608 2018 337 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

608 2018 337 608 2018 338

Arrêt du 16 avril 2019 IIe Cour des assurances sociales

Composition

Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire : Federico Respini

Parties

A.________, recourant, représenté par Me Alain Ribordy, avocat contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, autorité intimée

Objet

Assurance-invalidité – récusation Recours du 14 décembre 2018 contre la décision incidente du 26 novembre 2018

considérant en fait

A. A.________ (le recourant), né en 1973, ressortissant portugais, marié, père d’un enfant né en 2004, sans formation professionnelle, arrivé en Suisse en 2001, a occupé plusieurs emplois jusqu’en 2009, en dernier lieu dans le domaine du montage d’ascenseurs.

B. Le 27 janvier 2010, il a déposé une première demande de prestations auprès de l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Fribourg (l’Office AI), expliquant souffrir de problèmes de dos depuis plusieurs années et de séquelles d’une maladie de Scheuermann.

Par décision du 19 juin 2012, confirmée sur recours par arrêt 605 2012 293 du 28 avril 2014 de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, l’Office AI a nié le droit à une rente d’invalidité en retenant que le recourant était capable d’effectuer une activité adaptée à plein temps sans diminution de rendement.

C. Le 31 octobre 2014, le recourant a déposé une nouvelle demande de prestations AI, invoquant une spondylarthrite ankylosante, des crises d’épilepsie récidivantes, des troubles anxieux dépressifs sévères et une ostéoporose fracturaire.

Par décision du 5 octobre 2016 (dossier AI p. 719), après avoir notamment recueilli l’avis de son service médical régional, mis en place une expertise bidisciplinaire psychiatrique et rhumatologique et ordonné un mandat de surveillance confié à un détective privé, l’Office AI a nié une nouvelle fois le droit à une rente d’invalidité en retenant en particulier que le recourant était capable d’effectuer une activité à plein temps, avec un rendement diminué de 20%.

Statuant sur recours par arrêt du 21 décembre 2017 (cause 608 2016 247), la IIe Cour des assurances sociales a annulé la décision précitée du 5 octobre 2016 et a renvoyé la cause à l’Office AI pour complément d’instruction. Elle a notamment retenu que le rapport d’expertise rhumatologique assorti de son complément manquait de clarté dans l’appréciation de la situation médicale, en particulier quant aux limitations concrètes en lien avec les diagnostics posés et aux motifs qui ont conduit l’experte à modifier ses conclusions à la suite de la production des images vidéo enregistrées par le détective privé.

D. Par courrier du 8 janvier 2018 adressé par son mandataire à l’Office AI, le recourant a entres autres sujets rappelé la demande de récusation qu’il avait déposée dans la procédure administrative le 23 août 2016 à l’égard de B.________, juriste auprès du service juridique de l’Office AI, en charge de son dossier (dossier AI p. 685, 783).

Par courrier du 17 janvier 2018 adressé à son mandataire et signé par la collaboratrice précitée, le recourant a été averti qu’une nouvelle expertise rhumatologique allait être effectuée par Dr C.________ (dossier AI p. 788).

Le 19 janvier 2018, agissant par son mandataire, le recourant a déposé un recours pour déni de justice auprès de la IIe Cour des assurances sociales (cause 608 2018 15), concluant principalement à ce qu’il soit ordonné à l’Office AI de statuer sur sa demande de récusation.

Par décision incidente du 30 janvier 2018, l’Office AI a rejeté la demande de récusation formulée à l’égard de sa collaboratrice. Contestant tout motif de récusation, il a notamment considéré ce qui suit : « Le fait que la collaboratrice ait relevé la présence de certaines contradictions et incohérences ou qu’elle ait requis du détective l’observation d’un comportement fait partie intégrante du travail d’un juriste, soucieux d’une application objective et, partant, égalitaire, de la loi sur l’assurance-invalidité. D’ailleurs, la jurisprudence en matière de SPECDO fait obligation à l’administration, aux experts et aux tribunaux de se prononcer sur le caractère invalidant de tels troubles, après examen des motifs d’exclusion (dont une discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé) puis selon une grille d’évaluation structurée et normative, laquelle comprend l’axe « Degré de gravité fonctionnelle » et l’axe « Cohérence » des troubles ».

