605 2020 99 605 2020 100
Arrêt du 1er mars 2021 Ie Cour des assurances sociales
Composition
Président : Marc Boivin Juges : Dominique Gross, Marc Sugnaux Greffier : Rémy Terrapon
Parties
A.________, recourante, représentée par Me Florence Bourqui, avocate auprès d’Inclusion Handicap contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, autorité intimée
Objet
Assurance-invalidité - droit à la rente - revenus de valide et d’invalide Recours (605 2020 99) du 27 mai 2020 contre la décision du 27 avril 2020 Requête (605 2020 100) d'assistance judiciaire du 27 mai 2020
considérant en fait
A. A.________ (ci-après: la recourante), née en 1969, domiciliée à B.________, divorcée et sans enfant, de nationalité portugaise, a occupé, entre 2006 à 2012, divers emplois de sommelière en Suisse, entrecoupés de périodes de chômage (dossier OAI, p. 16 et 207). En 2012, elle a commencé une formation pratique d'auxiliaire de santé de la Croix-Rouge de trois mois dans un home médicalisé (dossier OAI, p. 494). Elle n'a pas terminé cette formation puisqu'elle a dû subir en urgence une opération pour un iléus mécanique le 12 septembre 2012 (dossier OAI, p. 391). Elle souffre par ailleurs de douleurs abdominales chroniques et notamment d'une endométriose. Pour atténuer la douleur, elle prend des doses conséquentes de morphine quotidiennement (plus de 300 mg d'Oxycontin) et ne s'alimente que très légèrement par crainte d'avoir des douleurs supplémentaires; elle pesait 39 kg en 2018 et parfois même 36 kg (dossier OAI, p. 393). Depuis le 5 octobre 2012, une incapacité de travail à 100% est médicalement attestée (dossier OAI, p. 34).
Le 28 septembre 2012, la recourante a déposé une demande de prestations AI pour adultes auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'OAI), indiquant souffrir de la « maladie des adhérences » (dossier OAI, p. 7 ss).
Dans le cadre de l’instruction du dossier, l’OAI a notamment demandé l’avis du Dr C.________, médecin généraliste traitant (dossier OAI, p. 80), ainsi que celui du Dr D.________, neurochirurgien auprès du Centre de la Douleur E.________ (dossier OAI, p. 88 ss). Interrogé par l’OAI, le Dr F.________ du Service médical régional (ci-après: le SMR) a proposé le 29 octobre 2013 une expertise pluridisciplinaire de médecine interne, chirurgie générale et psychiatrie (dossier OAI, p. 96). Le 23 août 2017, le Dr G.________ du SMR a préconisé une expertise bi-disciplinaire en neurologie et en psychiatrie avec avis consensuel des experts (dossier OAI p, 295). L’OAI a mandaté le Dr H.________, spécialiste en médecine interne, et le Dr I.________, psychiatre, pour effectuer ces expertises.
Le Dr I.________ a rendu son rapport d’expertise le 12 janvier 2018 (dossier OAI, p. 345 ss) et a posé le diagnostic de "Trouble anxieux et dépressif mixte (F41.2) secondaire à la douleur". Il a considéré, d'un point de vue psychiatrique, que la recourante a toujours été capable de travailler à 100% dans l’activité exercée jusqu’ici. Le Dr H.________ a rendu son rapport d’expertise de médecine interne générale avec consultation en chirurgie abdominale le 20 mars 2018 (dossier OAI, p. 388 ss). Les diagnostics suivants ayant des répercussions sur la capacité de travail ont été posés: "* Douleurs abdominales chroniques, cachexi, état anxio‑dépressif chronique récurrent, douleurs dorso-lombaires sur hypercyphose fixe, important état de déconditionnement physique*". Dans un complément du 24 avril 2019 (dossier OAI, p. 481 ss), il a précisé ce qui suit: "* concernant sa capacité de travail actuelle dans une activité adaptée où elle ne porte des charges dépassant 5 kilos et surtout pas de façon répétitive où elle peut alterner les positions assis et debout, j’estime sa capacité de travail dès maintenant à 40 %, à réévaluer dans 6 à 9 mois*".
B. Le 14 novembre 2019, l’OAI a présenté un projet de décision à teneur duquel la recourante avait droit à une rente entière depuis le 1er septembre 2013 jusqu’au 31 mars 2019 et à un quart de rente depuis le 1er avril 2019 (dossier OAI, p. 498 ss).
