout seul après s'être baissé (avec des difficultés), ou encore travailler en hauteur. Il ne peut marcher sur une distance supérieure à une dizaine de mètres car il présente très rapidement une dyspnée à la marche. Au moment de l’expertise, un programme d’éducation thérapeutique, psychiatrique et de suivi diététique était en cours en vue de la pose d’un bypass gastrique, avec régime alimentaire (expertise page 20, dossier OAI page 430), raison pour laquelle il a été retenu nécessaire d’établir un nouveau bilan après 18 mois, lorsque la prise en charge de la chirurgie bariatrique sera effective.

6.2.2. Pour sa part, l’expert en cardiologie a estimé que l’activité exercée par le recourant actuellement n’est pas une activité adaptée car elle ne correspond pas à ses limitations et il ne peut l’exercer seul ; il a même conclu à un degré d’activité nul, tout en affirmant que, théoriquement, une activité sédentaire restait possible. De son côté, l’expert en diabétologie n’exclut pas la possibilité d’exercer cette activité, à certaines conditions et à temps partiel, au maximum à 40%, mais avec une diminution de rendement, bien qu’il estime plus appropriée une activité de bureau, par exemple derrière un ordinateur, activité que le cardiologue juge, quant à lui, difficilement réalisable.

6.3. Au vu de l’ensemble des pièces versées au dossier, des données ci-dessus retenues, des rapports médicaux émanant des médecins ayant procédé à l’expertise, ainsi que du rapport ultérieur du 5 avril 2019, émanant du Prof. F.________, spécialiste en cardiologie, faisant état de la subsistance d’une incapacité totale de travail de 100%, la Cour de céans retient que l’on ne dispose pas de suffisamment d’éléments permettant d’avoir une certitude quant à la capacité de travail de l’assuré.

6.4. Par ailleurs, les experts ont préconisé de réévaluer la situation dans les 18 mois. Cela s’explique parce qu’il s’est avéré, au cours de l’expertise, ainsi que mentionné ci-dessus, que le recourant suivait une thérapie multiple en vue d’une intervention par chirurgie bariatrique dont les résultats devaient être évalués, tous les autres traitements en vue de la réduction de son obésité ayant échoué. Cette opération, considérée comme le traitement le plus à même d'améliorer la situation de santé, qui aurait permis au recourant de recouvrer une pleine capacité de travail, n’est pas sans risques, ce qui a été souligné par l’expert en diabétologie. Ce n’est qu’après le rendu du rapport d’expertise qu’il a finalement été conclu par les médecins spécialistes que ce type d’intervention était contre-indiqué, voire dangereux en l’état, de sorte qu’il a fallu y renoncer.

Compte tenu du fait que cette opération n’a pas eu lieu, les experts devraient s’exprimer une nouvelle fois sur la situation du recourant. En particulier, il s’agira de clarifier quel type d’activité adaptée peut convenir à l’assuré compte tenu de toutes les limitations qu’il présente. A cet effet, une concertation entre les médecins-experts semble nécessaire pour s’accorder sur les possibles emplois qu’il serait susceptible d’exercer au vu de son état de santé.

On rappellera à ce sujet que les deux tentatives de stages d’orientation au travail réalisés en novembre 2018 et février 2019 n’ont pas pu être menés à terme, le recourant ayant été en incapacité de travail médicalement attestée.

7.

En conclusion, on retiendra que le dossier contient des lacunes ne permettant pas, à satisfaction de droit, de tirer une conclusion définitive quant à la capacité de travail du recourant. A cet effet, il convient de le retourner à l’OAI pour complément d’instruction au sens des considérants.

Au vu de l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours doit être admis et la décision querellée annulée. Le dossier est renvoyé à l’autorité intimée pour compléter l’instruction et rendre une nouvelle décision.

8.

Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe.

Ayant ainsi obtenu gain de cause, l’assuré a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Appelé à en fournir le justificatif, le mandataire du recourant a fourni une liste de frais et dépens. Cette somme doit être mise intégralement à la charge de l'autorité intimée qui succombe.

Il est alloué au recourant une indemnité, sur la base de sa liste de frais produite le 8 mai 2020, de 8.10 heures indemnisées à raison de CHF 130.-/heure, soit un montant de CHF 1'061.65.-, plus CHF 100.40 de débours, plus CHF 89.50 au titre de la TVA à 7.7%, pour une somme totale de CHF 1'251.55, intégralement mise à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité qui succombe.

la Cour arrête :

I. Le recours (608 2019 88) est admis.

Partant, la décision est annulée et la cause renvoyée à l’autorité intimée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.

II. La requête d'assistance judiciaire (608 2019 89), devenue sans objet, est rayée du rôle.

III. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg qui succombe.

IV. Il est alloué au recourant une indemnité, à verser en main de son mandataire, de CHF 1'061.65.-, plus CHF 100.40 de débours, plus CHF 89.50 au titre de la TVA à 7.7%, pour une somme totale de CHF 1'251.55, intégralement mise à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité.

V. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 7 septembre 2020/esc

Le Président : Le Greffier-stagiaire :