608 2015 114 - Arrêt de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

608 2015 114

Arrêt du 28 mars 2017 IIe Cour des assurances sociales

Composition

Président: Johannes Frölicher Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffière-stagiaire: Stephy-Ange Kalusivikako

Parties

A.________, ** demanderesse,**représentée par Me Charles Guerry, avocat contre B.________ SA, défenderesse

Objet

Assurance-maladie complémentaire à l’assurance-maladie sociale – indemnités perte de gain en cas de maladie – détermination de l’incapacité de travail Demande du 1er juin 2015

considérant en fait

A. A.________ (la demanderesse), née en 1959, est employée en tant qu’administratrice par la société C.________ SA depuis le 1er octobre 1983.

Suite à des problèmes de santé de nature psychique, elle a fait valoir une incapacité de travail partielle dès le 21 mai 2014, à des taux qui ont varié comme suit:

• 60% du 21 mai 2014 au 24 août 2014;

• 80% du 25 août 2014 au 14 octobre 2014;

• 70% du 15 octobre 2014 au 30 novembre 2014;

• 50% du 1er décembre 2014 au 28 janvier 2014;

• 40% du 29 janvier 2015 au 9 juin 2015.

En tant qu’assureur perte de gain maladie des collaborateurs de l’employeur de la demanderesse, B.________ SA (la défenderesse) a versé à celle-ci des indemnités journalières calculées au taux suivants:

• 60% du 8 juillet 2014 au 24 août 2014;

• 80% du 25 août 2014 au 30 septembre 2014;

• 50% du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2014.

Se fondant sur un rapport d’expertise médicale concluant à une capacité de travail totale dès le 1er novembre 2014, elle a annoncé à la demanderesse par courrier du 15 septembre 2014 qu’elle ne verserait plus d’indemnités journalières à partir de cette date.

B. Par demande du 1er juin 2015 déposée par son mandataire auprès du Tribunal cantonal, la demanderesse conclut, sous suite de frais et dépens, au paiement par la défenderesse d’un montant de CHF 34'936.10, avec intérêts à 5% dès le 1er juin 2015, correspondant à des indemnités journalières aux taux suivants:

• 60% du 21 juin 2014 au 7 juillet 2014;

• 30% (différence entre le taux revendiqué et le taux indemnisé) du 1er octobre 2014 au 14 octobre 2014;

• 20% (différence entre le taux revendiqué et le taux indemnisé) du 15 octobre 2014 au 31 octobre 2014;

• 70% du 1er novembre 2014 au 30 novembre 2014;

• 50% du 1er décembre 2014 au 28 janvier 2015;

• 40% du 29 janvier 2015 au 9 juin 2015.

A l’appui de ses conclusions, la demanderesse soutient que les indemnités revendiquées correspondent à des incapacités de travail attestées médicalement par sa médecin-psychiatre traitante. A cet égard, elle sollicite à titre de preuve à futur la mise en œuvre d’une expertise psychiatrique.

C. Le 22 juin 2015, les parties comparaissent à des débats d’instruction devant le Juge délégué. Après une tentative de conciliation qui n’aboutit pas, elles conviennent de la mise en œuvre d’une expertise psychiatrique à titre de preuve à futur, de la désignation en tant qu’expert de Dr D.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, et du questionnaire à adresser à cet expert.

Par ordonnance du 29 juin 2015, le Juge délégué formalise le mandat d’expertise.

D. Par courrier du 2 juillet 2015, la défenderesse produit un extrait du site internet du Registre du commerce du canton de Fribourg dont il ressort que la demanderesse est administratrice non seulement de la société C.________ SA, mais également de trois autres sociétés, et qu’elle a par ailleurs une procuration collective à deux pour une entreprise individuelle d’un tiers. La défenderesse sollicite en conséquence l’adaptation du questionnaire à adresser à l’expert.