Le 14 janvier 2020, la recourante, désormais représentée par Me Florence Bourqui, avocate auprès d'Inclusion Handicap, a transmis ses objections au projet de décision, contestant les revenus avec et sans invalidité retenus (dossier OAI, p. 515).
Par décision du 27 avril 2020, l'OAI a rejeté les objections formulées et confirmé le droit à une rente entière du 1er septembre 2013 jusqu’au 31 mars 2019, puis à un quart de rente depuis le 1er avril 2019 (dossier OAI, p. 518 ss).
C. Par acte du 27 mai 2020 déposé par sa mandataire, la recourante interjette recours (605 2020 99) contre la décision de l'OAI du 27 avril 2020. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'octroi de trois quarts de rente d'invalidité dès le 1er avril 2019 et à la confirmation de la décision pour le reste. Le même jour, elle dépose une requête (605 2020 100) d'assistance judiciaire totale et requiert que Me Florence Bourqui soit nommée en tant que défenseure d'office.
Dans sa détermination du 8 juin 2020, l'OAI conclut au rejet du recours et précise qu'il n'a pas de remarque particulière à formuler concernant l'assistance judiciaire.
D. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.
Il sera fait état des arguments de ces dernières, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, le recours est recevable, la recourante, dûment représentée, étant en outre directement atteinte par la décision querellée et possédant dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée.
2.
A teneur de l’art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l’art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20) est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.
Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident.
3.
L'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (art. 28 al. 1 LAI).
La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière (art. 28 al. 2 LAI).
4.
L'art. 16 LPGA dispose que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé à celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.
4.1. En d'autres termes, le degré d'invalidité résulte de la comparaison du revenu d'invalide, soit ce que l'assuré est encore capable de gagner en utilisant sa capacité résiduelle de travail dans toute la mesure que l’on est en droit d’attendre de lui, avec le revenu sans invalidité, à savoir ce qu’il pourrait gagner si l’invalidité ne l’entravait pas (RCC 1963 p. 365). C’est l’application de la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Cette comparaison s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus (RCC 1985 p. 469).
4.2. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (art. 29 al. 1 LAI). Les revenus avec et sans invalidité doivent alors être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue être prises en compte (arrêts TF 9C_399/2007 du 14 mars 2008 et I 138/05 du 14 juin 2006 consid. 6.2.1; ATF 128 V 174; 129 V 222). Lorsqu'il y a lieu d'indexer les revenus, il convient de se référer à l'évolution des salaires nominaux, de faire une distinction entre les sexes et appliquer l'indice relatif aux hommes ou aux femmes (ATF 129 V 408).
4.2.1. Pour fixer le revenu de valide, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible, c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré, ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage, ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé, ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts TF 9C_394/2013 du 27 septembre 2013 consid. 3.3; 9C_238/2008 du 5 janvier 2009 consid. 3; B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2 et les références citées). Lorsque la jurisprudence précise qu'il y a lieu de recourir aux données salariales statistiques quand le poste de travail qu'occupait la personne assurée avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité, elle envisage la situation où l'activité en question n'a plus d'existence avérée sur le marché général du travail. Dans la mesure toutefois où la profession concernée n'est pas tombée en désuétude, rien ne justifie de s'écarter du montant du dernier salaire réalisé par la personne assurée (arrêt TF 9C_238/2008 du 5 janvier 2009 consid. 4.1).
L'art. 26 RAI prévoit des règles particulières pour les assurés qui ont été empêchés, à cause de leur invalidité, d'acquérir des connaissances professionnelles suffisantes (al. 1) ou d'achever leur formation professionnelle (al. 2). Pour ce second cas, l'art. 26 al. 2 RAI prévoit que lorsque l'assuré a été empêché par son invalidité d'achever sa formation professionnelle, le revenu qu'il pourrait obtenir s'il n'était pas invalide est le revenu moyen d'un travailleur de la profession à laquelle il se préparait. (arrêt TF 1C_163/2017 du 2 mai 2017 consid. 3.1)
Aux termes de l'art. 26 al. 2 RAI, lorsque l'assuré a été empêché par son invalidité d'achever sa formation professionnelle, le revenu qu'il pourrait obtenir s'il n'était pas invalide est le revenu moyen d'un travailleur de la profession à laquelle il se préparait.
