608 2016 247
Arrêt du 21 décembre 2017 IIe Cour des assurances sociales
Composition
Président: Johannes Frölicher Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffière-stagiaire: Jessica Courtat
Parties
A.________, recourant, représenté par Me Alain Ribordy, avocat contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, autorité intimée
Objet
Assurance-invalidité – nouvelle demande de rente – capacité de travail – exploitation des résultats de la surveillance par un détective privé – valeur probante d’une expertise Recours du 10 novembre 2016 contre la décision du 5 octobre 2016
considérant en fait
A. A.________ (le recourant), né en 1973, ressortissant portugais, sans formation professionnelle, marié, père d’un enfant né en 2004, est arrivé en Suisse en 1991. Il a travaillé dès l’année suivante comme installateur en atelier, puis monteur d’ascenseurs auprès de l’entreprise B.________ SA. Il y percevait un revenu de CHF 5'411.- par mois, treize fois par année. Conjointement à cette activité, il a travaillé depuis 2003 pour la société C.________ et il y a réalisé un gain accessoire moyen de CHF 2'905.- (années 2004 à 2008).
A l’automne 2009, lors d’éternuements fréquents, il a ressenti des douleurs au niveau des cervicales et ensuite sur l’épaule avec extension au niveau lombaire. Il se plaint depuis lors de cervicalgies, de dorsalgies, de lombalgies, d’arthralgies touchant toutes les articulations et plus particulièrement les poignets et les mains et les genoux des deux côtés, ainsi que de talalgies bilatérales. Il est en arrêt maladie depuis le 9 septembre 2009, à 100 %.
B. Le 27 janvier 2010, le recourant a déposé une première demande prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (l’Office de l’assurance-invalidité). Il y expliquait souffrir de problèmes de dos depuis plusieurs années et des séquelles d’une maladie de Scheuermann.
Dans le cadre de l'instruction de la demande, l’Office de l’assurance-invalidité a d’abord confié d’entente avec l’assurance d’indemnités journalières SWICA la réalisation d'une expertise bidisciplinaire à Dr D.________, spécialiste FMH en rhumatologie, et à Dr E.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Dans leur rapport du 17 juin 2010, les médecins ont conclu à une pleine capacité de travail, sans diminution de rendement, dans une activité adaptée sans port de charges supérieures à 10 kg et permettant d’alterner les positions assise et debout en excluant toute autre position incommodante. Suite aux objections formulées à l’égard d’un projet de décision du 23 juillet 2010, l’Office de l’assurance-invalidité a procédé à des compléments d’instruction, parmi lesquels une nouvelle expertise sous le seul angle psychiatrique, réalisée par Dr F.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Dans son rapport du 16 janvier 2012, ce médecin n’a retenu aucun diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail sur le plan psychique et social. En revanche, il a estimé que l'assuré présentait un syndrome douloureux somatoforme persistant (F 45.4) et une personnalité borderline (F 60.31).
Par décision du 19 juin 2012, l’Office de l’assurance-invalidité a nié le droit à une rente d’invalidité. Se référant aux différents rapports d’expertise, il a retenu que le recourant était capable d’effectuer une activité adaptée à plein temps et sans diminution de rendement. Cette décision a été confirmée sur recours par arrêt 605 2012 293 du 28 avril 2014 de la IIe Cour des assurances sociales.
C. Le 31 octobre 2014, le recourant a déposé une nouvelle demande de prestations de l’assurance-invalidité, invoquant une spondylarthrite ankylosante, des crises d’épilepsie récidivantes, des troubles anxieux dépressifs sévères et une ostéoporose fracturaire.
Par avis du 3 février 2015, Dr G.________, spécialiste FMH en médecine générale auprès du service médical régional Berne/Fribourg/Soleure (ci-après: SMR), a indiqué que le recourant avait rendu plausible une aggravation de son état de santé depuis la décision de refus de rente du 19 juin 2012. Il s’est référé à un certificat médical de Prof. Dr H.________, spécialiste FMH en rhumatologie, médecin-chef du Service de rhumatologie de I.________, attestant une incapacité complète depuis le 5 mars 2013 dans toute activité professionnelle, avec les nouveaux diagnostics suivants: spondylarthrite ankylosante, épilepsie tonico-clonique récidivante, mal contrôlée, ostéoporose fracturaire.