Par courrier du 24 juillet 2015, la défenderesse produit un extrait du compte individuel des cotisations AVS de la demanderesse, établi par la Caisse de compensation du canton de Fribourg. Relevant que seules des données concernant la société C.________ SA figurent sur cet extrait, elle demande que des éclaircissements soient apportés par la demanderesse quant à ses relations avec les autres entreprises dont elle est administratrice.

Par courrier du 4 août 2015, le Juge délégué indique aux parties que le questionnaire adressé à l’expert n’est pas modifié suite aux nouveaux éléments produits. Par contre une copie de ceux-ci est adressée à l’expert, pour son information.

Par courrier du 21 août 2015, la demanderesse précise qu’elle est liée par un seul et unique contrat de travail avec la société C.________ SA. Les fonctions qu’elle assume dans d’autres entreprises le sont pour l’essentiel dans le cadre de mandats de gestions confiés par celles-ci à son employeur. Elle perçoit par ailleurs des jetons de présence pour son activité d’administratrice pour une société immobilière.

Par courrier du 24 août 2015, le courrier du 21 août 2015 est transmis à la défenderesse et à l’expert pour information.

E. Dans son rapport d’expertise du 27 octobre 2015, Dr D.________ pose le diagnostic d’épisode dépressif léger, avec syndrome somatique, justifiant une incapacité de travail pour quelques semaines encore avant une progressive reprise du travail à plein temps.

Suite aux observations et déterminations successives formulées par les parties les 14 décembre 2015, 15 décembre 2015, 4 janvier 2016 et 11 janvier 2016, un complément d’expertise est requis.

Dans son rapport complémentaire du 16 février 2016, Dr D.________ confirme en particulier le diagnostic d’épisode dépressif léger, avec syndrome somatique, et précise qu’un taux d’incapacité de 40% semblerait adéquat. Il ne précise toutefois pas pour quelle période ce taux, qui concorde avec celui retenu par la médecin-psychiatre traitante pour la période du 29 janvier 2015 au 9 juin 2015, doit être retenu.

Dans son second rapport complémentaire du 14 juin 2016, Dr D.________ indique que le taux de 40% mentionné dans son rapport complémentaire vaut pour la période s’étendant du 24 août 2015 à novembre-décembre 2015. Il ajoute qu’un taux supérieur à 40% peut être retenu pour la période du 21 mai 2014 au 28 janvier 2015. Il précise encore qu’il n’a pas d’éléments significatifs pour remettre en cause les taux d’incapacité de travail attestés par la médecin- psychiatre traitante du 21 mai 2014 au 14 octobre 2014 et que « le taux d’incapacité de travail […] a progressivement diminué pour atteindre 40% dès le 29 janvier 2015.

Dans sa détermination du 4 juillet 2016, rappelant que la procédure ne porte que sur la période du 21 mai 2014 au 9 juin 2015, la demanderesse constate que les conclusions de l’expertise confirment le bien-fondé des conclusions de sa demande.

Dans sa détermination du 4 juillet 2016, la défenderesse conteste principalement les conclusions de l’expertise judiciaire et requiert que seule soit retenue l’expertise médicale qu’elle avait mis en œuvre avant le dépôt de la demande en justice. A titre subsidiaire, elle sollicite la mise sur pied d’une nouvelle expertise.

Par courrier du 5 juillet 2016, le Juge délégué constate qu’il n’y a pas lieu de procéder à d’autres mesures probatoires en l’état et invite la défenderesse à déposer son mémoire de réponse.

F. Dans sa réponse du 8 août 2016, la défenderesse conclut, sous suite de dépens, au rejet de la demande. A l’appui de sa position, elle conteste une nouvelle fois les conclusions de l’expertise judiciaire et requiert que seules soient retenues celles de l’expertise médicale qu’elle a mise en œuvre avant le dépôt de la demande en justice.