Cet alinéa énonce une unique exception par rapport à la règle de l'al. 1 (ATFA 1968 285), exception qui ne peut être réalisée que si l'invalidité qui a empêché l'assuré d'achever sa formation professionnelle est identique à celle qui l'a empêché d'acquérir des connaissances professionnelles suffisantes (arrêt TF I 358/85 du 16 mai 1986 consid. 3c).
4.2.2. Pour sa part, le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, c'est le revenu effectivement réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le revenu d'invalide (cf. ATF 135 V 297 consid. 5.2).
On tient compte de la perte de gain effective si on peut admettre que la personne assurée utilise au mieux sa capacité résiduelle de travail et si le revenu obtenu est en adéquation avec la prestation fournie. On se fonde sur un revenu hypothétique lorsque la personne assurée ne met pas – ou pas pleinement – à profit sa capacité de travail après l’accident (Frésard-Fellay, Droit suisse de la sécurité sociale, Volume II, 2015, § 286 p. 421).
4.2.3. Selon la jurisprudence, lorsque le revenu d'invalide est évalué sur la base des données de l'Office fédéral de la statistique, le montant du salaire ressortant de ces données peut être réduit en fonction des empêchements propres à la personne de l'invalide. Toutefois, de telles déductions ne doivent pas être effectuées de manière schématique, mais tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier, et cela dans le but de déterminer, à partir de données statistiques, un revenu d'invalide qui représente au mieux la mise en valeur économique exigible des activités compatibles avec la capacité de travail résiduelle de l'intéressé. Une déduction ne doit pas être opérée automatiquement, mais seulement lorsqu'il existe des indices qu'en raison d'un ou de plusieurs facteurs, l'assuré ne peut mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail sur le marché du travail qu'avec un résultat économique inférieur à la moyenne. Par ailleurs, il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l'âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le taux d'occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret. Enfin, on ne peut procéder à une déduction globale supérieure à 25 %. L'administration doit motiver brièvement la déduction opérée. Quant au juge, il ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc; arrêts TF I 724/02 du 10 janvier 2003 consid. 4.2.1 et 9C_963/2008 du 27 mai 2009 consid. 3.2).
Par ailleurs, les critères d'abattement ne sauraient être utilisés à plusieurs reprises. Ainsi, lorsqu'une baisse de rendement en raison des limitations fonctionnelles de l'assuré est médicalement reconnue lors de la fixation de son revenu de base d'invalidité, ce dernier ne peut, sous l'angle du taux d'abattement, se voir une nouvelle fois diminuer pour cette même raison (arrêt TF 8C_490/2011 consid. 4.2).
5.
Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée.
5.1. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision. La rente peut ainsi être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain (ou d'exercer ses travaux habituels) ont subi un changement important (ATF 109 V 108 consid. 3b; 107 V 219 consid. 2; 105 V 29 et les références; VSI 1996 p. 188 consid. 2d). Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient lorsque la décision initiale de rente a été rendue avec les circonstances régnant à l'époque du prononcé de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2; 125 V 369 consid. 2 et la référence; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b).
5.2. Une décision par laquelle l'OAI accorde une rente avec effet rétroactif et en même temps prévoit la réduction ou suppression de cette rente correspond à une décision de révision (VSI 2001 155 consid. 2; ATF 131 V 164).
En cas d'allocation d'une rente dégressive ou temporaire, la date de la modification du droit (diminution ou suppression de la rente) doit être fixée conformément à l'art. 88a al. 1 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI; RS 831.201) (ATF 125 V 413 consid. 2d; arrêt TF I 21/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.3).
Conformément à cette dernière disposition, si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels d’un assuré s’améliore ou que son impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité s’atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès que l'on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine ne soit à craindre (arrêt TF I 689/04 du 27 décembre 2005 consid. 2.3).
6.
Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d’informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est capable ou incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c).
En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157).
7.
Dans le cas en espèce, la période du 1er septembre 2013 au 31 mars 2019 pour laquelle une rente entière a été octroyée à la recourante ne fait pas l’objet de la présente procédure de recours.