Dans le cadre de l’instruction de la demande, l’Office de l’assurance-invalidité a d’abord mis en place une expertise bidisciplinaire rhumatologique et psychiatrique, effectuée par Dr J.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, et Dr K.________, spécialiste FMH en rhumatologie et en médecine physique et réadaptation. Dans leurs rapports respectifs du 24 février 2016 et du 17 novembre 2015 (consensus du 24 février 2016), les experts ont conclu à l’absence de limitation de la capacité de travail sous l’angle psychique, mais à une incapacité de travail à 100% en raison d’une affection inflammatoire liée à une spondylarthrite ankylosante (enraidissement de la colonne vertébrale).
L’instruction a ensuite été complétée par divers rapports des médecins traitants, ainsi que par un mandat de surveillance confié à un détective privé et à un dosage plasmatique afin de vérifier la prise par le recourant des médicaments prescrits. Après examen des images vidéo de la surveillance effectuée, Dr K.________ a modifié par courrier du 31 mai 2016 les conclusions qui ressortaient de son rapport du 17 novembre 2015. Elle a dès lors retenu que le recourant avait une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée, sans contrainte sur le rachis dorso-lombaire ou sur les articulations périphériques, avec une diminution de rendement de 20% en raison de la fatigabilité et des arthralgies pouvant accompagner une affection inflammatoire chronique.
Suite aux objections formulées à l’égard d’un projet de décision du 22 juin 2016 et à la production de rapports des médecins traitants, l’Office de l’assurance-invalidité a procédé à des compléments d’instruction, parmi lesquels deux avis de Dr J.________ confirmant son appréciation sur le plan psychiatrique et un rapport médical récapitulatif de Dr L.________, spécialiste FMH en anesthésiologie, médecin auprès du SMR.
Par décision du 5 octobre 2016, l’Office de l’assurance-invalidité a nié le droit à une rente d’invalidité. Se référant aux différents rapports d’expertise, il a retenu que le recourant était capable d’effectuer une activité adaptée à plein temps, avec un rendement diminué de 20%. Il a dès lors comparé un revenu sans invalidité de CHF 71'398.15 à un revenu d’invalidité à plein temps de CHF 53'162.40 et en a déduit un taux d’invalidité de 26 %, trop faible pour ouvrir le droit à une rente.
D. Par acte de son mandataire du 10 novembre 2016, le recourant conteste la décision du 5 octobre 2016 auprès du Tribunal cantonal. Il conclut, sous suite de dépens, à l’annulation de celle-ci et à la reconnaissance de son droit à une rente entière d’invalidité dès le 1er mai 2015. Il se réfère pour l’essentiel à l’avis de ses médecins traitants dont la thèse s’écarte de celle des experts, qu’il remet en cause. Il conteste par ailleurs la validité de la mesure de surveillance, demandant que le rapport y relatif soit écarté du dossier.
Le 16 décembre 2016, il s'est acquitté d'une avance de frais de CHF 800.-.
Dans ses observations du 23 janvier 2017, l'Office de l’assurance-invalidité conclut au rejet du recours. Après avoir rappelé le contexte médical et la première décision de refus de rente confirmée par arrêt du Tribunal cantonal, Il retient en conclusion que les éléments récoltés depuis lors établissent que le recourant simule des douleurs et qu’il dispose d’une capacité de travail excluant le droit à une rente d’invalidité. Il exclut par ailleurs d’écarter tant le rapport relatif aux mesures de surveillance que le rapport d’expertise de Dr K.________.
Un second échange d'écritures n'a pas modifié la position des parties.
Par courrier du 29 mai 2017, le mandataire du recourant a retiré la requête de débats publics qu’il avait formulée dans son recours et il a produit sa liste de frais.
Appelée en cause, l’institution de prévoyance Schindler Pensionskasse a renoncé à se déterminer.
Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1. Interjeté en temps utile, compte tenu des féries judiciaires (art. 38 al. 4 let. b de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]), et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable.