G. Le 15 août 2016 et le 18 août 2016, les parties renoncent à la tenue de débats principaux.

H. Dans le cadre d’échanges ultérieurs, les parties font encore référence à la procédure relative à une demande de rente d’invalidité déposée par la demanderesse. Il en ressort qu’un recours a été déposé par celle-ci contre une décision de refus de rente et que, suite au recours, l’Office de l’assurance-invalidité a rendu une nouvelle décision par laquelle elle indique reprendre l’instruction du dossier.

Par ailleurs, par courrier du 18 août 2016, la demanderesse produit une lettre de sortie du 12 février 2016 de la Clinique de psychiatrie et psychothérapie E.________ faisant état d’un séjour du 11 janvier 2016 au 27 janvier 2016 et d’un diagnostic de trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère sans symptômes psychotiques.

Le 6 mars 2017, le mandataire de la demanderesse a produit sa liste de frais. Celle-ci a été adressée le 7 mars 2017 à la défenderesse, pour information.

en droit

1. a) Selon l'art. 7 du Code du 19 décembre 2008 de procédure civile (CPC; RS 272), les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu’instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale selon la loi du 8 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité, dès lors qu'il a soumis ces litiges à la compétence du Tribunal cantonal (art. 53 al. 1 de la loi cantonale du 31 mai 2010sur la justice; LJ; RSF 130.1).

b) La IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a connu des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale selon la LAMal (art. 1b al. 2 de l'Annexe 1 du règlement provisoire du 20 décembre 2007 du Tribunal cantonal) jusqu'au 1er janvier 2013, date de l'entrée en vigueur du règlement du 22 novembre 2012 du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement (RTC; RSF 131.11; ROF 2012_133) qui a confié cette compétence à la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal.

c) Il en résulte que la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer dans la présente cause. La demande du 1er juin 2015 est ainsi recevable.

d) La procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 2 let. f CPC), sans égard à la valeur litigieuse. La Cour établit d'office les faits (art. 247 al. 2 let. a CPC). Le litige est donc soumis à la maxime inquisitoire sociale (arrêt TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 consid. 2.1) et la Cour doit prendre en compte les faits juridiquement pertinents même si les parties ne les ont pas invoqués (ATF 130 III 102 consid. 2.2).

2. a) La loi du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) ne comporte pas de dispositions particulières relatives à l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte qu'en principe, le droit aux prestations se détermine exclusivement d'après la convention des parties.

b) En 2012, la société C.________ SA a conclu auprès de la défenderesse une assurance collective perte de gain en cas de maladie. La police y relative (pièce 5 du bordereau de la demande) prévoit en cas de perte de gain due à la maladie le paiement d’une indemnité journalière versée durant 730 jours, sous déduction d’un délai d’attente de 30 jours. La police précise que les indemnités journalières couvrent le 90% du salaire assuré, ce qui représente dans le cas de la demanderesse une indemnité journalière de CHF 288.49 par jour en cas d’incapacité de travail totale (voir décompte de la défenderesse du 14 août 2014, pièce 6 du bordereau de la demande).

Il ressort de l’art. 2 des conditions générales pour l’assurance-maladie collective, édition 2008 (CGA; pièce 2 du bordereau de la demande), en lien avec la police susmentionnée, que l’assurance couvre les conséquences économiques de l’incapacité de travail consécutive à une maladie. A teneur de l’art. 3.1 CGA, est réputée maladie toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n’est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail. Quant à l’incapacité de travail, l’art. 3.4 CGA la définit comme toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir tant sa profession actuelle que dans une autre profession ou domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de travail. De plus, il n’y a incapacité de travail que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable.

Enfin, selon l’art. 5.1 des conditions complémentaires pour l’assurance de l’indemnité journalière de maladie, édition 2008 (CC; pièce 7 du bordereau de la demande), l’indemnité journalière se calcule en fonction du degré de l’incapacité de travail attesté médicalement. Une incapacité de travail de moins de 25% ne donne pas droit à l’indemnité journalière.