Par recours adressé par son mandataire le 1er mars 2018 à la IIe Cour des assurances sociales (cause 608 2018 53), le recourant a contesté cette décision incidente. Il a relevé en particulier que sa demande de récusation était fondée sur l’accumulation de quatre manquements, soit a) le fait d’avoir jeté gratuitement sur lui des soupçons d’abus et d’avoir influencé ainsi une experte pour qu’elle modifie son avis en défaveur de l’assuré, b) le reproche formulé à son égard de prendre de la morphine en raison de son passé de toxicomane, c) la déclaration à teneur de laquelle « les experts ne comprennent rien et c’est moi qui déciderai » et d) la question posée au détective privé de savoir si « selon ses observations un problème de santé pouvait être démontré chez la personne assurée ». Il a ensuite reproché à la décision du 30 janvier 2018 de ne répondre à aucun de ces griefs formulés à l’égard de la collaboratrice concernée.

Par décision du 15 mars 2018, le Président suppléant de la IIe Cour des assurances sociales a rayé du rôle le recours pour déni de justice, devenu sans objet (cause 608 2018 15).

Par arrêt du 4 octobre 2018, la IIe Cour des assurances sociales a admis le recours du 1er mars 2018 et renvoyé la cause à l’Office AI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision incidente sur la récusation requise à l’égard de sa collaboratrice (cause 608 2018 53). La Cour a en particulier considéré que la décision incidente du 30 janvier 2018 ne traitait pas directement les griefs formulés et qu’il ne ressortait du dossier ni que la collaboratrice s’était déterminée formellement sur la demande de récusation, ni que d’autres mesures d’instruction avaient été prises pour déterminer notamment si les propos cités par le recourant avaient été tenus par cette dernière, cas échéant à quelle occasion et dans quelles circonstances.

E. Le 23 novembre 2018, par un document intitulé « prise de position du service juridique » (dossier AI p. 868), B.________ a implicitement contesté la demande de récusation formulée à son égard. Elle s’est plus particulièrement déterminée sur les quatre manquements qui lui étaient reprochés dans celle-ci.

Par décision incidente du 26 novembre 2018 (dossier AI p. 871), l’Office AI a une nouvelle fois rejeté la demande de récusation formulée à l’égard de sa collaboratrice. Après avoir discuté les quatre griefs formulés à l’encontre de celle-ci, il a conclu qu’il n’y avait pas en l’espèce de motif de récusation et qu’il tenait à soutenir sa collaboratrice dans le travail difficile et pas toujours reconnu de lutte contre les abus d’assurance.

F. Par recours adressé par son mandataire le 14 décembre 2018 à la IIe Cour des assurances sociales (cause 608 2018 337), le recourant conteste cette décision incidente, concluant sous suite de dépens à ce que la récusation de la collaboratrice précitée soit ordonnée pour le traitement de son dossier et à ce que la désignation de Dr C.________ comme expert soit annulée.

A l’appui de ses conclusions, il rappelle pour l’essentiel, en les développant, les quatre motifs de récusation déjà présentés. Il ajoute que l’Office AI a violé son droit d’être entendu en rendant sa décision incidente sans lui avoir communiqué au préalable la détermination de sa collaboratrice visée par la demande de récusation.

Par requête du même jour (cause 608 2018 338), le recourant sollicite l’octroi de l’assistance judiciaire et la désignation de son mandataire comme défenseur d’office.

Dans ses observations du 28 février 2019, l’Office AI conclut au rejet du recours du 14 décembre 2018 et s’en remet à justice quant à la requête d’assistance judiciaire déposée. Sur le fond, il souligne en substance que l’étude des pièces du dossier et la détermination de la collaboratrice visée par la demande de récusation l’ont conduit au constat qu’aucun élément ne permet de corroborer les reproches du recourant ou de jeter un doute sur le travail mené par celle-ci. S’agissant de la question de la violation du droit d’être entendu, il relève qu’un éventuel vice à cet égard pourrait être réparé devant le Tribunal cantonal. En conclusion, il reproche au recourant de tenter par toutes les démarches légales possibles, utilisées à des fins dilatoires, de faire prendre un retard considérable dans le traitement du dossier et de voir l’expert désigné Dr C.________ éloigné de l’affaire.

Un exemplaire desdites observations est transmis au recourant pour information le 4 mars 2019.

Le 6 mars 2019, le mandataire du recourant requiert du Juge délégué à l’instruction qu’il lui impartisse un délai de trente jours pour déposer une réplique, mais seulement après qu’il aura statué sur plusieurs requêtes formulées dans le mémoire de recours (assistance judiciaire, correction des écritures de l’Office AI, audition du recourant et des témoins).

Par courrier du 21 mars 2019 adressé au mandataire du recourant, avec copie à l’Office AI, le Juge délégué à l’instruction indique qu’il n’ordonne pas de second échange d’écritures et que, la cause étant en état d’être jugée, il n’est pas non plus donné suite aux requêtes de preuves formulées. Le mandataire du recourant est par ailleurs invité à déposer sa liste de frais.

