608 2019 219 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

608 2019 219 608 2019 220

Arrêt du 24 août 2020 IIe Cour des assurances sociales

Composition

Président : Johannes Frölicher Juges : Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud Greffière-rapporteure : Carine Sottas

Parties

A.________, recourant, représenté par Me Pierre-Henri Gapany, avocat contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, autorité intimée

Objet

Assurance-invalidité (refus de rente) Recours du 22 août 2019 (608 2019 219) contre la décision du 19 juin 2019 et requête d'assistance judiciaire totale (608 2019 220) du même jour déposée dans le cadre de cette procédure de recours

considérant en fait

A. A.________, né en 1966, divorcé, père de deux enfants dont un mineur, domicilié à B.________, a travaillé pendant de nombreuses années comme maçon à plein temps. Après une période de chômage survenue dès le 29 juin 2016, il a effectué un stage auprès d'un restaurant comme aide de cuisine à 50% à l'été 2017. Il a été engagé définitivement auprès de ce restaurant, toujours comme aide de cuisine à 50%, dès le 1er mars 2018, puis à 60% dès le 1er juin 2019.

Le 5 juillet 2017, il a déposé une demande de prestations d'invalidité auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après OAI) en raison de divers troubles dorsaux apparus en 2016.

Par décision du 19 juin 2019, l'OAI lui a refusé l'octroi d'une rente d'invalidité. Tout en reconnaissant que l'assuré ne pouvait plus travailler en tant que maçon, il a retenu qu'une activité adaptée tenant compte de ses limitations fonctionnelles était exigible à 80% depuis toujours, sauf du 16 mai 2018 au 6 septembre 2018 en raison d'une intervention chirurgicale et de ses suites. Compte tenu d'un revenu sans invalidité dans son activité de maçon de CHF 68'043.- et d'un revenu avec invalidité de CHF 53'656.30 basé sur l'ESS 2016, le degré d'invalidité était inférieur à 40% et n'ouvrait pas le droit à une rente.

B. Le 22 août 2019, A.________, représenté par Me Pierre-Henri Gapany, avocat, interjette recours contre cette décision. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à la tenue d'une audience publique de la Cour, et sur le fond, à l'octroi d'au moins une demi-rente d'invalidité à partir d'une date à déterminer par la Cour ou par l'OAI. A l'appui de ses conclusions, il conteste pouvoir travailler à 80% dans une activité adaptée, aucun médecin ne retenant un tel taux d'activité, à l'exception du médecin du SMR, qui œuvre pour l'autorité intimée et est spécialisé en médecine interne générale, de sorte que son avis ne saurait être suivi. Par ailleurs, son activité d'aide de cuisine étant adaptée, il estime que son salaire réel, et non un salaire statistique, doit être retenu comme revenu avec invalidité. Le degré d'invalidité est par conséquent de 55% si une activité à 60% est retenue, et de 62% avec un taux d'activité à 50%, ce qui lui ouvre le droit à au moins une demi-rente. Le recourant a également requis l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite totale.

Dans ses observations du 19 septembre 2019, l'OAI conclut au rejet du recours et produit une nouvelle prise de position de son médecin SMR.

Invitée à se prononcer en tant qu'institution de prévoyance intéressée, C.________ indique ne pas être tenue à d'éventuelles prestations, dès lors que le recourant n'était pas encore affilié auprès d'elle au moment du dépôt de sa demande de prestations.

Aucun autre échange d'écriture n'a été ordonné entre les parties.

Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit

1.

Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable.

2.

2.1. Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.

2.2. D'après une jurisprudence constante, ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294).

Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité à accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. En vertu de l'art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40% au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière.

Aux termes de l'art. 29 al. 3 LAI, la rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance.