3. Les parties s’accordent sur le fait que la demanderesse a subi une incapacité de travail justifiant le paiement d’indemnités journalières partielles à concurrence de 60% du 8 juillet 2014 au 24 août 2014, de 80% du 25 août 2014 au 30 septembre 2014 et de 50% du 1er octobre 2014 au 31 octobre 2014.

Elles s’opposent par contre sur le droit de la demanderesse aux prestations suivantes découlant de la police d’assurance complémentaire à l'assurance-maladie:

• indemnités journalières à 60% du 21 juin 2014 au 7 juillet 2014;

• indemnités journalières à 30% du 1er octobre 2014 au 14 octobre 2014, à savoir la différence entre le taux revendiqué par la demanderesse, soit 80%, et le taux admis par la défenderesse, soit 50%;

• indemnités journalières à 20% du 15 octobre 2014 au 31 octobre 2014, à savoir la différence entre le taux revendiqué par la demanderesse, soit 70%, et le taux admis par la défenderesse, soit 50%;

• indemnités journalières à 70% du 1er novembre 2014 au 30 novembre 2014, 50% du 1er décembre 2014 au 28 janvier 2015 et 40% du 29 janvier 2015 au 9 juin 2015.

Il s'agit en conséquence de déterminer si, et cas échéant dans quelle mesure, la recourante a subi durant ces périodes litigieuses une incapacité de travail dont la défenderesse devrait répondre.

4. a) En l'absence de disposition spéciale contraire, l'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit privé fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences d'un échec de la preuve. Un droit à la preuve et à la contre-preuve est également déduit de l'art. 8 CC. Ainsi, le juge viole cette disposition s'il refuse d'administrer une preuve régulièrement offerte, dans les formes et les délais prévus par la loi de procédure, et portant sur un fait pertinent pour l'appréciation juridique de la cause (ATF 133 III 189 consid. 5.2.2, 295 consid. 7.1 et les arrêts cités). Le juge enfreint également l'art. 8 CC s'il tient pour exactes les allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur contestation par l'autre (ATF 130 III 591 consid. 5.4; 114 II 289 consid. 2a). En revanche, l'art. 8 CC ne régit pas l'appréciation des preuves, de sorte qu'il ne prescrit pas quelles sont les mesures probatoires qui doivent être ordonnées (ATF 127 III 519 consid. 2a), ni ne dicte au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d; 127 III 248 consid. 3a, 519 consid. 2a); cette disposition n'exclut pas non plus que le juge puisse, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa conviction (ATF 131 III 222 consid. 4.3; 129 III 18 consid. 2.6; arrêt TF 4A_5/2011 du 2 février 2010 consid. 3.1).

b) Il est de jurisprudence qu'une expertise privée n'est pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC, mais qu'elle doit être assimilée aux allégués de la partie qui la produit (ATF 141 III 433 consid. 2.6; 140 III 24 consid. 3.3.3). Seules doivent être prouvées les allégations qui sont expressément contestées. Une telle contestation doit être suffisamment précise afin que l'on puisse déterminer quelles sont les allégations du demandeur qui sont contestées. En d'autres termes, la contestation doit être concrète à telle enseigne que la partie qui a allégué les faits sache quels sont ceux d'entre eux qu'il lui incombe de prouver. Le degré de la motivation d'une allégation exerce une influence sur le degré exigible de motivation d'une contestation. Plus détaillées sont certaines allégations de la partie qui a le fardeau de la preuve, plus concrètement la partie adverse doit expliquer quels sont au sein de celles-ci les éléments de fait qu'elle conteste. Le fardeau de la contestation ne saurait toutefois entraîner un renversement du fardeau de la preuve (ATF 141 III 433 consid. 2.6 et les références; arrêt TF du 3 août 2016 4A_318/2016 consid. 3. 1).

c) Enfin, le principe de la libre appréciation des preuves, qui s'applique lorsqu'il s'agit de se prononcer sur des prestations en matière d’assurance sociale, vaut également lorsque, comme en l'espèce, une prétention découlant d'une assurance complémentaire à l’assurance sociale est en jeu. Selon ce principe et sous réserve de ce qui vient d’être exposé en lien avec la nature des expertises privées, le juge apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves (arrêt TF 4A_5/2011 du 2 février 2010 consid. 3.2).