Le 22 mars 2019, le mandataire du recourant produit sa liste de frais. Il confirme que toutes les requêtes de preuve présentées dans le recours du 14 décembre 2018 et dans la lettre du 6 mars 2019 sont maintenues.

Une copie du courrier du 22 mars 2019 et de son annexe a été transmise pour information à l’Office AI le 26 mars 2019.

en droit

1.

Selon le prescrit de l’art 120 al. 1 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), les décisions incidentes sont susceptibles d'un recours séparé lorsqu'elles concernent notamment la récusation.

Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, le recours est recevable, le recourant, dûment représenté, étant en outre directement atteint par la décision querellée et ayant dès lors un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit, cas échéant, annulée ou modifiée.

2.

Les autorités administratives doivent respecter les garanties générales de procédure de l'art. 29 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101; voir ATF 132 II 485 consid. 4.2). Cette disposition prévoit que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement.

Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité. Il tend à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée.

2.1. En vertu de l'art. 36 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 831.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), les personnes appelées à rendre ou à préparer des décisions sur des droits ou des obligations doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire ou si, pour d'autres raisons, elles semblent prévenues (al. 1). Si la récusation est contestée, la décision est rendue par l'autorité de surveillance. S'il s'agit de la récusation d'un membre d'un collège, la décision est rendue par le collège en l'absence de ce membre (al. 2).

2.2. La récusation peut s'imposer même si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (ATF 140 I 326 consid. 5.1; 139 III 120 consid. 3.2.1; 138 I 1 consid. 2.2; 127 I 196 consid. 2b; arrêt TF 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1).

Une partie ne peut par ailleurs justifier le devoir de récusation d'une personne au seul motif que cette personne a, dans une procédure antérieure, pris une décision à son détriment ou contribué à une prise de décision antérieure la concernant (ATF 114 Ia 278 consid. 1; arrêt TF 2C_755/2008 du 7 janvier 2009 consid. 3.2).

En ce qui concerne les autorités administratives, la récusation ne touche en principe que les personnes physiques individuelles composant les autorités, et non l'autorité en tant que telle (ATF 97 I 860 consid. 4; arrêt TF 2C_305/2011 du 22 août 2011 consid. 2.5).

2.3. De manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des autorités administratives que pour les autorités judiciaires. La garantie constitutionnelle n'impose en effet pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion et n'offre pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle applicable aux tribunaux (ATF 140 I 326 consid. 5.2; 125 I 209 consid. 8a; arrêt TF 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 5.2).

S’agissant des autorités d’assurances sociales en particulier, il y a néanmoins lieu de rappeler que l'administration ne doit pas adopter un comportement de partie au sens matériel du terme dans la procédure mais demeure au contraire un organe d’exécution de la loi, soumise à la loi et à la Constitution, obligée à la neutralité et à l’objectivité (voir ATF 137 V 210 consid. 2.2.2).

C’est du reste sur cette obligation de neutralité et d’objectivité que la jurisprudence se fonde pour admettre la force probante des données médicales récoltées par les Offices AI auprès d’instituts d’expertises externes, ainsi que l’utilisation de ces données également dans une procédure de recours auprès d’une autorité judiciaire (voir ATF 137 V 210 consid. 2.2.2).

3.

En l'espèce, le recourant demande la récusation de la collaboratrice de l’Office AI chargée d'instruire son dossier, alléguant en substance que son comportement et ses propos témoignent de sa partialité à son égard. Il fonde plus particulièrement son reproche sur l’accumulation de quatre manquements, soit la formulation gratuite de soupçons d’abus, le reproche de prendre de la morphine en raison de son passé de toxicomane, la déclaration faite au recourant selon laquelle « les experts ne comprennent rien et c’est moi qui déciderai » et, enfin, le fait d’avoir demandé à un détective privé si « selon ses observations un problème de santé peut être démontré chez la personne assurée ».

