605 2018 135 - Arrêt de la Ie Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal

605 2018 135

Arrêt du 4 février 2020 Ie Cour des assurances sociales

Composition

Président : Marc Boivin Juges : Erika Schnyder, Marianne Jungo Greffier : Alexandre Vial

Parties

A.________, ** recourant**,représenté par Procap, Service juridique contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg, ** autorité intimée**

Objet

Assurance-invalidité Recours du 22 mai 2018 contre la décision du 18 avril 2018

considérant en fait

A. A.________, né en 1961, domicilié à B.________, travaillait en qualité de plâtrier-peintre indépendant dans sa propre entreprise. Il a été victime d’un accident de travail le 26 octobre 2012, qui a touché son épaule droite.

Après une période d’incapacité totale de travail, il a repris son activité à 25% dès le 16 avril 2013. Le 30 août 2013, il a subi un nouvel accident professionnel ayant entraîné des lésions au talon et une nouvelle incapacité totale de travail. Il a repris une activité à 20% depuis le 16 juin 2015. L’incapacité de travail, médicalement attestée, a évolué comme suit : du 4 octobre 2012 au 15 avril 2013 : 100% ; du 16 avril 2013 au 29 août 2013 : 75% ; du 30 août 2013 au 15 juin 2015 : 100% et dès le 16 juin 2015 de 80%.

B. Le 16 novembre 2016, la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (SUVA), à Lucerne, avisait son assuré que les indemnités journalières cesseraient d’être versées dès le 31 janvier 2017, en raison de la stabilisation de son état de santé.

Elle lui a, par décision du 22 février 2017, octroyé une rente d’invalidité pour un degré d’invalidité de 34%, dès le 1er février 2017.

C. A.________ avait également déposé une demande de prestations AI pour adultes auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI), en date du 12 septembre 2013. L’OAI a instruit le dossier et a mis en place une mesure de coaching dans le but de lui permettre de réorganiser son entreprise. Cette mesure a pris fin au début juillet 2014, à la demande de l’assuré qui n’en éprouvait pas la nécessité.

L’OAI avait aussi requis de la SUVA la production de son dossier médical, le 26 mai 2014. Il ressort du rapport du médecin d’arrondissement de cette dernière autorité que l’assuré n’est pas en mesure d’exercer son ancienne activité de plâtrier-peintre, mais en revanche, il lui est possible d’exercer à 100% une activité adaptée respectant ses limitations.

Le 29 juillet 2014, l’OAI a par conséquent refusé, par communication, de mettre en œuvre des mesures de réadaptation.

Lors de l’enquête économique pour les indépendants, le 2 novembre 2016, il a tout de même proposé à son assuré des mesures d’ordre professionnel en vue d’un changement d’activité, mais ce dernier s’est déclaré opposé à un changement d’activité d’indépendant, vu son âge et son statut.

D. Le 3 février 2017, l’OAI a encore soumis, pour avis, au Service médical régional BE/FR/SO de l’assurance-invalidité (ci-après : SMR) le dossier médical du recourant en lui demandant depuis quelle date l’activité adaptée pouvait être considérée comme raisonnablement exigible. Le SMR a répondu le 7 février 2017 que celle-ci devait être fixée au 16 juin 2015, date à partir de laquelle l’assuré avait repris une activité à 20% dans son entreprise. Le 30 mars 2017, l’OAI demandait des explications complémentaires au SMR sur la date à retenir pour la reprise de l’activité, qui l’a renseigné le 31 mars 2017.

Le 8 juin 2017, l’OAI a émis un projet d’octroi de rente d’invalidité de 100%, limité dans le temps, depuis le 30 août 2014 (après un délai d’attente d’une année depuis l’accident du 30 août 2013) et jusqu’au 30 septembre 2015 (en respectant un délai de 3 mois dès l’amélioration de l’état de santé, constatée le 16 juin 2015). Dès cette date, en comparant les revenus réalisés sans invalidité comme plâtrier-peintre et ceux réalisables après l’invalidité dans une activité adaptée, il a fixé le degré d’invalidité à 37%, ce qui est insuffisant pour l’octroi d’une rente, même partielle.