Plus particulièrement, en ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, il importe que celui-ci traite les points litigieux de façon exhaustive, se fonde sur des examens complets, prenne en compte les plaintes exprimées, soit établi en pleine connaissance de l'anamnèse, présente et apprécie clairement la situation médicale et livre des conclusions dûment motivées (ATF 122 V 157 consid. 1c et 125 V 351 consid. 3a; arrêt 4A_505/2012 du 6 décembre 2012 consid. 3.6). Par ailleurs, le juge doit avoir égard au fait que la relation de confiance unissant un patient à son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci; cela ne justifie cependant pas en soi d'évincer tous les avis émanant des médecins traitants. Il faut effectuer une appréciation globale de la valeur probante du rapport du médecin traitant au regard des autres pièces médicales (arrêt 9C_12/2012 du 20 juillet 2012 consid. 7.1; ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).

5. a) En l’espèce, l’expertise judiciaire établie le 27 octobre 2015 par Dr D.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, mentionne le diagnostic d’épisode dépressif léger, avec syndrome somatique, en se référant très vraisemblablement au moment de l’établissement de l’expertise (voir les compléments du 16 février 2016 et du 14 juin 2016 dont le contenu est repris ci-dessous). Cette expertise fait en particulier état d’une atteinte à la santé psychique et surtout physique qui, au cours des deux dernières années, a évolué défavorablement, avec une amélioration symptomatique récente. S’agissant de l’atteinte psychique, il relève en particulier que celle-ci place la recourante progressivement face à des difficultés supplémentaires en ce qui concerne la réalisation des tâches liées à sa profession, ce qui peut en partie expliquer les symptômes dépressifs, les somatisations et une tendance à la chronicisation du trouble de l’humeur qui semble ne pas se diriger vers une rémission totale malgré les progrès notables des derniers mois précédant la réalisation de l’expertise. L’expert retient toutefois que cette amélioration est constatable et que le pronostic à court terme reste favorable pour une reprise progressive de la pleine capacité de travail, une rechute n’étant pas exclue.

Dans ses compléments du 16 février 2016 et du 14 juin 2016, l’expert judiciaire se prononce plus spécifiquement sur l’incapacité de travail de la recourante durant la période concernée par la présente procédure, soit du 24 mai 2014 au 9 juin 2015.

Indiquant à titre de précaution qu’il est difficile de se déterminer sur des incapacités de travail concernant une période antérieure de plusieurs mois à son premier contact avec la recourante, l’expert judiciaire se réfère, en les discutant, aux diagnostics posés et aux taux d’incapacité de travail retenus par Dr F.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, médecin traitant, et par Dr G.________, également spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, auteur de l’expertise psychiatrique effectuée le 4 septembre 2014 à la demande de la défenderesse.

S’agissant d’abord des diagnostics, il remet en question celui d’atteinte dépressive majeure retenu par la psychiatre traitante et affirme que les taux d’incapacité partiels attestés par celle-ci vont plutôt dans le sens d’une dépression d’intensité moyenne. Il s’appuie pour cela également sur le fait que l’expert privé de la défenderesse a lui aussi retenu le diagnostic de dépression d’intensité moyenne (en rémission partielle).