3.1. S’agissant d’abord du contexte procédural dans lequel s’inscrivent les griefs formulés à l’égard de la collaboratrice concernée, il y a lieu de rappeler en particulier les éléments suivants:

• la procédure administrative en cours porte sur une nouvelle demande de prestations de l’assurance-invalidité déposée le 31 octobre 2014 par le recourant, après une première décision de refus de rente rendue le 19 juin 2012 et confirmée sur recours le 28 avril 2014;

• suite au dépôt de la nouvelle demande, le 3 février 2015, Dr D.________, médecin auprès du Service médical régional de l’assurance-invalidité (SMR), spécialiste en médecine générale, a simplement répondu par l’affirmative, sans autre précision, à la question de savoir si le recourant avait rendu plausible une éventuelle modification de son état de santé avec effet sur sa capacité de travail depuis le 19 juin 2012 (dossier AI p. 428);

• le 24 février 2015, PD Dr E.________, neurologue traitante, a mentionné plusieurs limitations dues à l’état de santé, en particulier en lien avec un diagnostic d’épilepsie (dossier AI p. 450);

• le 9 mars 2015, Prof. Dr F.________, rhumatologue traitant, a fait état d’une incapacité de travail totale dans une quelconque activité professionnelle, en l’état actuel avec une atteinte ostéo-articulaire, de type Bechterew, non contrôlée, une ostéoporose et des crises épileptiques non contrôlées. Il a également relevé des troubles anxio-dépressifs plutôt en aggravation, également aggravés par certains médicaments prescrits (dossier AI p. 468);

• le 8 juin 2015, Dr D.________ s’est déterminé cette fois de façon plus détaillée. Il a relevé que les actes médicaux faisaient état d’un nouveau diagnostic, celui de spondylarthrite ankylosante, de telle sorte que l’expertise rhumatologique du 9 mai 2012 réalisée suite à la première demande de rente était caduque. En raison des limitations liées à l’épilepsie, il a retenu que l’activité antérieure habituelle n’était plus exigible. Pour déterminer la capacité de réadaptation et le potentiel de réinsertion, il a recommandé une nouvelle expertise psychiatrique (dossier AI p. 487);

• suite à un échange entre la gestionnaire de dossier et le service juridique de l’Office AI qui estimait que des investigations supplémentaires étaient nécessaires, échange relayé auprès de Dr D.________, celui-ci a indiqué qu’une expertise rhumatologique et une nouvelle expertise psychiatrique se justifiaient (dossier AI p. 496);

• le 11 février 2016, G.________, experte neuropsychologue, a procédé à un bilan neuropsychologique et établi un rapport (dossier AI p. 535). Il en ressort notamment que les performances obtenues sont faibles, que les résultats ne peuvent pas être interprétés en raison d’une collaboration insuffisante, que le recourant présente un ralentissement aux tests qui est atypique, tellement excessif qu’il ne peut pas être attribué à ses problèmes de santé, et de façon plus générale qu’aucun élément du dossier médical ne permet d’expliquer un profil cognitif d’une telle sévérité;

• le 24 février 2016, Dr H.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, a établi un rapport d’expertise médicale, prenant également en considération l’examen neuropsychologique précité (dossier AI p. 540). Il a constaté l’absence de diagnostic ayant une influence sur la capacité de travail, celle-ci étant sous l’angle psychique de 100% dans toute activité, sans diminution de rendement;

• le 17 novembre 2015, Dr I.________, spécialiste en rhumatologie, médecine physique et réadaptation, a établi un rapport d’expertise médicale (dossier AI p. 569). Tout en mettant en évidence le caractère très plaintif et démonstratif du recourant, elle a conclu à une incapacité de travail totale dans toute activité, en raison d’un enraidissement de la colonne vertébrale en lien avec les diagnostics de spondylarthrite ankylosante axiale et périphérique et de cervico-dorso-lombalgies sur troubles statiques et dégénératifs. En consensus du 24 février 2016 avec l’expert-psychiatre, elle a retenu une incapacité de travail de 100% depuis mars 2013 en raison de l’affection inflammatoire, non justifiée par des raisons psychiques ou mentales;

• le 11 mars 2016, faisant suite à l’expertise bidisciplinaire, le service juridique de l’Office AI, par sa juriste B.________, a demandé au SMR de s’expliquer sur les raisons qui l’ont conduit à retenir le 3 février 2015 que l’état de santé du recourant s’était modifié, puis le 8 juin 2015 que l’expertise rhumatologique du 9 mai 2012 était caduque, alors même que les conclusions de cette expertise avaient été confirmées par arrêt du Tribunal cantonal du 28 avril 2014. Après avoir mis en doute la cohérence et le caractère probant des conclusions de l’experte rhumatologue, il requiert également du SMR qu’il donne son avis quant à la nécessité de mettre sur pied un nouvel examen sur le plan rhumatologique et, à cette fin, qu’il livre une analyse médicale contenant toutes les contradictions et incohérences auxquelles pourra se référer le prochain expert (dossier AI p. 589);