2. a) A teneur de l’art. 8 al. 1 LPGA, applicable par le biais de l’art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, ladite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.
Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 LPGA). Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA).
b) Selon l'art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40 % au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50 % au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60 % au moins, l’assuré a droit à trois quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70 % au moins, il a droit à une rente entière.
En principe, il n'est pas admissible de déterminer le degré d'invalidité sur la base de la simple évaluation médico-théorique de la capacité de travail de la personne assurée, car cela reviendrait à déduire de manière abstraite le degré d'invalidité de l'incapacité de travail, sans tenir compte de l'incidence économique de l'atteinte à la santé (ATF 114 V 310 consid. 3; voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_260/2013 du 9 août 2013 consid. 4.2 et réf. cit.). Il découle par conséquent de la notion d'invalidité que ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294).
3. Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée.
Selon l'art. 87 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201), lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues à l'al. 2 sont remplies. D'après cet alinéa, lorsqu'une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l'invalidité, l'impotence, ou l'étendue du besoin de soins découlant de l'invalidité de l'assuré s'est modifiée de manière à influencer ses droits.
Lorsque l'administration entre en matière sur une nouvelle demande, elle doit examiner l'affaire au fond, et vérifier que la modification du degré d'invalidité rendue plausible par l'assuré est réellement intervenue. Il y a lieu d’appliquer par analogie les conditions de la révision du droit à la rente selon l’art. 17 LPGA (ATF 130 V 64 consid. 2; arrêts TF I 329/05 du 10 février 2006 consid. 1.1 et I 152/01 du 11 septembre 2001 consid. 1b; VSI 1999 84 consid. 1b).
Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. La rente peut ainsi être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain (ou d'exercer ses travaux habituels) ont subi un changement important (ATF 109 V 108 consid. 3b; 107 V 219 consid. 2; 105 V 29 et les références; VSI 1996 p. 188 consid. 2d). Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient lorsque la décision initiale de rente a été rendue, respectivement lorsqu'elle a été revue, avec les circonstances régnant à l'époque du prononcé de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2; 125 V 369 consid. 2 et la référence; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b).
Le point de départ temporel pour l'examen d'une modification du degré d'invalidité lors d'une révision correspond à la dernière décision qui repose sur un examen matériel du droit à la rente, avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit (ATF 133 V 108 consid. 5.4). Une communication, au sens de l'art. 74ter let. f RAI, a valeur de base de comparaison dans le temps si elle résulte d'un examen matériel du droit à la rente (cf. arrêts TF 9C_46/2009 du 14 août 2009 consid. 3.1 in SVR 2010 IV n° 4 p. 7; 9C_910/2010 du 7 juillet 2011 consid. 3.2 * a contrario*).
4. a) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d'informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c).
b) Lorsque des expertises confiées à des médecins indépendants sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu’aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 122 V 157 consid. 1c et les références). En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l’élément décisif pour apprécier la valeur probante d’une pièce médicale n’est en principe ni son origine ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157).
En outre, il y a lieu d’attacher plus de poids à l’opinion motivée d’un expert qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l’unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées). Enfin, l'on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire (arrêt TF 9C_201/2007 du 29 janvier 2008).
c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee).
Un rapport médical établi sur la base d’un dossier a valeur probante si ledit dossier contient suffisamment d’appréciations médicales, qui elles, se fondent sur un examen personnel de l’assuré (RAMA 2001 no U 438 p. 345; arrêt TF U 233/02 du 14 juin 2004 consid. 3.1). La jurisprudence a néanmoins souligné que le rapport d'un Service médical régional qui ne se fonde pas sur un examen clinique est une simple recommandation qui ne peut avoir pour objet que d’indiquer quelle opinion médicale il convient de suivre ou, cas échéant, de proposer des investigations complémentaires (arrêt TF 9C_839/2015 du 2 mai 2016 consid. 3.3).