Quant aux taux d’incapacité successifs, il se confronte une nouvelle fois aux avis de la psychiatre traitante et de l’expert privé, se recoupant partiellement, ainsi qu’aux éléments cliniques et anamnestiques ressortant de l’expertise judiciaire. Il en conclut qu’il n’y a pas d’élément significatif remettant en cause les taux d’incapacité de travail prononcés par la psychiatre traitante, soit 60% du 21 mai 2014 au 24 août 2014, 80% du 25 août 2014 au 14 octobre 2014, 70% du 15 octobre 2014 au 30 novembre 2014, 50% du 1er décembre 2014 au 28 janvier 2015 et 40% dès le 29 janvier 2015. Il justifie en particulier sa position par le constat que les éléments ressortant de l’anamnèse permettent d’avancer que le taux d’incapacité a probablement progressivement diminué pour atteindre 40% dès le 29 janvier 2015, pour les raisons suivantes:

• les observations effectuées lors des entretiens indiquent que la recourante n’est pas encore compensée psychiquement et présente toujours une dépression légère, avec syndrome somatique;

• durant la période du 24 mai 2014 au 28 janvier 2015, la recourante a certes bénéficié d’entretiens médicaux et pris un traitement médicamenteux, mais elle ne semble pas s’être soumise à un suivi psychothérapeutique

• le traitement de choix, dans les cas où la rémission ne suit pas l’introduction d’un antidépresseur à des dosages adéquats, est la psychothérapie;

• les responsabilités que doit assumer la recourante rendent le pronostic de l’évolution incertain.

Il ressort de ce qui précède que le rapport d’expertise judiciaire et ses compléments fournissent des réponses motivées aux questions litigieuses et que ses conclusions sont claires et justifiées par des explications concrètes, se référant à des constats cliniques détaillés et à une anamnèse complète. L’expertise a en conséquence pleine valeur probante.

b) Les conclusions de l’expertise judiciaire ne sont par ailleurs pas valablement remises en cause par les critiques suivantes émises par la défenderesse dans ses écritures, notamment en s’appuyant sur l’expertise privée qu’elle a fait établir, étant rappelé que celle-ci n'est pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC, mais doit être assimilée à des allégués:

aa) Absence dans l’expertise judiciaire de toute mention relative au diagnostic de troubles mentaux et du comportement liés à l’utilisation d’alcool, syndrome de dépendance alcoolique, utilisation épisodique, alors même que ce diagnostic a été retenu dans l’expertise privée.

A cet égard, on peut relever que l’expertise judiciaire thématise cette question sur deux paragraphes et une vingtaine de lignes en page 8 du rapport. Il en ressort en particulier que la recourante déclare avoir mis fin à ses prises d’éthyle au mois de mai 2015, sous réserve d’une consommation d’alcool durant les vacances, au mois de septembre 2015. L’expert judiciaire en déduit que le diagnostic posé par l’expert privé n’est plus d’actualité, ce qui n’est pas remis en question par un élément figurant au dossier. Dans son complément du 16 février 2016, il le confirme en relevant que l’audit effectué donne un score de zéro.

Quoi qu’il en soit, on ne voit pas en quoi ce diagnostic retenu par l’expert privé et non remis en cause par l’expert judiciaire – qui retient au contraire que des abus éthyliques épisodiques font partie des éléments déclencheur des troubles psychiques (voir page 14 du rapport) – remettrait en cause l’incapacité de travail liée aux diagnostics de dépression d’intensité moyenne, puis d’épisode dépressif léger, avec syndrome somatique.

bb) Absence d’examen de la problématique du trouble somatoforme douloureux.

Sur ce point, l’expert judiciaire expose de façon convaincante dans son rapport complémentaire du 16 février 2016 que les troubles psychiques de la recourante ont connu une amélioration progressive qui a conduit à retenir, à l’époque de l’expertise judiciaire, le seul diagnostic de dépression légère, avec syndrome somatique. Cela étant, le diagnostic tient précisément compte des plaintes somatiques émises par la demanderesse.

cc) Absence de mesures psychométriques.

A cet égard également, l’expert judiciaire doit être suivi lorsqu’il explique qu’il n’avait pas de raison de mettre en question les mesures réalisées par l’expert privé et qu’il s’y est référé. Il en va de même lorsqu’il relève qu’il a utilisé lui-même deux questionnaires spécifiques, auxquels s’ajoutent ses observations cliniques.

dd) Pas de présentation des raisons médicales sur lesquelles l’expert judiciaire se fonde pour nier les conclusions de l’expertise privée.