Il n’est pas non plus contesté que, dès le mois d’avril 2019, la recourante a disposé à nouveau d’une capacité de travail évaluée à 40% dans une activité adaptée à ses atteintes.
Seule est ainsi litigieuse en l’espèce la détermination des revenus de valide (consid. 7.1) et d’invalide (consid. 7.2) servant au calcul du taux d’invalidité à partir du 1er avril 2019.
L'OAI a calculé le revenu de valide en se fondant sur l'extrait de compte individuel qui fait état d'un revenu annuel de CHF 37'740.- en 2010. Concernant le revenu d'invalide, l'OAI s'est basé sur l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après: l'ESS) de 2016 pour retenir un revenu de CHF 21'919.90.
La recourante soutient quant à elle que, pour le revenu de valide, l'OAI aurait dû automatiquement tenir compte des données statistiques. Concernant le revenu d'invalide, elle ne conteste pas l'utilisation des salaires statistiques, mais fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir tenu compte d'un abattement de 15%.
7.1. S'agissant tout d'abord du revenu de valide, la recourante conteste le montant retenu par l'OAI.
Elle cite la Circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité et relève que ladite circulaire ne prévoit à aucun moment la possibilité de se baser sur l'extrait de compte individuel AVS pour calculer le revenu de valide d'une personne qui ne travaillait pas effectivement au moment où est survenue l’incapacité de travail. Dans ce cas de figure, elle affirme, en se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, qu'il faut recourir aux statistiques de l'ESS. Elle ajoute que, comme elle n'a pas de formation particulière reconnue en Suisse, c'est l'ensemble des activités non qualifiées qui constituent le champ d'emplois où elle devait postuler, pour lesquelles l’ESS fait ressortir un revenu annuel moyen de CHF 54'799.75.
7.1.1. A titre préliminaire, l'on notera que la recourante n'a effectivement pas de formation reconnue en Suisse. Dans le rappel des faits de son recours, elle explique tout d'abord qu'elle a pu effectuer une formation d'aide-infirmière sur trois mois dans un home médicalisé afin de mettre en valeur plusieurs années d'expérience acquise au Portugal en qualité d'auxiliaire de santé. Elle indique qu'elle a rapidement été hospitalisée et en arrêt de travail à la fin de sa formation. Ces informations ressortent uniquement des déclarations de la recourante reportées dans certaines pièces figurant au dossier, notamment dans l'évaluation IP du 13 août 2013 (dossier OAI, p. 76) ou dans les rapports d'expertise. Aucun document tel qu'une attestation de formation ou un certificat de travail du home qui l'a formée ne l'établit. D'ailleurs, dans son recours, elle indique qu'elle n'a pas de formation particulière reconnue en Suisse. Enfin, le rapport d'expertise du Dr H.________ le confirme en mentionnant qu’"elle n'a pas pu terminer sa formation Croix‑Rouge en raison de problèmes de santé" (dossier OAI, p. 400). On ne peut dès lors pas retenir la réalisation effective et aboutie de cette formation dans le milieu médical.
7.1.2. Il convient ensuite de rappeler que pour fixer le revenu de valide, il faut se placer au moment déterminant pour la modification du droit à la rente. Dans le cas d'espèce, il s'agit du 1er avril 2019, moment à partir duquel l'OAI réduit le droit de la recourante à un quart de rente, sur la base de la capacité de travail de 40% recouvrée dans une activité adaptée selon l'expertise du Dr H.________. Concrètement, il s’agit d’évaluer de la manière la plus concrète possible le revenu qu’aurait pu alors réaliser la recourante si elle n’avait pas été atteinte dans sa santé.