Un rapport du SMR constitue un rapport au sens de l'art. 59 al. 2bis LAI (en corrélation avec l'art. 49 al. 1 RAI). Un tel rapport a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI); en raison de leurs fonctionnalités différentes, ces différents documents ne sont d'ailleurs pas soumis aux mêmes exigences formelles. On ne saurait toutefois dénier toute valeur probante aux rapports de synthèse du SMR, dès lors qu'ils contiennent des informations utiles à la prise de décision pour l'administration ou les tribunaux, sous forme d'un résumé de la situation médicale et d'une appréciation de celle-ci. Selon le principe de la libre appréciation des preuves (ATF 125 V 351 consid. 3a), les autorités appelées à statuer ont en effet le devoir d'examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis de décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (cf. arrêt TF I 143/07 du 14 septembre 2007 consid. 3.3).
d) Contrairement aux faits constatés par un médecin, une observation menée par un détective privé n’apporte qu’une perception indirecte de la capacité de travail effective. En conséquence, seule une évaluation par un médecin du matériel d’observation peut apporter une connaissance certaine des faits pertinents (ATF 137 I 327 consid. 7.1; arrêt TF 8C_434/2011 du 8 décembre 2011 consid. 4.2). L'évaluation du médecin peut se faire sur la base du résultat des mesures de surveillance, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner dans tous les cas une expertise médicale. Il appartient en effet à l'assureur social ou au juge d'apprécier la portée du produit d'une surveillance, conformément au principe de la libre appréciation des preuves (arrêt TF 8C_779/2012 du 25 juin 2013 consid. 2.3).
e) Selon la jurisprudence récente, la surveillance secrète porte atteinte au respect de la vie privée, en l'absence d'une base légale suffisamment claire et détaillée permettant d'observer les bénéficiaires de rentes de l'assurance-invalidité et de l'assurance-accidents (arrêt TF 9C_806/2016 du 14 juillet 2017 consid. 4). Toutefois, il est en principe admissible d'exploiter les résultats de la surveillance (et de ce fait, d'autres preuves fondées sur celui-ci) à moins qu'il ne résulte de la pesée des intérêts en présence que les intérêts privés prévalent sur les intérêts publics (arrêt TF 9C_817/2016 du 25 septembre 2017 consid. 3.3.1; arrêt TC FR 608 2017 222 du 3 novembre 2017, consid. 3b).
5. En l’espèce, le litige porte sur la question de savoir si l’état de santé du recourant s’est aggravé au point de retenir l’existence d’un taux d’invalidité ouvrant le droit à une rente.
Il s’agit dès lors de comparer les faits qui prévalaient au moment de la décision attaquée (consid. 7) avec ceux existant lors de la précédente décision de refus de rente du 19 juin 2012 (consid. 6).
6. S’agissant d’abord de la situation au moment de la décision du 19 juin 2012, celle-ci fait ressortir que le recourant était alors capable d’effectuer une activité adaptée à plein temps et sans diminution de rendement. Par ailleurs, statuant sur recours en s’appuyant notamment sur des rapports d’expertise, la IIe Cour des assurances sociales a relevé que le recourant présentait certes des douleurs multiples et diffuses, mais que celles-ci ne trouvaient pas leur origine dans une affection somatique susceptible d’expliquer, à elle seule, l’importance des plaintes décrites et de l’incapacité de travail alléguée. Elle a nié en outre l’existence de troubles psychiques ayant une influence sur la capacité de travail et elle a précisé qu’eu égard à son état de santé psychique, le recourant était en mesure de surmonter les conséquences d’une fibromyalgie (respectivement d’un trouble somatoforme).
7. a) Il y a ensuite lieu d’examiner si la situation a évolué défavorablement jusqu’à la décision attaquée du 5 octobre 2016. Avant de procéder à cette démarche, il convient toutefois d’examiner si le rapport de surveillance par un détective privé figurant au dossier, ainsi que les pièces médicales s’y référant, peuvent être exploitées.