Le raisonnement qui a conduit l’expert judiciaire à ses conclusions a été exposé ci-dessus. En plus de cela, celui-ci a précisé dans son complément du 16 février 2016 qu’il s’écarte des conclusions de l’expert privé notamment parce qu’il estime sur la base de ses observations que la recourante n’a pas encore récupéré toutes ses capacités, que la période de récupération de deux mois avancée par l’expert privée est très brève – alors même que la recourante ne semble pas avoir de suivi psychothérapeutique –, qu’il est plus difficile de se remettre des épisodes suivants lorsqu’il y a déjà eu un épisode dépressif et enfin, en substance, que la dépression peut être de longue durée et d’évolution compliquée. Il faut dès lors retenir que l’expert judiciaire a suffisamment exposé les raisons qui l’ont amené à des conclusions partiellement divergentes de celles de l’expert privé, étant encore rappelé que, contrairement à ce que semble indiquer la défenderesse dans ses déterminations du 20 avril 2016 et du 4 juillet 2016 (chiffre II.3), celui-ci avait lui aussi retenu le diagnostic d’épisode dépressif moyen qui n’a évolué que dans un deuxième temps vers un épisode dépressif léger (voir expertise du 4 septembre 2014, page 20, chiffre VI).

ee) Incapacité de travail attestée par la psychiatre traitante rétroactivement au 21 mai 2014, alors que la recourante exerçait ses activités.

Sur ce point, l’expertise judiciaire fait clairement ressortir que les symptômes anxieux sont apparus en mai 2014 (rapport page 15) et que depuis ce moment, elle restait en mesure d’exercer son activité professionnelle un certain nombre d’heures par semaine, en développant des stratégies pour gérer les angoisses générées par ses rendez-vous, notamment en les limitant sur la journée et en conservant suffisamment de temps entre eux (rapport page 13). Le fait que la recourante ait poursuivi son activité professionnelle à partir du 21 mai 2014 n’est en conséquence pas incompatible avec la reconnaissance d’une incapacité de travail partielle à partir de cette date.

ff) Décision de l’Office de l’assurance-invalidité niant toute invalidité.

Il est rappelé à cet égard (voir partie en fait, let. H) qu’un recours a été déposé par la demanderesse contre cette décision et que, suite au recours, l’Office de l’assurance-invalidité a rendu une nouvelle décision par laquelle il indique reprendre l’instruction du dossier. La procédure en cours en matière d’assurance-invalidité ne permet en conséquence pas d’étayer l’une ou l’autre des positions soutenues par les parties. Par ailleurs, on rappellera que la notion d’incapacité de travail dans le sens d’une maladie invalidante n’est pas dans tous les cas superposable à la notion d’incapacité de travail en matière d’assurance complémentaire à l’assurance-maladie sociale.

c) Vu ce qui précède et compte tenu du délai d’attente de 30 jours figurant sur la police d’assurance, il est établi pour la période litigieuse que, en sus des prestations reconnues et déjà versées par la défenderesse, la demanderesse a subi une incapacité de travail justifiant le paiement d’indemnités journalières partielles à concurrence de 60% du 21 juin 2014 au 7 juillet 2014, de 30% du 1er octobre 2014 au 14 octobre 2014 – à savoir la différence entre le taux de 80% et le taux reconnu par la défenderesse, soit 50% – de 20% du 15 octobre 2014 au 31 octobre 2014 – à savoir la différence entre le taux de 70% et le taux reconnu par la défenderesse, soit 50% – de 70% du 1er novembre 2014 au 30 novembre 2014, de 50% du 1er décembre 2014 au 28 janvier 2015 et de 40% du 29 janvier 2015 au 9 juin 2015.

En prenant pour base le montant de CHF 288.49 pour une indemnité journalière complète, qui n’est pas contesté par la défenderesse, les indemnités journalières partielles relatives aux périodes susmentionnées s’élèvent au total à CHF 34'936.10.