A cette période, la recourante ne percevait plus de revenus. Certes, il ressort du dossier OAI et de ses déclarations constantes qu'elle avait toutefois travaillé comme sommelière depuis 2006 d’abord dans une pizzeria à J.________ (dossier OAI, p. 40), puis, après une période de chômage, d’août 2009 jusqu'en mai 2011 dans un restaurant à B.________, avant de percevoir à nouveau des indemnités de l'assurance-chômage. Selon son extrait de compte individuel, de 2009 à 2012, elle a réalisé des revenus bruts s’élevant respectivement à CHF 36'179.- (indemnités de chômage d’un peu moins de CHF 20'000.- pour les mois de janvier à juillet 2009, puis salaire de CHF 16'280.- pour une activité dans la restauration de septembre à décembre 2009), CHF 37'740.- (activité dans la restauration en 2010), CHF 31'246.- (activités dans la restauration et indemnités de chômage en 2011) et CHF 21'962.- (indemnités de chômage de janvier à septembre 2012). Force est toutefois d'observer que ces données comportent d’importantes fluctuations et ne renseignent pas sur le salaire horaire ou le nombre d'heures réellement effectuées. On constate par ailleurs que lorsqu'elle travaillait à B.________, la recourante a reproché à son employeur de ne pas respecter la convention collective de travail, de refuser d'établir un contrat de travail écrit et de ne pas l’employer à plein temps malgré un engagement à temps complet, raison pour laquelle elle a fini par démissionner (dossier OAI, p. 27 ss). Dans ces conditions, les revenus perçus dans le cadre de cette activité durant environ deux ans, dans des circonstances qui peuvent être qualifiées de précaires, ne peuvent être utilisés comme référence pour établir ce que la recourante aurait gagné en travaillant à plein temps comme sommelière une dizaine d’années plus tard. Concrètement, ces informations lacunaires et incomplètes ne permettent pas d’évaluer avec la vraisemblance nécessaire le revenu que la recourante aurait vraisemblablement réalisé sans atteinte à la santé en avril 2019. Dans ces circonstances particulières, l'OAI ne pouvait dès lors pas se fonder sur un revenu effectivement obtenu pour estimer le revenu de valide. Le fait qu’il s’est référé au plus haut revenu figurant dans l'extrait, à savoir le salaire brut annoncé pour 2010, n’y change rien. Il convient donc d’évaluer le revenu qu’aurait réalisé la recourante en avril 2019 sans invalidité en se référant aux revenus statistiques et non pas en se fondant sur son extrait de compte individuel.
Sur le principe, le grief formulé par la recourante sur ce point doit par conséquent être admis.
7.1.3. Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’évaluer le revenu de valide en se référant aux salaires statistiques, soit à l'ESS 2018 (Tirage_skill_level, total des salaires, niv. 1, femmes).
En Suisse, l'unique activité exercée par la recourante était celle de sommelière (dossier OAI, p. 48 et 406). Il semblerait toutefois que cette activité était essentiellement pratiquée à des fins alimentaires et qu'au Portugal elle avait travaillé dans le milieu des soins. Elle avait d'ailleurs entrepris une formation pour pratiquer dans ce domaine mais ses problèmes de santé l'ont contrainte à l’interrompre. Cela démontre tout de même qu'elle avait la volonté de se réorienter. Il serait trop aléatoire de retenir qu'en 2019, sans invalidité, elle serait toujours dans la branche de la restauration.
Par ailleurs, l'on ne peut pas assimiler la brève formation pratique de trois mois entreprise dans le domaine des soins et restée inachevée à une formation de base menant par exemple à un certificat fédéral de capacité décerné à la fin d'un apprentissage de trois ou quatre ans; une telle formation doit plutôt être considérée comme accessoire, non qualifiante. Il en résulte que, même si la recourante avait pu obtenir l'attestation d'auxiliaire de santé CRS, cela ne lui aurait pas permis d’exercer un emploi sortant du champ des activités non qualifiées prises en compte dans les données statistiques et de réaliser ainsi un salaire plus élevé que le revenu statistique fondé sur la moyenne de l'ensemble des activités non qualifiées. Il n’y a dès lors pas lieu d’appliquer l'art. 26 al. 2 RAI dans le cas d'espèce.
Au vu de ce qui précède, il convient d’estimer le revenu d’invalide en se basant sur la moyenne de l'ensemble des activités non qualifiées de l'ESS 2018. Cette moyenne englobe d'ailleurs les activités dans lesquelles la recourante a été active mais permet également de prendre en compte l'ensemble des domaines où elle aurait potentiellement pu travailler. En effet, au vu des limitations fonctionnelles retenues et dès lors que cette statistique comprend un large éventail d'activités, on peut admettre qu'un nombre significatif d'entre elles serait adapté aux limitations et aux aptitudes du recourant dans un marché du travail équilibré (cf. arrêt TF I 312/04 du 28 juillet 2005 consid. 3.2.1). La référence au niveau de compétence 1 permet, pour sa part, de tenir compte du fait que la recourante ne possède pas de formation qualifiante. L'ESS 2018 fait ressortir un salaire mensuel brut de CHF 4'465.-, soit un salaire annuel de CHF 56'359.85 pour l’année 2019, après corrections techniques liées à la durée usuelle du travail qui est de 41.7 heures et à l’évolution de 0.9% des salaires entre 2018 et 2019 (CHF 4'465.- x 12 / 40 x 41.7 x 1.009).