En l’espèce, il apparaît que les mesures de surveillance ont été mises en place suite au constat par la juriste de l’Office de l’assurance-invalidité et par le médecin du SMR de certains éléments permettant de « faire l’hypothèse de causes diverses allant d’une collaboration insuffisante à un syndrome de majoration des plaintes » (voir questionnaire au SMR du 11 mars 2016 et réponses du 16 mars 2016 à ce questionnaire, dossier AI p. 145 s. et 147). A ce moment, l’experte-rhumatologue concluait dans son rapport du 17 novembre 2015 à une incapacité totale de travail dans toute activité, non sans mentionner une « difficulté à faire la part des choses ». L’observation a eu lieu pendant sept jours, dont quatre consécutifs, en l’espace d’un peu plus d’un mois, à raison de durées variant entre trois heures et douze heures. Elle a porté sur le comportement et les actes quotidiens du recourant à l’extérieur de chez lui: départ et retour au domicile, déplacements en voiture, comportement sur une terrasse devant un commerce.
On constate que le recourant n'a pas été soumis à une surveillance systématique et durant une période étendue. De plus, le comportement décrit et (en partie) enregistré relève d'actes somme toute (très) quotidiens, accomplis en outre dans des lieux publics.
L'atteinte à la vie privée subie par le recourant ne saurait dès lors être qualifiée de grave. L'intérêt privé au respect de la vie privée doit être opposé à l'intérêt public de l'assureur social et de la collectivité des assurés à empêcher la perception illicite de prestations. Or l'intérêt public apparaît prépondérant compte tenu des circonstances concrètes. Les résultats de la surveillance obtenus sans base légale suffisante peuvent dès lors être exploités dans le cadre de l'appréciation des preuves, le noyau intangible de l'art. 13 Cst. n'ayant pas été touché par la mesure en cause et l'atteinte légère qu'elle a entraînée. Il en va de même des documents médicaux se référant aux résultats de la surveillance. Ces pièces n'ont pas à être écartées du dossier du recourant.
b) Pour rendre sa décision du 5 octobre 2016, l’Office de l’assurance-invalidité s’est fondé essentiellement sur les conclusions de l’expertise bidisciplinaire rhumatologique et psychiatrique, telles qu’elles ressortent des courriers complémentaires du 31 mai 2016 de l’experte rhumatologue et du 8 septembre 2016 de l’expert-psychiatre, ainsi que sur le rapport du médecin du SMR du 23 septembre 2016.
c) S’agissant du volet rhumatologique de l’expertise effectuée, il convient d’emblée de remarquer qu’il comprend deux étapes clairement distinctes:
• Dans un premier temps, établissant son rapport le 17 novembre 2015 sur la base de l’anamnèse, d’un examen clinique du 12 novembre 2015 et du consensus avec l’expert psychiatre, Dr K.________, spécialiste FMH en rhumatologie, médecine physique et réadaptation, a conclu à l’existence d’une incapacité de travail de 100% depuis mars 2013 en raison de causes physiques, non justifiée par des raisons psychiques ou mentales. Elle a retenu le diagnostic de spondylarthrite ankylosante axiale et périphérique et celui de cervico-dorso-lombalgies sur troubles statiques et dégénératifs, ayant tous deux une incidence sur la capacité de travail. Elle a précisé que ces atteintes à la santé prenaient la forme d’une impotence fonctionnelle (voir rapport, p. 15 à 17).
Dans la discussion menant aux conclusions qui précèdent, l’experte a relevé que toutes les plaintes somatiques rapportées par le recourant ne pouvaient être imputées à la spondylarthrite ankylosante, mettant en évidence qu’il se révélait « très difficile chez cet assuré de faire la part des choses, ceci aussi en regard de son état douloureux persistant depuis des années » (voir rapport, p. 15). A cela s’ajoutait qu’à l’examen clinique, le recourant était décrit comme « orienté, peu collaborant, très plaintif et démonstratif » (voir rapport, p. 11). Il n’en demeure pas moins que l’experte a pour le reste fait siens les constats de Prof. Dr H.________, spécialiste FMH en rhumatologie, médecin-chef du Service de rhumatologie du HFR, médecin traitant. Elle a en particulier rappelé que le diagnostic de spondylarthrite ankylosante axiale et périphérique avait été établi sur la base de l’anamnèse (fortes douleurs rachidiennes, raideur matinale, arthralgies sans arthrite), de la clinique (enthésopathies, arthrites périphériques touchant les coudes, les poignets, les épaules et les métacarpo-phalangiennes des mains des deux côtés), d’un syndrome inflammatoire biologique et surtout d’atteinte des sacro-iliaques des deux côtés et de lésions inflammatoires aux niveaux dorsal et lombaire (voir rapport, p. 15).