Ce montant correspondant aux conclusions de la demande, celle-ci sera ainsi intégralement admise et la défenderesse astreinte à verser ce montant à la demanderesse, avec intérêts à 5% dès le 1er juin 2015, date du dépôt de la demande.

6. En application de l'art. 114 let. e CPC, il n'est pas perçu de frais judiciaires.

7. a) Ayant obtenu pour l'essentiel gain de cause, la demanderesse a droit à des dépens mis à la charge de la défenderesse (art. 106 al. 1 CPC).

Dans la présente cause, les dépens seront fixés de façon détaillée (art. 64 s. du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]).

En cas de fixation détaillée, l’autorité tient compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu (art. 63 al. 3 RJ). La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu en principe sur la base d’un tarif horaire de CHF 250.- (art. 65 RJ). La correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la conduite du procès mais qui ne sortent pas du cadre d’une simple gestion administrative du dossier, notamment les lettres de transmission et les requêtes de prolongation de délai ou de renvoi d’audience, donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire, à titre d’honoraires, de CHF 500.- au maximum, exceptionnellement CHF 700.- (art. 67 RJ).

L’art. 68 RJ énonce que les débours nécessaires à la conduite du procès sont en principe remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit. L’autorité fixe toutefois forfaitairement les frais de copie, de port et de téléphone à 5 % de l’indemnité de base sans majoration. Quant aux indemnités de déplacement des avocats et avocates ou de leurs stagiaires hors de la localité où ils ont leur étude, elles sont fixées conformément aux art. 77 ss RJ et englobent tous les frais (transport, repas, perte de temps, etc.). A cet égard, l’art. 77 RJ énonce que pour les déplacements à l’intérieur du canton, les avocats et avocates ou leurs stagiaires ont droit à une indemnité de CHF 2.50 par kilomètre parcouru (al. 1). La distance est calculée d’après le trajet routier le plus court, sur la base du tableau des distances de l'annexe 1 du présent règlement (al. 2). Pour les déplacements hors du canton, l’indemnité est fixée conformément à l’alinéa 1 (al. 3). Pour les déplacements à l’intérieur de la localité où est située l’étude, l’indemnité aller-retour est fixée forfaitairement à CHF 30.- (al. 4).

b) En l’espèce, la liste de frais produite le 6 mars 2017 comprend de nombreuses opérations effectuées entre le 17 septembre 2014 et le 6 mai 2015 qui sont préalables à la rédaction et au dépôt de la demande du 1er juin 2015. Elles doivent en conséquence être écartées. La liste de frais fait également ressortir un nombre important d’opérations concernant la simple gestion administrative du dossier, pour lesquelles une indemnité forfaitaire de CHF 300.- sera allouée. Quant aux autres opérations du dossier, en particulier celles relatives à rédaction de la demande, à la séance de débats d’instruction et aux déterminations subséquentes, notamment en relation avec l’expertise judiciaire effectuée, elles peuvent être admises à concurrence de 22 heures de travail, soit CHF 5'500.- au tarif de CHF 250.-/heure. S’y ajoute une indemnité de déplacement de CHF 30.- et, en prenant en compte la liste produite, des débours estimés à CHF 200.-.

Sur la base de ce qui précède, les dépens seront fixés à CHF 6'030.- (300.- + 5'500.- + 30.- + 200.-), plus CHF 482.40 au titre de la TVA (CHF 6'030.- x 8%).

la Cour arrête:

I. La demande est admise.

Partant, B.________ SA est astreinte à verser à A.________ le montant de CHF 34'936.10, plus intérêts à 5 % dès le 1er juin 2015.

II. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

III. B.________ SA est condamnée à verser à A.________ une indemnité de partie de CHF 6'030.-, plus CHF 482.40 de TVA.

IV. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 28 mars 2017/msu

Président

Greffière-stagiaire