7.2. La recourante conteste encore le revenu d'invalide.
7.2.1. Dans sa décision, l'OAI a fixé à CHF 21'919.90 le revenu d'invalide qui pourrait être réalisé dans une activité adaptée à ses limitations, par exemple la production industrielle légère ou les services tels que le contrôle de qualité, la vente en kiosque, la vente de billets de spectacle ou la vente en self-service.
Il s'est fondé en cela sur les chiffres de l'ESS 2016 faisant ressortir un salaire mensuel de CHF 4'363.- pour ce genre d'activité, soit un salaire annuel de CHF 54'799.75 à 100% après corrections techniques. Il conviendra cependant d'utiliser l'ESS 2018 comme pour le revenu de valide et non pas l'ESS de 2016 comme l'a fait l'OAI. En effet, il faut se placer au même moment pour comparer les revenus. Le revenu avec invalidité doit ainsi être fixé à CHF 22'543.95 (56'359.85 x 40%) avant d'analyser la question de l'abattement.
Le calcul qui précède n’est en soi pas contesté, mais la recourante soutient que le cumul et la nature de ses limitations fonctionnelles constituent des éléments qui justifient un abattement de 15% tel que mentionné dans la prise de position de l'OAI du 24 mai 2019. Cela devrait selon elle conduire à retenir un revenu avec invalidité de CHF 18'631.90 ([40% x 54'799.75] x 85%). Elle motive la prise en compte de cet abattement par le fait que le Dr H.________ a effectivement tenu compte des limitations pour retenir un taux d'activité adaptée à 40%, mais qu’il n'a par contre pas mesuré l'incidence particulière de ces limitations sur le marché du travail; elle explique, en s'appuyant sur l'expertise, qu'elle ne peut effectuer que des activités extrêmement légères, ce qui réduit drastiquement les domaines d'activité. Selon elle, ces domaines sont encore réduits par le fait qu'elle doit faire des pauses de dix minutes toutes les heures, ce qui n'est pas possible dans les emplois à la chaine, et que l'alternance des positions assise et débout n'est pas concevable pour la plupart des emplois de caissière.
7.2.2. L'abattement supplémentaire est requis en référence aux limitations fonctionnelles évoquées dans l'expertise du Dr H.________. Il convient dès lors d'examiner cette expertise.
Le rapport d'expertise du 20 mars 2018 du Dr H.________ débute par l'anamnèse familiale, puis les antécédents personnels des opérations, maladies, accidents, allergies. L'expert effectue ensuite une anamnèse socio-professionnelle, puis il résume le dossier médico-assécurologique de l'OAI en recensant et synthétisant les rapports médicaux des hospitalisations et autres examens médicaux. Il poursuit en faisant l'anamnèse actuelle, en se concentrant sur les plaintes abdominales, puis réalise des examens complémentaires avant de poser les diagnostics avec et sans répercussion sur la capacité de travail. Dans son appréciation diagnostique, il indique que depuis l'opération en urgence pour une laparotomie exploratrice et adhésiolyse étendue du grêle, la recourante n'a plus travaillé et a eu de nombreuses hospitalisations. Il note qu'elle est suivie par deux spécialistes pour gérer ses douleurs chroniques abdominales toujours présentes qui évoluent en dents de scie. Il mentionne qu'elle ne s'alimente plus correctement par crainte d'avoir plus mal et d'avoir des complications. Il indique que concernant l'incapacité de travail elle est entière depuis la dernière opération du 12 septembre 2012 jusqu'à cette expertise et ceci dans toutes les activités professionnelles. Il ajoute que si la situation peut être stabilisée du point de vue abdominal, une activité adaptée (30-40%) où elle ne devrait pas porter des charges dépassant 5kg et surtout pas de façon répétitive, où elle peut alterner les positions assises et debout et où elle peut faire toutes les heures dix minutes de pauses pourrait être imaginée. En réponse au questionnaire, il écrit que "dans une activité adaptée où elle ne doit pas porter des charges dépassant 2 à 5 kilos et surtout pas de façon répétitive, où elle peut alterner les positions assise et debout et où elle ne fait pas d'effort avec les bras, j'estime sa capacité de travail à 30%.[…]* Pour moi, il faut voir avec elle quelle activité légère pourrait lui convenir dans un futur, c'est-à-dire d'ici quelques mois*".