• le 16 mars 2016, Dr D.________ a répondu aux questions posées par le service juridique. S’agissant des contradictions évoquées, il a indiqué qu’elles avaient bien été résumées par celui-ci dans sa demande du 11 mars 2016. Quant à une nouvelle expertise, elle ne lui semblait pas indiquée en l’état. Les pistes à envisager pour compléter l’instruction pourraient plutôt être un monitoring médicamenteux (dossier AI p. 591);

• le 18 mars 2016, l’Office AI, par sa juriste B.________, a mandaté un détective privé pour surveiller le recourant, en le suivant dans un premier temps sur cinq jours, dans le but de clarifier la manière dont il se déplace et passe ses journées (dossier AI p. 595);

• le 27 avril 2016, analysant les résultats d’un dosage plasmatique, Dr D.________ a constaté que les conclusions à en tirer n’étaient pas univoques, certains médicaments prescrits au recourant étant consommés et d’autres pas ou très peu (dossier AI p. 616);

• le 2 mai 2016, le rapport de surveillance portant sur la période du vendredi 25 mars 2016 au lundi 28 mars 2016, sur le vendredi 22 avril 2016 et sur les vendredi 29 avril 2016 et samedi 30 avril 2016 a été transmis à l’Office AI, accompagné d’images vidéo montrant notamment le recourant en train de se déplacer à pied, au volant d’une voiture et assis à la table d’un café-restaurant.

• le 17 mai 2016, l’Office AI, par sa juriste B.________, s’est adressé à l’experte rhumatologue (dossier AI p. 628). Il a mentionné que le service juridique avait relevé la présence de certaines contradictions et incohérences, confirmées par le SMR, ce qui l’avait conduit à mandater une surveillance et effectuer un dosage plasmatique. Il a transmis à l’experte le rapport de surveillance avec les images vidéo, les résultats du dosage, ainsi qu’une copie d’un document dont il ressort que le recourant s’était inscrit sur une liste de candidats au Conseil général de sa commune. Celle-ci a été invitée à se positionner au sujet de ces pièces, plus particulièrement à indiquer si celles-ci contenaient des éléments susceptibles de remettre en cause ses conclusions quant à la capacité de travail et au rendement du recourant dans une activité professionnelle;

• le 31 mai 2016, se référant principalement aux images vidéo, l’experte-rhumatologue a mentionné d’emblée qu’elle ne reconnaissait pas le recourant tel qu’elle l’avait vu lors de l’expertise en novembre 2015. Sans remettre en cause le diagnostic de spondylarthopathie posé sur la base d’observations cliniques et radiologiques, elle a indiqué qu’elle doutait désormais de la gravité d’expression de la maladie, cela sur la base de la grande démonstrativité et de la non-compliance du recourant lors de l’examen, ainsi que sur la base des images vidéo qui ne suggéraient pas une personne souffrant d’une maladie inflammatoire véritablement invalidante. Sur cette base, elle est revenue sur ses conclusions relatives à la capacité de travail exigible du recourant, estimant désormais celle-ci à 100% horaire dans une activité n’impliquant ni contraintes sur le rachis dorso-lombaire, ni sur les articulations périphériques, avec une diminution de rendement de 20% en raison de la fatigabilité et des arthralgies pouvant accompagner une affection inflammatoire chronique (dossier AI p. 655);

• le 22 juin 2016, se fondant sur les nouvelles conclusions de l’experte-rhumatologue, l’Office AI à notifié au recourant un projet de décision de refus de rente;

• c’est dans le cadre des objections, formulées par son mandataire le 23 août 2016 à l’encontre du projet de décision du 22 juin 2016, que le recourant a déposé la demande de récusation litigieuse.

3.2. Il convient ensuite de relever que les éléments procéduraux précités s’inscrivent dans un contexte plus global ayant pour toile de fond la lutte contre les abus en matière d’assurance-invalidité.

A cet égard, dans la décision attaquée, l’Office AI explique que l’activité déployée dans la procédure administrative par sa collaboratrice, juriste auprès de son service juridique, correspond à un mandat politique de lutte contre les abus à l’assurance. Il se réfère plus particulièrement à une fiche d’information du 14 mai 2018 établie par l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), à teneur de laquelle, afin de déceler des abus dans les demandes de rente d’invalidité, les Offices AI comptent parmi leur propre personnel « des personnes spécialisées dans la lutte contre les abus qui ont pour tâche de se renseigner plus précisément (p. ex. en se procurant les données sur le revenu, en faisant des recherches sur Google, en effectuant sans prévenir une visite à domicile, en menant une enquête de voisinage, etc.) ».