Il a soumis ce projet au recourant qui a fait valoir des objections, suite auxquelles l’OAI a à nouveau saisi le SMR. En date du 11 septembre 2017, ce dernier a constaté que les conclusions des deux médecins d’arrondissement de la SUVA différaient considérablement sur les mêmes constatations, mais affirmait que vu la stabilisation de l’épaule, une activité adaptée qui tient compte des limitations du pied était parfaitement envisageable à 100%.

L’OAI a finalement notifié sa décision sur cette base au recourant le 18 avril 2018.

E. Contre cette décision du 18 avril 2018, A.________, représenté par Me Sabine Kolly, avocate auprès de Procap, interjette recours auprès du Tribunal cantonal en date du 22 mai 2018, critiquant l’appréciation faite de son invalidité. Tout d’abord, il estime que le dies a quo du délai de carence doit partir non pas en juillet 2014, mais à compter du 1er mars 2014 en raison de l’incapacité durable et ininterrompue liée non pas au deuxième accident, mais au premier qui avait eu lieu le 5 octobre 2012. Il conteste également le moment à partir duquel il est théoriquement capable de travailler dans une activité adaptée. A cet égard, il fait valoir la contradiction entre les rapports médicaux de deux médecins d’arrondissement de la SUVA et les conclusions tirées par le médecin du SMR qui, de son point de vue, n’a pas les compétences en matière d’orthopédie. Enfin, il estime que, vu son âge et des options concrètes sur le marché du travail, il n’est guère réaliste d’estimer qu’il lui est possible de retrouver un emploi compte tenu des circonstances de son cas. Subsidiairement, il conclut en cas de rejet de ce grief, à ce qu’un abattement de 25% lui soit appliqué en raison des circonstances professionnelles et personnelles et de ses limitations fonctionnelles.

Le 28 mai 2018, le Tribunal cantonal impartissait au recourant un délai expirant le 28 juin 2018 pour s’acquitter d'une avance de frais de CHF 800.-, faute de quoi son recours serait déclaré irrecevable. L’assuré s’est acquitté de ce montant le 18 juin 2018.

Appelé à se prononcer sur le recours, l’OAI a émis des observations, le 9 juillet 2018. Il répond aux griefs du recourant, s’agissant de l’ouverture du droit à la rente, que conformément aux conclusions du SMR du 31 mars 2017, l’assuré avait pu reprendre une activité partielle suite au premier accident et que c’est essentiellement le second qui l’avait limité. Il se fonde également sur les pièces économiques du dossier qui laissent apparaître que le premier accident n’a jamais impacté la capacité de gain du recourant dans son activité habituelle. Pour ce qui est de l’exigibilité médicale dans une activité adaptée, l’OAI relève que le médecin SMR remplit toutes les conditions requises par la jurisprudence et que son avis est largement étayé par les pièces médicales. Quant aux possibilités concrètes d’exploiter sa capacité de travail résiduelle, il fait remarquer que celle-ci a été déterminée à l’âge de 56 ans, soit bien avant l’âge butoir de 60 ans retenu par la jurisprudence.

Enfin, pour ce qui est de l’abattement de 25%, l’OAI a renvoyé à l’analyse détaillée effectuée par le conseiller en réadaptation (pièce no. 158, page 947), d’où il ressort en substance que les travaux exigibles sont à considérer comme peu pénibles n’entraînant pas de réduction supplémentaire selon la jurisprudence, que l’assuré, même s’il n’a pas de formation achevée n’est ni analphabète, ni incapable d’exercer une activité administrative, chose qu’il a faite au sein de son entreprise. Dès lors, l’OAI n’a pu déterminer aucun facteur de réduction complémentaire, ni subjectif ni objectif.

Le 30 juillet 2018, le Tribunal a appelé en cause C.________, assureur LPP du recourant pour lui permettre de se déterminer sur l’objet du litige. Par lettre du 6 août 2018, ladite fondation de prévoyance a renoncé à prendre position.

Aucun autre échange d’écritures n’a été ordonné entre les parties.

Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l’appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit

1.

Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l’autorité judiciaire compétente par une assurée directement touchée par la décision attaquée et dûment représentée, le recours est recevable.

2.

Aux termes de l’art. 8 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances-sociales (LPGA ; RS 830.1), applicable par le renvoi de l’art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20), est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.

2.1. Il découle de la notion d’invalidité que ce n’est pas l’atteinte à la santé en soi qui est assurée ; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c’est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294).

2.2. D’après l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation (let. a), s’il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b), et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins. Selon l’art. 28 al. 2 LAI, la rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité : un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente ; lorsque l’invalidité atteint 50% au moins, l’assuré a droit à une demi-rente ; lorsqu’elle atteint 60% au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70% au moins, il a droit à une rente entière.

3.

D’après l’art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.

3.1. Selon la jurisprudence, le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible – , le revenu d'invalide peut alors être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'ESS (Enquête suisse sur la structure des salaires) ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail (DPT) établies par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ATF 139 V 592 consid. 2.3; arrêt TF 9C_140/2017 du 18 août 2017 consid. 5.4.1; arrêt TF 9C_140/2018 du 30 mai 2018 consid. 4.2). En ce sens, la référence aux données de l'ESS constitue une ultima ratio (ATF 142 V 178 consid. 2.5.7).

Pour tenir compte des limitations fonctionnelles et des circonstances objectives liées à la prise d’un nouvel emploi en raison de l’invalidité (par exemple : éloignement, taux d’occupation réduit), l’OAI peut appliquer au revenu d’invalide une réduction pour désavantage salarial. En ce qui concerne le taux d'abattement, on rappellera que la mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation). Une déduction globale maximale de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc p. 79 ss. ; arrêt TF 9C_ 273/2019 du 18 juillet 2019, consid. 5.1).

3.2. L’assuré a l’obligation de tout mettre en œuvre pour diminuer son dommage, notamment en continuant à exploiter sa capacité résiduelle de gains sur le marché du travail. D’après la jurisprudence (arrêt TF 9C_1043/2008 du 2 juillet 2009 consid. 3.2), lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'œuvre (arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328). S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt I 377/98 du 28 juillet 1999 consid. 1 et les références, in VSI 1999 p. 246). Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. Cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (cf. arrêts 9C_918/2008 du 28 mai 2009 consid. 4.2.2, 9C_437/2008 du 19 mai 2009 consid. 4 et I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2 et les références).

3.3. S’agissant d’un assuré âgé, la jurisprudence admet généralement qu'il n'existe plus de possibilité réaliste de mise en valeur de la capacité résiduelle de travail sur un marché du travail supposé équilibré lorsque l’âge est proche de celui de la retraite. C’est notamment le cas d’un assuré âgé de plus de 61 ans ; en revanche, le Tribunal fédéral l’a dénié pour un assuré de 58 ans. On admet généralement que c’est le cas lorsque l’assuré a dépassé l’âge de 60 ans.

4.

En vertu de l'art. 17 al. 1 LPGA, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. La question de savoir si on est en présence d'une modification des circonstances propres à influer sur le taux d'invalidité et à justifier le droit à des prestations se tranche en comparant l'état de fait ayant fondé la première décision à celui existant au moment de la nouvelle décision litigieuse (ATF 133 V 108 consid. 5 et 130 V 343 consid. 3.5).

4.1. Tout changement important des circonstances propres à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5 et 126 V 75 consid. 1b).

Selon la jurisprudence, une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit l'augmentation, la réduction ou la suppression de cette rente, correspond à une décision de révision (cf. arrêt TF I 511/03 du 13 septembre 2004 consid. 2 et les références citées).

4.2. Selon l’art. 88a al. 1 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI ; RS 831.201), si la capacité de gain ou la capacité d'accomplir les travaux habituels de l'assuré s'améliore ou que son impotence ou encore le besoin de soins ou le besoin d'aide découlant de son invalidité s'atténue, ce changement n'est déterminant pour la suppression de tout ou partie du droit aux prestations qu'à partir du moment où on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre.