Dans le complément d'expertise du 24 avril 2019, le Dr H.________ informe que la recourante a eu, suite à son expertise, un examen du transit abdominal. Il actualise ensuite les dernières interventions médicales sur la base des rapports présents au dossier. Il arrive à la conclusion que l'état de santé de l'expertisée s'est légèrement amélioré depuis 2018. S'agissant de sa capacité de travail actuelle dans une activité adaptée où elle ne porte pas de charges dépassant 5 kg et surtout pas de façon répétitive où elle peut alterner les positions assise et debout, il l'estime à 40% (dossier OAI, p. 481 ss). Dans sa conclusion, il ajoute ceci: "A mon avis, une activité d’aide-infirmière dans les soins avec les patients me parait trop lourde pour elle du point de vue abdominal et aussi du point de vue du rachis où j’avais mis en évidence une hypercyphose".
La Cour constate que l'expertise du Dr H.________ est détaillée et bien étayée. Les rapports ont été établis après un examen complet, ils sont convaincants et crédibles. L'appréciation médicale est claire et les conclusions sont dûment motivées. L'on peut s'y fier pour analyser si un abattement sur le revenu avec invalidité doit être réalisé.
7.2.3. Concernant l'abattement, l'on relève que l'expert a pris en compte les limitations fonctionnelles de la recourante pour retenir une capacité de travail à 40%. Dans son rapport du 20 mars 2018, il émet une hypothèse sur la capacité de travail: "si la situation peut être stabilisée du point de vue abdominal, une activité adaptée (par exemple à 30% - 40%, où elle ne devrait pas porter des charges dépassant 5 kg et surtout pas de façon répétitive, où elle peut alterner les positions assise et debout, où elle peut faire toutes les heures dix minutes de pause) pourrait être imaginée (dossier OAI, p. 396 s.). Dans le même rapport, lorsqu'il répond aux questions sur la capacité de travail, il estime sa capacité à 30% et explique qu'elle n'est pas encore stabilisée du point de vue médical, il évoque les différentes limitations (port de charges limité à 5 kg, alternance de position, pas d'effort avec les bras) mais ne parle pas des pauses de dix minutes toutes les heures. Enfin, dans son complément plus récent du 24 avril 2019, il considère que la capacité de travail est à 40% dans une activité adaptée où elle ne porte pas des charges dépassant 5 kg et surtout pas de façon répétitive et où elle peut alterner les positions. Là également, l'expert n'aborde plus les pauses de dix minutes chaque heure et ne revient pas non plus sur le fait qu'elle ne doit pas faire d'effort avec les bras. Cela ressort d'un rapport complémentaire actualisant la situation de la recourante dans lequel l'expert constate une légère amélioration de l'état de santé depuis 2018. Du fait qu'il est plus récent, ce rapport doit ainsi être considéré comme plus pertinent sur ces points que le rapport de 2018, sans pour autant que celui-ci doive être écarté. Enfin, le Dr H.________ mentionne l’exigibilité d’une activité légère (dossier OAI, p. 400), d’une activité adaptée (dossier OAI, p. 482), ainsi que l'impossibilité de pratiquer comme aide‑infirmière car cette activité est considérée comme trop lourde (dossier OAI, p. 482).
Il résulte de ce qui précède que la recourante ne se trouve vraisemblablement pas, contrairement à ce qu'elle prétend, dans une situation où elle ne peut effectuer que des activités "extrêmement légères" réduisant "* drastiquement les domaines d'activité*". Il semble par ailleurs que ce soient les limitations fonctionnelles qui ont en partie conduit l'expert à retenir cette capacité de travail de 40% et, partant, qu’il n'y a pas lieu de retenir un abattement supplémentaire, ce qui reviendrait à prendre en compte, à double, ces limitations. C'est dès lors à bon droit que l'OAI n'a pas tenu compte d'un abattement pour arrêter le revenu d'invalide et fixé le revenu d’invalide à CHF 22'543.95 (40% de CHF 56'359.85).