Les raisons de la présence requise par l’OFAS de spécialistes de la lutte contre les abus au sein même des Offices AI sont expliquées en détail dans une fiche d’information du 7 novembre 2018 intitulée « Expériences faites dans l’assurance-invalidité en matière d’observations », établie par cet office dans le cadre de la votation du 25 novembre 2018 relative à l’insertion dans la LPGA d’une base légale concernant la surveillance secrète des assurés (www.bsv.admin.ch, consulté à la date de l’arrêt).

Dans cette fiche, l’OFAS met en évidence que l’art. 59 al. 5 LAI, entré en vigueur le 1er janvier 2008, donne la possibilité aux offices AI de « faire appel à des spécialistes pour lutter contre la perception indue de prestations ». Il décrit ensuite la procédure uniforme de lutte contre les abus, élaborée avec les Offices AI, mise en place sur la base de cette disposition. Cette procédure peut être divisée en quatre phases: 1) identification des cas suspects; 2) examen approfondi des cas suspects; 3) observations comme solution de dernier recours; 4) le cas échéant, mesures relevant du droit des assurances et du droit pénal.

Selon cette procédure, s’il existe des indices concrets laissant penser qu’une personne perçoit ou tente de percevoir indûment des prestations, le cas suspect est transmis au sein de l’Office AI à un service spécialisé dans la lutte contre les abus. Les membres de ce service sont dotés d’une grande connaissance du secteur des assurances et d’une expérience en matière d’investigations. Ils procèdent à des clarifications complémentaires, par exemple en recueillant des données sur les revenus, en faisant des recherches sur internet ou en effectuant des visites inopinées au domicile de l’assuré. Si ces investigations ne permettent pas de tirer au clair la situation, mais qu’ils renforcent les soupçons initiaux, une surveillance de l’assuré peut alors être décidée.

S’agissant de la surveillance de l’assuré, la fiche d’information du 7 novembre 2018 précise toutefois que par arrêt du 18 octobre 2016 de la Cour européenne des droits de l’homme (arrêt n° 61838/10 dans l’affaire Vukota-Bojic contre la Suisse), puis par arrêt du 14 juillet 2017 du Tribunal fédéral (ATF 143 I 377), il a été conclu qu’une surveillance secrète, même utilisée en dernier recours, ne s’appuyait en l’état pas sur une base légale suffisante. Ce constat a amené les Offices AI à suspendre les mesures de surveillance dès août 2017, dans l’attente de l’adoption d’une nouvelle base légale.

3.3. En l’occurrence, il apparaît que la collaboratrice concernée, juriste au sein du service juridique, saisie du dossier suite à l’établissement d’une expertise médicale bidisciplinaire déclarant le recourant totalement incapable de travailler, a d’abord mis en évidence des contradictions dans le dossier qui ont fait naître chez elle des soupçons d’abus.

Sur la base de ces soupçons, la même collaboratrice a ensuite procédé à des investigations complémentaires. Elle a ainsi demandé au médecin SMR de justifier sa position. Puis elle a mandaté un détective privé, fait procéder à un dosage plasmatique et découvert une liste électorale sur laquelle figurait le recourant. Enfin, elle s’est adressée à l’experte qui avait initialement retenu une capacité de travail de 100%, en l’invitant se déterminer à nouveau sur la base du résultat de ses investigations.

Plus spécifiquement, l’activité d’investigation qu’elle a déployée s’est concrétisée par les actions suivantes :

• Après l’établissement de l’expertise bidisciplinaire, alors que cette question n’était plus déterminante à ce stade de la procédure, elle a demandé au médecin SMR de se justifier quant à sa position qui a conduit l’Office AI à entrer en matière sur la demande (demande précitée du 11 mars 2016, dossier AI p. 589). Elle a ainsi mis en doute les avis médicaux émanant des médecins traitants et du médecin SMR selon lesquels la situation médicale s’était modifiée depuis la dernière décision de refus de rente.

• Dans la demande d’explications du 11 mars 2016 adressée au médecin SMR, elle a questionné celui-ci sur les éléments objectifs médicaux qui l’avaient amené à estimer que le médecin traitant avait *subitement * raison avec son nouveau diagnostic en 2015. Elle a également demandé à celui-ci de livrer une analyse médicale contenant toutes les contradictions et incohérences figurant dans le rapport de l’experte-rhumatologue concluant à l’incapacité de travail du recourant, dans le but explicite qu’un autre expert encore à mandater puisse s’y référer.

• Suite à la demande d’explications du 11 mars 2016 et à la réponse du 16 mars 2016 du médecin SMR selon lequel une nouvelle expertise rhumatologique n’était pas indiquée en l’état, elle a mandaté un détective privé le 18 mars 2016.