Selon la jurisprudence, l'art. 17 LPGA sur la révision d'une rente en cours s'applique également à la décision par laquelle une rente échelonnée dans le temps est accordée avec effet rétroactif, la date de la modification étant déterminée conformément à l'art. 88a du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201) (ATF 131 V 164 consid. 2.2; 125 V 413 consid. 2d; arrêts TF 9C_344/2010 du 1er février 2011 consid. 4.2 et 9C_266/2010 du 8 octobre 2010 consid. 3.3). En revanche, l'art. 88bis RAI n'est pas applicable dans cette éventualité, du moment que l'on ne se trouve pas en présence d'une révision de la rente au sens strict (ATF 125 V 413 consid. 2d; arrêt TF I 621/04 du 12 octobre 2005 consid. 3.2). En vertu de l'art. 88a al. 1 RAI, si la capacité de gain d'un assuré s'améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès que l'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période; il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. L'art. 88a al. 2 RAI prévoit quant à lui que si l'incapacité de gain s'aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, le droit aux prestations de l'assuré dès qu'il a duré trois mois sans interruption notable.

2.3. L'art. 16 LPGA, auquel renvoie l'art. 28a LAI, dispose que, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. C'est la méthode générale de comparaison des revenus (arrêts TF 8C_643/2016 du 25 avril 2017 consid. 4.1 et 8C_162/2016 du 2 mars 2017 consid. 3.2).

En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque l'assuré, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité ou alors aucune activité adaptée, normalement exigible –, le revenu d'invalide doit être évalué sur la base des statistiques sur les salaires moyens (Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS]; ATF 135 V 297; 126 V 75; 124 V 321 consid. 3b/aa). A cet égard, il convient en principe de se référer au salaire mensuel brut (valeur centrale) pour tous les secteurs économiques confondus de l'économie privée (arrêt TF 9C_214/2009 du 11 mai 2009 consid. 5.2). Dans la mesure où les salaires tirés de l'ESS sont en principe déterminés en fonction d'un horaire de 40 heures par semaine, le Tribunal fédéral a estimé qu'il fallait les rapporter à la durée hebdomadaire de travail durant l'année considérée (arrêt TF 9C_666/2009 du 26 février 2010 consid. 3.2).

2.4. La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main-d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères, on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4).

Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt TF I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293).

On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts TF I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, * in* RCC 1989 p. 328).

2.5. Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a et les références; voir aussi ATF 138 I 205 consid. 3.2).

En outre, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d'informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c).

En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions médicales soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351).

Il y a en outre lieu d’attacher plus de poids à l’opinion motivée d’un expert qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l’unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées).

Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee).

3.

En l'espèce, le recourant conteste la capacité de travail ainsi que le revenu avec invalidité qui ont été retenus. Il ne remet pas en cause le fait que l'activité de maçon n'est plus exigible de sa part ni le revenu sans invalidité, lequel a au demeurant été correctement établi.

3.1. L'assuré est suivi par son médecin traitant, le Dr D.________, spécialiste en médecine générale, et par le Dr E.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, qui l'a opéré en mai 2018. Il a également été examiné par le Dr F.________, spécialiste en médecine physique et réadaptation ainsi qu'en rhumatologie, lequel a réalisé une expertise rhumatologique sur mandat de l'assureur perte de gain.

Le Dr D.________ et le Dr E.________ s'accordent sur les diagnostics et retiennent un status post-spondylodèse L3-S1, une décompression L3-S1 par laminectomie, une foraminotomie L5-S1, une discectomie L4-L5, L5-S1 par la gauche et mise en place d'une cage TLIF et d'une greffe latérale (notamment rapports du 26 juin 2018, dossier OAI p. 99, et du 11 février 2019, dossier OAI p. 275, du Dr E.________; rapport non daté de début août 2018 du Dr D.________, dossier OAI p. 89). Quant aux limitations fonctionnelles, le Dr E.________ retient d'abord celles consistant à ne pas rester dans la même position du corps pendant longtemps, à ne pas se mettre à genoux ou accroupi, les horaires irréguliers, de nuit ou le matin, les mouvements répétitifs du dos ou les déplacements sur sol irrégulier ou en pente (rapport du 17 septembre 2018, dossier OAI p. 51), avant de mentionner le 29 octobre 2019 le port de charges limité, encaisser, les positions assise ou debout prolongées et les changements brusques de position (dossier OAI p. 266); enfin, le 11 février 2019, le médecin retient uniquement des limitations à la flexion et à l'extension de la colonne. Le Dr D.________ relève quant à lui que l'assuré doit éviter les activités uniquement en position debout, celles exercées principalement en marchant sur un terrain irrégulier, les positions accroupies et à genoux, le port de charges de plus de 5 kg, la montée sur une échelle ou un échafaudage. Il souligne aussi que sa résistance est limitée par la douleur (rapport de début août 2018 précité). Dans son rapport d'expertise rhumatologique, le Dr F.________ ne pose lui-même aucun diagnostic mais indique que le status post-spondylodèse est correct. De plus, les limitations fonctionnelles qu'il retient ressortent de l'anamnèse professionnelle et des plaintes actuelles de son expertise: limitation du port de charges à 5 kg, possibilité d'alterner les positions assise et debout deux à trois fois par jour pendant cinq minutes (rapport du 18 mars 2019, dossier OAI p. 292).