Selon l’al. 2 de cette disposition, si la capacité de gain de l'assuré ou sa capacité d'accomplir les travaux habituels se dégrade, ou si son impotence ou encore le besoin de soins ou le besoin d'aide découlant de son invalidité s'aggrave, ce changement est déterminant pour l'accroissement du droit aux prestations dès qu'il a duré trois mois sans interruption notable. L'art. 29bis RAI est toutefois applicable par analogie.

5.

Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration, ou le juge en cas de recours, a besoin d’informations que seul le médecin (éventuellement aussi d’autres spécialistes) est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est capable ou incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 114 V 310; 105 V 156; 115 V 134 consid. 2; 125 V 261 consid. 4).

5.1. Le juge apprécie librement les preuves. En présence d’avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l’ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l’élément décisif pour apprécier la valeur probante d’une pièce médicale n’est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a; 122 V 157; RAMA 1996 no U 256, p. 217 et les références). Le juge ne peut écarter un rapport médical au seul motif qu'il est établi par le médecin interne d'un assureur social, respectivement par le médecin traitant (ou l'expert privé) de la personne assurée, sans examiner autrement sa valeur probante (arrêt TF 8C_306/2010 du 25 février 2011 consid.6).

5.2. S’agissant des rapports émanant des médecins traitants, l’ancien Tribunal fédéral des assurances a indiqué que le juge peut et doit même tenir compte du fait que ceux-ci, sous le couvert d’une relation de confiance issue du mandat qui leur a été confié, s’expriment, dans les cas douteux, plutôt dans un sens favorable à leurs patients (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc; RCC 1988 p. 504 consid. 2). Toutefois, le simple fait qu’un certificat médical est établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante (arrêt TF I 19/02 du 26 juillet 2002). Enfin, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt TF 9C_201/2007 du 29 janvier 2008), l’on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l’administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu’un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire.

6.

En l’espèce, le recourant critique non seulement le délai de carence à partir du moment où la rente est versée, mais aussi le moment à partir duquel il aurait récupéré une capacité de travail dans une activité adaptée. Il conteste par ailleurs pouvoir encore retrouver un emploi dans le marché du travail compote tenu de sa situation personnelle et critique l’absence d’une réduction finalement opérée pour désavantage salarial.

Qu’en est-il ?

6.1. En ce qui concerne le délai de carence, le recourant estime que son premier accident lui a causé une incapacité de travail durable et ininterrompue. Il ressort du dossier que le recourant a été en incapacité totale de travail du 4 octobre 2012 au 15 avril 2013 et qu’il a repris ses activités à 25% dès le 16 avril 2013.

6.1.1. Les pièces économiques indiquent que, pour l’année 2012, le recourant a perçu un salaire brut de CHF 96'000.- (pièce OAI no. 5, p. 7) ; ce montant est inscrit à son compte individuel AVS par la caisse de compensation du canton de Fribourg (pièce OAI no. 10, p. 20), figure dans les comptes 2012 de l’entreprise (pièce OAI no. 96, p. 804ss) et enfin est confirmé dans l’enquête économique pour indépendants du 2 novembre 2013 (pièce OAI no. 102, p. 819 ss). Il correspond à celui déclaré en 2011.

6.1.2. Dès janvier 2013, il a perçu des indemnités journalières de la SUVA d’un montant équivalent à son salaire. Son compte individuel AVS mentionne également ce revenu pour cette année (pièce OAI no. 85, p. 715). Il n’a ainsi pas non plus subi de perte de gain en 2013, ayant été intégralement indemnisé par l’assurance-accidents.

En 2014, il a encore perçu de telles indemnités journalières de CHF 96'000.-.

Ce n’est qu’en 2015 que son revenu a été réduit à CHF 11'200.- et qu’une perte de gain pouvait en conséquence et sur le principe justifier l’octroi d’une rente d’invalidité.

6.1.3. Du point de vue médical, il n’est pas contesté que l’assuré n’est pas en mesure d’exercer sa profession de plâtrier peintre.