• Après avoir reçu le rapport d’enquête du détective privé et le résultat de ses autres investigations, elle s’est adressée à l’experte qui avait initialement retenu une incapacité de travail de 100%, en lui demandant expressément de se positionner spécifiquement sur ces nouvelles pièces et en l’invitant à indiquer si celles-ci contenaient des éléments susceptibles de remettre en cause [ses] conclusions quant à la capacité de travail et au rendement [ du recourant] dans une activité professionnelle.

En procédant ainsi, la collaboratrice concernée a agi dans le sens de la fiche d’information précitée de l’OFAS, appliquant à tout le moins dans les grandes lignes la procédure uniforme de lutte contre les abus. Elle a adopté une position bien spécifique attribuée selon cette fiche à un « service spécialisé », ce que confirme l’Office AI dans la décision attaquée en précisant que l’activité déployée par sa collaboratrice correspond à un mandat politique de lutte contre les abus à l’assurance. Or, si une telle activité correspond à l’évidence à un intérêt public, il est aussi manifeste qu’elle s’écarte largement de celle du collaborateur en charge de l’instruction ordinaire faisant suite à une demande de prestations. En effet, elle est par essence orientée vers la recherche d’abus, alors que l’instruction ordinaire du dossier doit amener le collaborateur instruisant le dossier à récolter aussi bien les éléments favorables au demandeur que ceux qui sont en sa défaveur.

3.4. Il résulte de ce qui précède que la même personne a ainsi été en charge du traitement ordinaire du dossier, qu’elle a ensuite mené elle-même des investigations orientées spécifiquement vers la confirmation d’un abus qu’elle soupçonnait sur la base de certains éléments du dossier, puis qu’elle a repris l’instruction ordinaire du dossier en mandatant notamment un nouvel expert médical.

Une telle façon de procéder n’est pas conforme à la procédure décrite dans la fiche d’information de l’OFAS. Elle présente surtout un fort potentiel de risques, eu égard à l’obligation de neutralité et d’objectivité qui s’impose au collaborateur de l’Office de l’assurance-invalidité chargé d’instruire une demande de prestations (voir ci-dessus consid. 2.3). En effet, l’expérience de la vie et le cours ordinaire des choses tend à faire admettre que celui-ci, après avoir mené des investigations qui ont apporté certains éléments tendant à valider des soupçons d’abus émis à l’égard d’un assuré, aura plutôt tendance à rester conforté dans son appréciation, de telle sorte qu’il lui sera difficile de poursuivre l’instruction du dossier en toute neutralité.

Par ailleurs, quoi qu’il en soit du risque effectif d’appréciation partiale dans une telle configuration, ce qui est déterminant, c’est que le collaborateur qui a mené des investigations orientées uniquement vers le soupçon d’abus a adopté à un stade de la procédure administrative une posture unilatérale qui ne peut être qualifiée de neutre. Du point de vue de l’assuré qui a été visé par ces investigations, une telle implication préalable est en tout cas de nature à donner objectivement l’apparence que le collaborateur concerné peut avoir un préjugé à son égard.

Il est en conséquence nécessaire que l’Office AI, dans les cas où il entend mener des investigations spécifiques orientées vers la recherche d’abus ou la confirmation de soupçons d’abus, opère une distinction fonctionnelle claire entre la personne à laquelle cette tâche spécifique est confiée et celle qui est chargée de l’instruction ordinaire du dossier. A cet égard, on pourrait tout au plus admettre que le collaborateur en charge de l’instruction ordinaire du dossier entreprenne lui-même des investigations et prenne ainsi le rôle du « service spécialisé » dans la lutte contre les abus au sens de la fiche précitée établie par l’OFAS. Dans une telle hypothèse, en raison même de cette intervention qui peut faire naître objectivement une apparence de prévention, il devra toutefois ensuite renoncer à poursuivre l’instruction ordinaire du dossier.

4.

Il a été vu ci-dessus qu’en l’espèce la collaboratrice visée par la requête de récusation a mené elle-même des investigations orientées spécifiquement vers la confirmation d’un abus qu’elle soupçonnait sur la base de certains éléments du dossier. Son implication dans cette démarche était de nature à donner objectivement au recourant l’apparence d’une prévention à son égard. Elle ne pouvait en conséquence pas poursuivre ensuite elle-même l’instruction ordinaire du dossier.

Pour cette seule raison déjà, l’Office AI aurait dû donner suite à la demande de récusation.