S'agissant de la capacité de travail, le Dr D.________ atteste qu'elle est de 50% sans diminution de rendement dans l'activité d'aide de cuisine, mais il ne se prononce pas sur la capacité de travail dans une activité adaptée. Il indique encore que des mesures médicales ne sont pas nécessaires car le métier de cuisinier est déjà une reconversion (rapport de début août 2018 précité). Selon le Dr E.________, la capacité fluctue dans le temps: en septembre 2018, elle est exigible à 50% avec diminution de rendement dans l'activité d'aide de cuisine puis pourra être augmentée à 60%; puis il évoque une capacité de 70-80% dans une activité adaptée, et en même temps retient qu'une telle activité n'est pas exigible (rapport du 17 septembre 2018 précité); un mois plus tard, la capacité de travail est de 50% dans l'activité actuelle et une reprise à plein temps dans une activité adaptée est envisageable (rapport du 29 octobre 2018 précité); en février 2019, sa capacité de travail est de 50% dans l'activité actuelle et devrait pouvoir être augmentée. Il ne se détermine plus au sujet d'une activité adaptée (rapport du 11 février 2019 précité). Enfin, il mentionne le 7 juin 2019 une diminution de rendement d'au moins 40% dans toute activité (dossier OAI p. 352). Quant à l'expert-rhumatologue, il atteste d'une capacité de 50% dans l'activité d'aide de cuisine et dans une autre activité adaptée, tout en indiquant que le poste d'aide de cuisine est seulement en partie approprié au vu des adaptations accordées par l'employeur (port de charges limité à 5 kg, possibilité de s'asseoir deux à trois fois cinq minutes, peut se faire aider pour porter du lourd).

Le Dr G.________, spécialiste en médecine interne générale et médecin du SMR, s'est prononcé le 10 avril 2019. Il indique que l'expertise rhumatologique est seulement en partie convaincante. Si le résumé du dossier, l'anamnèse et l'examen clinique sont en effet plausibles, cohérents et convaincants, et les limitations fonctionnelles cohérentes, l'appréciation de la capacité de travail n'est quant à elle ni plausible, ni cohérente. Il estime en effet que l'activité habituelle reste manifestement inadaptée, malgré les adaptations du poste, et que, dans une activité totalement adaptée, la capacité de travail doit logiquement être supérieure. Les motivations de l'expert sont en outre incohérentes ou d'ordre extra-médical lorsqu'il retient qu'il ne serait pas judicieux d'exiger de la part de l'assuré une autre activité que celle d'aide de cuisine parce qu'il tient à son travail, que son poste a déjà été adapté et que même une activité statique assise serait mal tolérée. Le Dr G.________ retient ainsi, sur la base du rapport du 17 septembre 2018 du Dr E.________ qui atteste également à ce moment-là une amélioration lente mais progressive, que l'activité d'aide de cuisine est inadaptée et qu'une capacité de travail dans une activité totalement adaptée de 80% est exigible (dossier OAI p. 304).

3.2. Il ressort ainsi du dossier médical que le recourant souffre d'un status post-spondylodèse L3-S1, d'une décompression L3-S1 par laminectomie, d'une foraminotomie L5-S1, d'une discectomie L4-L5, L5-S1 par la gauche et mise en place d'une cage TLIF ainsi que d'une greffe latérale sur déséquilibre sagittal sur antélisthésis L3-L4, rétrolisthésis L4-L5 et rétrolisthésis L5-S1, discopathie L3-L4, L4-L5, L5-S1, sténose canalaire lombaire L3-L4, L4-L5, L5-S1 et sténose foraminale L5-S1 gauche, et, enfin, d'une suspicion de syndrome sacro-iliaque bilatéral.