Un premier rapport médical du médecin d’arrondissement de la SUVA, le Dr D.________, spécialiste en chirurgie orthopédique, effectué le 4 novembre 2015 (pièce OAI no. 78, p. 595 ss) avait admis, s’agissant de l’épaule, touchée au cours du premier accident, l’absence de « limitation significative de la mobilité active ou passive de l’épaule D. Pas de douleur à la palpation acromio-claviculaire ». Dans son appréciation, il a relevé que « * Les traitements sont terminés à ce niveau et l’assuré a retrouvé une fonction satisfaisante de l’épaule malgré quelques douleurs résiduelles occasionnelles* ».

En revanche, s’agissant du pied et de la cheville, atteints à l’occasion du second accident, la situation ne peut être considérée comme stabilisée. Il n’est pas fait mention de l’exigibilité au travail, mais l’assuré a repris une activité professionnelle dans son entreprise à 20% depuis le 16 juin 2015.

6.1.4. Dans son rapport du 26 avril 2016 (pièce OAI no. 85, p. 729 ss), le nouveau médecin d’arrondissement de la SUVA, la Dresse E.________, spécialiste en neurochirurgie, relevait notamment que « Le 05.11.2012 l’assuré subira une arthroscopie à F.________ avec ténodèse LCB D, réinsertion du sous-scapulaire, réinsertion du supra-épineux de l’épaule D. Les suites opératoires seront simples avec un suivi en consultations ambulatoires par le [médecin-traitant] qui ne relève pas de problème post-op particulier et une reprise du travail à 25% à partir du 16.04.2013. A relever que cette capacité de travail de 25% n’a jamais été revue depuis. L’assuré n’a pas de traitement spécifique pour l’épaule D. Fait quelques exercices pour l’épaule D lors des séances de physiothérapie pour la cheville G 1x/semaine».

On notera l’étonnement de la spécialiste sur la non-réévaluation du degré d’incapacité de travail depuis le mois d’avril 2013.

Cette dernière précisait encore: « Le traitement était terminé et, dans le bilan du 11.04.2015, une fonction satisfaisante de l’épaule D a été constatée malgré quelques douleurs résiduelles occasionnelles. * Selon l’examen du MA en 11/2015, concernant l’épaule D, le traitement était considéré comme terminé avec un suivi médical à long terme justifié. Les séquelles n’atteignant pas un degré d’atteinte indemnisable pour atteinte à l’intégrité* ».

Pour ce qui est du second accident, le rapport indique que « L’assuré a également présenté une fracture calcanéenne G suite à une chute d’échafaudage le 30.08.2013, traitée par ostéosynthèse et greffe osseuse spongieuse. (…) * L’évolution restait difficile avec une persistance des douleurs au niveau de la cheville et de l’arrière-pied à la marche.* (…) * La situation n’était pas stabilisée en novembre 2015 concernant * la cheville et l’arrière-pied G».

6.1.5. Quant à l’exigibilité, s’agissant de l’épaule, l’experte fixe les limitations fonctionnelles comme il suit : « Travail adapté avec épargne de l’épaule D. Pas de charges de plus de 15 kg concernant l’épaule D ni de travail nécessitant de soulever le bras D régulièrement au-dessus de l’horizontale. Les mouvements répétitifs tels que serrage, vissage de boulons de manière répétée sont à proscrire*. A éviter l’utilisation des échelles et des échafaudages*».

Concernant le pied, l’experte indique clairement une *« incapacité de travail à 100% comme plâtrier. Un travail adapté en épargne de la cheville et du pied G peut être effectué à 100% avec un rendement de 100%. Il doit respecter un travail principalement en position assise avec la possibilité de marcher au maximum 1 heure, pas de travail en position accroupie régulièrement. Pas de travail sur des escaliers ou des échafaudages. Travail sur des terrains irréguliers avec chaussures de * protection ».

6.1.6. Cela étant, on constate que c’est sur la base du second accident que se fondent les médecins pour justifier de l’incapacité de travail. Après le premier accident, le recourant a repris une activité lucrative à 25%, mais n’a pas subi de diminution de sa capacité de gain, indemnisé pleinement qu’il était alors par l’assurance-accidents, ainsi qu’il ressort des pièces économiques du dossier.