4.1. Il n’est pas nécessaire de déterminer si les autres griefs formulés par le recourant à l’égard du comportement de la collaboratrice concernée étaient bien fondés. Ainsi, il n’y a pas lieu de trancher la question de savoir si celle-ci a effectivement reproché au recourant de prendre de la morphine en raison de son passé de toxicomane et si elle a réellement affirmé que les experts ne comprenaient rien et que c’est elle qui déciderait. Quant à la critique formulée à l’égard du questionnaire adressé au détective privé, il peut tout au plus être relevé avec le recourant qu’il n’appartient à l’évidence pas à une telle personne tierce chargée d’un mandat de surveillance de se prononcer sur l’existence ou non d’un problème de santé dont souffrirait l’assuré faisant l’objet d’une mesure de surveillance. Il n’apparaît dès lors pas admissible de demander à un détective privé – même dans le cadre d’une surveillance fondée sur le nouvel art. 43a LPGA lorsque celui-ci sera entré en vigueur – si « selon ses observations un problème de santé peut être démontré chez la personne assurée ».

4.2. Le recours sera dès lors admis, dans le sens que la décision incidente du 26 novembre 2018 sera annulée et que la demande du 23 août 2016 de récusation de la collaboratrice B.________ sera admise pour la suite de l’instruction du dossier du recourant.

La récusation d’un membre d’une autorité administrative doit emporter l’annulation des actes administratifs auxquels celui-ci a procédé (voir Bovay, Procédure administrative 2015, p. 164). En conséquence, l’ordonnance du 17 janvier 2018 désignant Dr C.________ en tant qu’expert, signée par B.________ postérieurement à la demande de récusation admise par arrêt de ce jour, sera annulée.

5.

Vu l’admission du recours sur le fond, il n’y a pas lieu de statuer sur le grief de violation du droit d’être entendu.

6.

La Cour étant en mesure de statuer sur la base du recours et des observations déposées par l’autorité intimée, elle a renoncé à ordonner à un second échange d’écritures. Pour les mêmes raisons, elle n’a pas donné suite aux réquisitions de preuve du recourant.

7.

7.1. Il n’est pas perçu de frais de justice pour la présente procédure de recours sur décision incidente.

7.2. Le recourant obtenant gain de cause, il a droit à une indemnité de partie.

Le mandataire du recourant a déposé une liste de frais faisant état d’un total de 13 heures 50 minutes de travail. Sur le vu des opérations ressortant du dossier, soit pour l’essentiel le dépôt d’un recours contre une décision incidente et l’examen des observations de l’autorité intimée, l’indemnité est fixée à CHF 2'477.10, soit CHF 2'250.- équivalant à neuf heures de travail à CHF 250.-, CHF 50.- de débours fixés forfaitairement et CHF 177.10 de TVA au taux de 7.7%.

Cette indemnité sera mise à la charge de l’Office AI.

8.

L’admission du recours et l’octroi d’une indemnité de partie en faveur du recourant rendent sans objet la requête d’assistance judiciaire déposée (cause 608 2018 338).

9.

Enfin, il n’est pas donné suite à la requête du recourant, fondée sur l’art. 43 CPJA, tendant à ce que l’autorité intimée soit invitée à retirer deux phrases figurant dans les considérants de sa décision. En effet, cette disposition permet à l’autorité en charge d’une procédure de renvoyer des écrits illisibles, inconvenants ou prolixes à leur expéditeur en invitant celui-ci à les refaire. Elle ne saurait toutefois autoriser une autorité de recours à s’adresser en cours de procédure à une autorité administrative pour demander à celle-ci de « retirer » une partie des considérants de la décision attaquée.

la Cour arrête :

I. Le recours (608 2018 337) est admis. Partant, la décision incidente du 26 novembre 2018 est annulée.

II. La demande du 23 août 2016 de récusation de la collaboratrice B.________ est admise pour la suite de l’instruction du dossier du recourant.

III. L’ordonnance du 17 janvier 2018 désignant Dr C.________ en tant qu’expert est annulée.

IV. Il n’est pas perçu de frais de justice.

V. Une indemnité de CHF 2'477.10, y compris CHF 177.10 de TVA, est allouée au recourant pour ses dépens. Elle est mise à la charge de l’Office AI.

VI. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (608 2018 338), sans objet, est classée.

VII. Il n’est pas donné suite à la requête tendant à ce que l’Office AI soit invitée à retirer deux phrases figurant dans les considérants de la décision attaquée.

VIII. Notification.

A supposer qu'elle cause un préjudice irréparable, la présente décision peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 16 avril 2019/msu

Le Président :

Le Greffier-stagiaire :