Ces troubles entrainent des douleurs lombaires mécaniques et les limitations fonctionnelles principales suivantes: ne pas rester dans la même position pendant longtemps, ne pas porter des charges de plus de 5 kg, éviter les mouvements répétitifs de la colonne et ne pas s'accroupir ou se mettre à genou.

Or, force est de constater que le travail d'aide de cuisine ne respecte pas totalement ces limitations. La description du poste de travail par l'employeur indique en effet qu'il y a souvent (entre 34% et 66%) des rotations de la colonne vertébrale et des rotations en position debout et de manière prolongée, mais jamais de travail en position assise, le travail avec position au choix n'étant pas coché (dossier OAI p. 257). Le Dr E.________ relève par ailleurs qu'une position prolongée provoque des douleurs importantes. L'expert-rhumatologue le confirme en indiquant que la position debout statique et la position assise sont tolérées pendant au maximum deux heures si l'assuré peut bouger un peu, que celui-ci évite au maximum les positions penché en avant et les positions statiques, le tronc en porte à faux, et qu'il doit souvent serrer les dents malgré le fait qu'il prend des antalgiques avant de commencer le travail (dossier OAI p. 296).

Dans ces conditions, dès lors que le recourant ne peut travailler sans douleurs importantes qu'au maximum deux heures sur les quatre heures de présence alors qu'il a déjà la possibilité de s'asseoir cinq minutes deux à trois fois par jour et qu'il ne porte pas plus de 5 kg, on ne voit pas comment l'activité d'aide de cuisine, même à 50%, pourrait être une activité adaptée.

Le Dr D.________ ne se prononce pas sur la capacité de travail dans une activité adaptée. Quant à l'expert-rhumatologue, il ne saurait être suivi quant à son estimation d'une capacité de 50%. Le premier motif invoqué est en effet un facteur extra-médical, à savoir le fait que l'assuré tient beaucoup à son travail, ce qui n'a pas à être retenu même si l'on peut comprendre le recourant. Ensuite, si une activité assise statique ne sera vraisemblablement pas bien tolérée, rien n'indique qu'une activité de bureau ou une autre activité semblable non statique ne permettrait pas un taux d'activité supérieur à 50%, dans la mesure où le recourant pourrait très vraisemblablement varier plus librement ses positions qu'en tant qu'aide de cuisine – activité dans laquelle il ne peut s'asseoir que deux fois cinq minutes par jour –, non seulement simplement en bougeant un peu, mais aussi en se levant et en s'asseyant à son gré.

Le Dr E.________ atteste quant à lui une amélioration lente mais progressive de l'état de santé et également le fait que la capacité de travail dans une activité adaptée pourrait être augmentée à 70-80%, voire à plein temps, avec une diminution régulière des limitations fonctionnelles (rapports du 17 septembre 2018, du 29 octobre 2018 et du 11 février 2019 précités). Dans son rapport du 7 juin 2019, il revient sur son estimation et atteste d'une diminution de rendement de 40% dans tout domaine professionnel en se basant notamment sur une diminution de force et l'existence d'une arthrose multi-étagée et d'un status post-spondylodèse (dossier OAI p. 352). Ce rapport, postérieur au projet de décision du 6 mai 2019, est intitulé "soutien pour demande de rente AI", ce qui pourrait démontrer que le médecin prend parti pour son patient. Quoi qu'il en soit, ce médecin n’a jamais attesté, avant le prononcé de la décision, que son patient avait récupérée une capacité de travail à 70-80% dans une activité adaptée, mais seulement indiqué que cela devrait être l’évolution probable. Le médecin du SMR, qui n’a pas personnellement vu le patient et qui n’est pas spécialiste dans ce domaine, fonde ainsi la fixation de la capacité de travail uniquement sur le résultat escompté et forcement hypothétique de l’opération.

Se pose de surcroit la question du droit éventuel du recourant à une rente limitée dans le temps, problématique que l'OAI semble avoir totalement ignorée. Il est en effet incontesté que l'incapacité de travail de 40% existe depuis 2016 et que le délai d'attente d'une année (art. 28 al. 1 let. b LAI) est ainsi écoulé.