Le revirement de l’experte quant à ses conclusions sur l’incapacité de travail, respectivement la capacité de travail du recourant est problématique, en particulier pour les raisons suivantes.
Premièrement, l’experte justifie d’emblée sa nouvelle appréciation par le fait que les images vidéo de la surveillance montrent un recourant beaucoup plus mobile que lorsqu’il s’est présenté à son cabinet lors de l’examen clinique. Or, elle avait déjà identifié dans son premier rapport que le recourant se montrait peu collaborant et très démonstratif, en d’autres termes qu’il exagérait ses douleurs et ses limitations. Malgré ces constats, elle avait toutefois conclu à une incapacité de travail totale dans son premier rapport du 17 novembre 2015.
Deuxièmement, le rapport complémentaire du 31 mai 2016 est très succinct. Il ne contient en particulier pas de discussion relative aux effets des atteintes constatées dans le premier rapport et non remises en cause (enthésopathies, arthrites périphériques, syndrome inflammatoire biologique, atteinte des sacro-iliaques des deux côtés, lésions inflammatoires aux niveaux dorsal et lombaire, troubles statiques et dégénératifs au niveau du dos et de la nuque). Ainsi, même lu en lien avec le premier rapport, il ne permet pas d’identifier dans quelle mesure ces atteintes ont ou n’ont pas d’influence notamment sur la mobilité, la force, la résistance à l’effort et la fatigabilité du recourant.
Troisièmement et surtout, l’experte semble se fonder sur les seuls constats ressortant de la surveillance vidéo pour établir la capacité de travail évaluée à 100 %, avec une diminution de rendement de 20%. Or, pour les sept jours qu’a duré la surveillance, la lecture du rapport y relatif fait ressortir uniquement quelques mouvements du recourant à l’extérieur de son domicile, pour des activités a priori limitées à l’entrée et la sortie de son véhicule, à la conduite et au parcage de celui-ci, à des accolades et des discussions avec des amis, au transport à la main d’un pack de boissons sur quelques mètres entre son véhicule et son domicile, à une visite dominicale avec sa famille chez un tiers et au fait de boire un verre en discutant avec des amis sur une terrasse, un samedi entre 11.00 heures et 12.25 heures. De telles activités, même en retenant que le recourant les a accomplies en montrant moins de limitations que lors de l’examen clinique du 11 novembre 2015 par l’experte, ne permettent pas de vérifier sans explication complémentaire qu’il dispose d’une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée, avec une baisse de rendement de 20%.
Sur le vu de ce qui précède, le rapport d’expertise rhumatologique assorti de son complément du 31 mai 2016 manque de clarté dans l’appréciation de la situation médicale, s’agissant en particulier des limitations concrètes liées aux diagnostics posés et des motifs qui ont conduit l’experte à ses conclusions sur la capacité de travail du recourant. Il ne remplit en conséquence pas les critères posés par la jurisprudence pour lui reconnaître une pleine valeur probante.
d) Les rapports des médecins du SMR, en particulier celui établi le 23 septembre 2016 par Dr L.________, spécialiste FMH en anesthésiologie, ne permettent pas de remédier au caractère incomplet du volet rhumatologique de l’expertise mise en œuvre par l’Office de l’assurance invalidité. D’une part, ces rapports n’ont pas été établis sur la base d’un examen personnel du recourant. Conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus, ils constituent ainsi une simple recommandation qui ne peut avoir pour objet que d’indiquer quelle opinion médicale il convient de suivre ou, cas échéant, de proposer des investigations complémentaires. D’autre part, s’agissant de l’état de santé du recourant sur le plan rhumatologique, le rapport du SMR du 23 septembre 2016 se limite à constater que l’atteinte à la santé somatique est claire, que l’appréciation diagnostique est concordante entre le rhumatologue traitant et l’experte, que seules les répercussions fonctionnelles de cette pathologie font débat et que ce sont les limitations fonctionnelles médicalement objectivables et attribuables à l’atteinte à la santé qui sont déterminantes pour fixer l’exigibilité médicale. Il ne va pas au-delà et ne donne pas d’indication concrète sur la nature de ces limitations et sur leurs effets sur la capacité de travail.