On peut certes se demander pourquoi la capacité de travail liée à l’accident de l’épaule n’a pas été réévaluée depuis la reprise du travail à 25%, mais cette lacune peut s’expliquer par le fait que le second accident, survenu quatre mois après le premier, qui a entraîné une incapacité totale de travail, a dû occulter les effets du premier, la SUVA se concentrant sur ce dernier. Néanmoins, vu les rapports des deux médecins d’arrondissement de la SUVA – qui se recoupent en l’occurrence – et l’appréciation du médecin du SMR, il y a lieu d’admettre que les séquelles de l’accident à l’épaule n’ont pas entraîné une incapacité de travail durable, ouvrant, sur le principe, le droit à une rente de l’assurance-invalidité, et ainsi, sur cette base, on peut considérer que c’est à bon droit que l’OAI n’a fait naître le droit à la rente qu’au 1er août 2014, en prenant comme point de départ le second accident.

Ce premier grief est ainsi écarté.

6.2. Le second grief porte sur le moment à partir duquel une activité adaptée peut être exigée de l’assuré.

Comme on l’a vu ci-dessus et comme l’a confirmé le certificat médical du médecin traitant du recourant, le Dr G.________, spécialiste en chirurgie orthopédique, en date du 17 septembre 2015, l’incapacité de travail était fixée à 80% depuis le 16 juin 2015 et cela pour son activité antérieure.

Or, cette activité a été jugée incompatible avec son état de santé, mais le recourant a tout de même su maintenir son entreprise jusqu’à fin 2015, ainsi qu’il ressort du bilan comptable 2015 (pièce OAI no. 94, p. 796 ss) et de l’enquête économique pour indépendants (pièce OAI no. 102, pages 819 ss), même s’il a perçu un salaire réduit en 2015.

Etant donné que le recourant a refusé toute mesure de réinsertion dans une activité compatible avec ses limitations fonctionnelles, il y a lieu de considérer que ce dernier aurait pu exercer une activité adaptée qui tienne compte de l’ensemble de celles-ci à partir du moment où il avait pu reprendre partiellement son activité antérieure, jugée incompatible avec son état de santé.

Le médecin d’arrondissement de la SUVA, spécialiste en chirurgie orthopédique, a, quant à elle, considéré que dans une activité adaptée, la capacité de travail était de 100% avec un rendement de 100%, moyennant la prise en considération des limitations qu’elle a décrites précisément (« Pas de charges de plus de 15kg concernant l’épaule D ni de travail nécessitant de soulever le bras D régulièrement au-dessus de l’horizontale. Les mouvements répétitifs tels que serrage, vissage de boulons de manière répétée sont à proscrire. A éviter l’utilisation des échelles et des échafaudages. Un travail adapté en épargne de la cheville et du pied G peut être effectué à 100% avec un rendement de 100%. Il doit respecter un travail principalement en position assise avec la possibilité de marcher au maximum 1 heure, pas de travail en position accroupie régulièrement. Pas de travail sur des escaliers ou des échafaudages. Travail sur des terrains irréguliers avec chaussures de protection ».).

Dans cette hypothèse – en l’occurrence non contestée par le recourant – il y a lieu d’admettre, ainsi que le mentionne le médecin du SMR en s’appuyant sur les éléments médicaux non contestés, que la situation du pied se stabilisait dès la mi-juin 2015, et que le médecin-traitant envisageait la reprise progressive du travail dans l’ancienne activité.

Dès lors, c’est à bon droit que l’OAI a déterminé l’exigibilité de l’activité adaptée au 16 juin 1015, ceci en application du principe de l’obligation de diminuer le dommage et en tenant compte d’un délai de trois mois dès l’amélioration de l’état de santé, soit dès le 1er octobre 2015.

Le recours est également mal fondé sur ce deuxième point.