Il peut encore être ajouté à cet égard que la prise en considération d’un abattement résultant d'un éventuel désavantage salarial n’aurait pas abouti à un droit supplémentaire pour la recourante. En effet, même en retenant un abattement de 10% qui pourrait tenir compte du fait que les activités encore réalisables par la recourante donneraient droit à des revenus se situant dans la marge basse de ceux entrant dans la moyenne des activités non qualifiées fixée par l'ESS 2018, cela ne permettrait de toute manière pas d'atteindre un degré d'invalidité de 70% ouvrant le droit à une rente entière. Quant aux autres facteurs pouvant justifier un abattement, notamment l'âge (cf. ci-dessus consid. 4.2.3), ils n'entrent pas en considération en l'espèce.
Le grief formulé par la recourante sur ce point doit en conséquence être rejeté.
7.2.4. La recourante allègue encore que le Dr C.________, dans un courrier du 20 mai 2020 adressé à l'OAI, a indiqué que si une amélioration a pu avoir lieu en avril 2019, elle n'a pas persisté. Elle ajoute que l'OAI a demandé des précisions complémentaires à ce médecin (dossier OAI, p. 542).
Cela étant, la Cour constate qu'à ce jour aucun nouvel avis médical n'a été versé au dossier et que, même si une péjoration de l'état de santé et de la capacité de travail avait été attestée, elle concernerait alors une période ultérieure à celle visée par la décision attaquée.
7.3. Au vu de ce qui précède, il convient d'arrêter le revenu de valide à CHF 56'359.85 et celui d'invalide à CHF 22'543.95. La perte de gain s'élève ainsi à CHF 33'815.90 ce qui équivaut à un degré d'invalidité de 60%. Ce taux donne droit à trois quarts de rente d'invalidité (art. 28 al. 2 LAI).
Partant, le recours doit être admis et la décision querellée du 27 avril 2020 réformée en ce sens que, depuis le 1er avril 2019, la recourante a droit à trois quarts de rente d'invalidité.
8.
8.1. La procédure n'étant pas gratuite (cf. art. 69 al. 1bis LAI), les frais de justice sont fixés à CHF 800.-. Compte tenu de l’issue du recours, les frais de justice seront mis à la charge de l’autorité intimée.
8.2. Ayant obtenu gain de cause, la recourante a droit à une indemnité de partie pour ses frais de défense, conformément aux art. 137 ss du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et à l'art. 61 let. g LPGA.
Compte tenu de la liste de frais produite par sa mandataire le 21 octobre 2020, il se justifie de fixer l'indemnité à laquelle la recourante a droit pour ses frais de défense à CHF 531.70 d'honoraires, soit 4.09 heures (245 minutes) au tarif horaire indiqué dans la liste de frais, soit CHF 130.-, plus CHF 5.20 à titre de frais et débours pour l'envoi d'un courrier recommandé, soit à un montant de CHF 536.90 auxquels il faut encore ajouter la TVA qui s'élève à CHF 41.35 (7.7% de CHF 536.90), ce qui donne une indemnité de partie de CHF 578.25.
Elle est mise à la charge de l'autorité intimée et sera versée par cette dernière directement à la mandataire de la recourante.
8.3. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (605 2020 100), devenue sans objet en raison de l’indemnité octroyée à la recourante pour ses dépens, est rayée du rôle.
(dispositif en page suivante)
la Cour arrête :
I. Le recours (605 2020 99) est admis.
Partant, la décision attaquée est réformée en ce sens que A.________ a droit à trois quarts de rente d'invalidité depuis le 1er avril 2019.
II. Les frais de justice, de CHF 800.-, sont mis à la charge de l'autorité intimée.
III. Il est alloué à A.________ une indemnité de partie fixée à CHF 531.70 d'honoraires, plus CHF 5.20 de frais et débours, plus CHF 41.35 de TVA à 7.7%, soit un total de CHF 578.25.
Dite indemnité est mise à la charge de l'autorité intimée et sera versée directement par cette dernière à Me Florence Bourqui.
IV. La requête d'assistance judiciaire totale (605 2020 100) est sans objet.
V. Notification.
Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.
Fribourg, le 1er mars 2021/rte
Le Président :
Le Greffier :