Enfin, les autres rapports médicaux figurant au dossier, notamment celui rédigé le 24 août 2016 par Prof. Dr H.________, médecin traitant, ne suffisent pas non plus pour suppléer l’expertise. Certes, contrairement à celle-ci, ce rapport contient une discussion relativement détaillée sur les répercussions fonctionnelles de l’atteinte à la santé, prenant également en considération le rapport de surveillance et les images enregistrées dans ce contexte. Il n’en demeure pas moins qu’il a été établi par un médecin qui, vu la relation de confiance qui l’unit à son patient, peut être enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui. A cela s’ajoute qu’adressé à l’avocat du recourant, ce rapport contient également des passages critiques à l’égard de certains collaborateurs de l’Office de l’assurance-invalidité, auxquels le médecin traitant reproche d’avoir pu tenir des propos diffamatoires entachant sa réputation et celle des institutions où il exerce son activité.
e) Considérant ce qui précède et l’ensemble des circonstances du cas, en présence d’un rapport d’expertise insuffisant pour être probant s’agissant du volet rhumatologique, il y a lieu d’enjoindre l’Office de l’assurance-invalidité de mandater un autre expert qui procédera à un nouvel examen sous l’angle rhumatologique, en vue de l’établissement d’un rapport d’expertise bidisciplinaire intégrant un consensus sous les angles rhumatologique et psychiatrique. A défaut d’expertise probante, l’on se trouve dans l’une des exceptions autorisant le renvoi à l’autorité administrative. Le recours sera dès lors admis et la cause renvoyée à l’Office de l’assurance-invalidité pour complément d’instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
8. a) La procédure n’étant pas gratuite, les frais de justice, fixés à CHF 800.-, seront mis à la charge de l’autorité intimée qui succombe. L’avance de frais du même montant sera quant à elle restituée au recourant.
b) Le recourant ayant gain de cause, il a droit à une indemnité pour ses frais et dépens, conformément à l’art. 61 let. g LPGA.
Son mandataire a produit une liste d’honoraires et débours totalisant CHF 9'250.70 (CHF 7'252.90 d'honoraires pour 25 heures 35 minutes au tarif de CHF 250.-/heure, CHF 319.90 de débours calculés forfaitairement et CHF 537.25 de TVA). Considérant cette liste, l’importance et la relative complexité de l’affaire, en particulier l’existence de plusieurs questions litigieuses, le double échange d’écritures et l’examen de l’arrêt à notifier, le temps nécessaire à l’exécution des démarches de défense des intérêts du recourant – y compris celles relevant de la gestion ordinaire du dossier – peut être estimé à environ 18 heures. Compte tenu d’un tarif horaire de CHF 250.- et de débours estimés équitablement à CHF 100.- vu le nombre restreint d’opérations, l’indemnité sera fixée à CHF 4'968.- (CHF 4’500.- d'honoraires, CHF 100.- de débours et CHF 368.- de TVA), et sera mise à la charge de l’Office de l’assurance-invalidité.
la Cour arrête:
I. Le recours est admis.
Partant, la décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l’Office de l’assurance-invalidité pour complément d’instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
II. Les frais de procédure, fixés à CHF 800.-, sont mis à la charge de l’Office de l’assurance-invalidité.
L'avance de frais du même montant, versée par le recourant, est restituée à celui-ci.
III. L’indemnité de partie est fixée à CHF 4'968.- (y compris CHF 368.- de TVA). Elle est mise à la charge de l’autorité intimée.
IV. Notification.
Un recours en matière de droit public peut être déposé devant le Tribunal fédéral contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification. Il ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du recourant doivent être joints au mémoire de même qu'une copie du jugement, avec l'enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n'est en principe pas gratuite.
Fribourg, le 21 décembre 2017/msu
Président
Greffière-stagiaire