6.3. Le recourant reproche également à l’OAI de n’avoir pas tenu compte des circonstances particulières de sa situation pour déterminer s’il peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain sur le marché du travail. Il considère que c’est de manière irréaliste que l’OAI a estimé ses chances de trouver un emploi au vu de son âge, de sa formation et de ses limitations. Il fait valoir que, âgé de 56 ans au moment de l’exigibilité d’une activité adaptée, il ne lui était guère possible de se reconvertir professionnellement car il n’avait aucune formation autre que son expérience de plâtrier-peintre et qu’une reconversion professionnelle impliquerait de sa part une faculté d’adaptation insurmontable. Il ne conteste pas, par contre, les bases de calcul du salaire lié à une activité adaptée retenues par l’OAI en se fondant sur l’ESS, ni du reste le genre d’activité prise en considération.

La Cour ne saurait suivre le raisonnement du recourant. En effet, ce dernier, même s’il n’a pas de formation particulière, a été en mesure de gérer une entreprise avec un, voire deux employés et avec les exigences que cela implique en matière de surveillance des chantiers, recherche de mandats, observation des prescriptions et cahiers des charges ainsi que des indications des maîtres d’état ; autant d’obligations qui dépassent largement le cadre des tâches d’un simple ouvrier.

Par ailleurs, il n’a pas été exigé de lui qu’il se transforme en employé d’administration ou de bureau : en tenant compte de l'importance des limitations fonctionnelles, l'instruction menée par l'office AI a permis d'établir l'existence d'un certain nombre d'activités qui demeuraient accessibles sans aucune formation particulière. Le recourant ne prétend d'ailleurs pas que les activités mentionnées par l'office AI seraient inexistantes sur le marché général du travail ou qu'elles ne seraient pas adaptées à son handicap.

Quant à son âge, la jurisprudence du Tribunal fédéral est très claire à ce sujet.

Le recourant, âgé de 56 ans au moment de la prise en considération d’une activité adaptée, avait un potentiel d’employabilité de 9 ans avant l’âge de la retraite. Dès lors, il en était bien loin et ne saurait invoquer ce facteur comme empêchement de trouver un emploi adapté.

Ce troisième grief est encore écarté.

6.4. Enfin, le recourant estime à titre subsidiaire que l’OAI aurait dû appliquer un abattement de 25% pour tenir compte de tous les facteurs énumérés ci-dessus auxquels il a ajouté le coût d’un salarié âgé sur le marché du travail, en matière de cotisations à la prévoyance professionnelle obligatoire.

L’abattement pour désavantage salarial intervient lorsque des éléments inhérents aux limitations fonctionnelles ont des répercussions sur la capacité de travail, même dans une activité adaptée. C’est notamment le cas des assurés qui doivent faire de fréquentes pauses, dont le rythme de travail est ralenti par rapport à un assuré dans une même situation ou encore qui présentent des handicaps susceptibles d’influer sur leur rendement. Le coût d’un salarié âgé sur le marché du travail ne saurait en aucun cas constituer l’une des causes de réduction. Le taux de 25% constitue, par ailleurs, le maximum admis par la jurisprudence. Celle-ci, du reste, se montre très circonspecte dans l’application d’abattements pour désavantages salariaux.

Force est de constater que, pour ce qui est du recourant, aucun des cas de figure susmentionnés ne saurait justifier une réduction pour désavantage salarial. Dans une activité adaptée, par exemple celle d’un ouvrier dans la production industrielle légère, occupé à du montage ou du conditionnement, le taux d’activité a été fixé par les médecins à 100% avec un rendement de 100%.

On ne voit pas comment, dès lors, justifier d’un quelconque abattement.

Ce dernier grief est encore mal fondé.

7.

Au vu des développements qui précédent, le recours est intégralement rejeté.

8.

Les frais judiciaires, fixés à CHF 800.-, sont mis à la charge du recourant qui succombe.

Ils sont compensés avec son avance de frais.

Il n’est enfin alloué aucune indemnité de partie.

la Cour arrête :

I. Le recours est rejeté.

La décision du 18 avril 2018 est confirmée.

II. Les frais de justice, fixés à CHF 800.-, sont mis à la charge du recourant qui succombe.

Ils sont compensés avec son avance de frais.

III. Aucune indemnité de partie n’est allouée.

IV. Notification.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite.

Fribourg, le 4 février 2020/esc

Le Président :

Le Greffier :