En application de l'art. 88a RAI, une aggravation de l'état de santé d'une durée supérieure à trois mois peut ouvrir un droit à la rente.

En l'espèce, si une incapacité totale de travail du 16 mai 2018 au 6 septembre 2018 est médicalement attestée – ce qui constitue déjà une période qui dépasse trois mois –, le dossier ne contient aucune indication précise quant au taux d'incapacité de travail survenue lors de la période précédant l'opération du 16 mai 2018, que ce soit dans l'activité habituelle de maçon ou dans une activité adaptée. En effet, il ressort seulement du dossier que l'assuré ressentait des douleurs dues à des lombosciatalgies depuis le début 2016 et que son état se dégradait, au point qu'il a essayé de se réinsérer par lui-même en 2016 dans une autre profession avec l'aide de H.________ (expertise, dossier OAI p. 293s; rapport de visite de SWICA du 5 octobre 2018, dossier OAI p. 243; rapport d'entretien téléphonique du 24 avril 2019, dossier OAI p. 306). Seul le Dr E.________, qui suit le recourant seulement depuis le 11 mai 2017, indiquait le 30 mai 2017 que celui-ci était à l'arrêt de travail, sans autre précision (dossier OAI p. 137), puis qu'il a été en incapacité de travail à 100% du 11 mai au 11 juin 2017 (rapport du 17 septembre 2018 précité). Aucun autre médecin ne s'est prononcé à ce sujet et le champ "incapacité de travail" de la demande de prestations n'a pas été complété. Enfin, si la décision attaquée indique qu'une capacité de travail de 80% dans une activité adaptée est exigible depuis toujours, cela ne ressort toutefois pas des rapports médicaux.

Partant, le dossier est manifestement incomplet en ce qui concerne le volet médical et il doit être renvoyé pour instruction complémentaire.

4.

Le recourant conteste encore le revenu avec invalidité de CHF 53'656.50 retenu par l'OAI. Il estime qu'étant donné qu'il travaillait comme aide de cuisine au moment de la dernière intervention chirurgicale en mai 2018, et que cette activité est adaptée, le salaire réel qu'il touche doit être pris en compte.

Même si le dossier est renvoyé pour instruction complémentaire, on peut toutefois déjà retenir que l'activité d'aide de cuisine n'est en réalité pas adaptée à l'état de santé du recourant (cf. consid. 3.2 ci-dessus). De ce fait, quand bien même il exerce une activité lucrative, le revenu d'invalide doit bien être évalué sur la base des salaires statistiques.

5.

Au vu de ce qui précède, le recours est admis, la décision du 19 juin 2019 annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.

Le recours étant admis, la demande de débats publics est devenue sans objet. Il en est de même de la requête d'assistance judiciaire (608 2019 220).

La procédure de recours n'étant pas gratuite, les frais de justice sont fixés à CHF 800.- et sont mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe.

Ayant obtenu gain de cause, le recourant a droit à une indemnité de partie. Son mandataire a produit sa liste de frais le 24 juin 2020. Conformément aux art. 146 ss CPJA et du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; RSF 150.12), il se justifie de fixer l'équitable indemnité à laquelle il a droit à CHF 3'066.15 à raison de 11h02 à CHF 250.-, soit CHF 2'758.35, plus CHF 88.60 au titre de débours, plus CHF 219.20 au titre de la TVA à 7.7%. Cette indemnité est mise dans son intégralité à la charge de l'OAI.

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête :

I. Le recours (608 2019 219) est admis.

Partant, la décision rendue le 19 juin 2019 par l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Fribourg est annulée et la cause lui est renvoyée pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.

II. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (608 2019 220), devenue sans objet, est rayée du rôle.

III. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de l'autorité intimée.

IV. L'indemnité allouée à Me Pierre-Henri Gapany en sa qualité de défenseur d'office est fixée à CHF 2'846.95, plus CHF 219.20 au titre de la TVA à 7.7%, soit à un total de CHF 3'066.15, et mise intégralement à la charge de l'autorité intimée.

V. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 24 août 2020/cso

Le Président :

La Greffière-rapporteure :