604 2018 121 - Arrêt de la Cour fiscale du Tribunal cantonal

604 2018 121 604 2018 122

Arrêt du 13 novembre 2019 Cour fiscale

Composition

Président : Marc Sugnaux Juges : Christian Pfammatter, Dina Beti Greffière : Elisabeth Rime Rappo

Parties

A.________ SA, recourante, représenté par Tax Alliance SA contre Service cantonal des contributions, autorité intimée

Objet

Impôt sur le bénéfice et le capital des personnes morales – prêt hypothécaire garanti par l’actionnaire ou une personne proche – capital propre dissimulé – calcul de la reprise des intérêts passifs sur le capital propre dissimulé et sur le capital propre étranger admissible Recours du 15 novembre 2018 contre la décision sur réclamation du 11 octobre 2018 relative à l’impôt fédéral direct et l’impôt cantonal des périodes fiscales 2014, 2015 et 2016

considérant en fait

A. La société A.________ S.A. (la recourante) avait son siège social à B.________ (canton de Fribourg) jusqu’au 16 novembre 2017. Ce siège a ensuite été transféré à C.________ (canton de Vaud). Son capital social, entièrement libéré, est de CHF 105’600.-. Elle a notamment pour but l'achat et la vente d'immeubles, le courtage immobilier, la prise de participation dans toutes entreprises visant des buts analogues, ou encore l'octroi de prêts ou d'avances ou le cautionnement. Son administrateur unique était D.________, à E.________ (canton de Vaud), jusqu’au 16 novembre 2017. Depuis lors, ses administrateurs sont F.________, présidente, à E.________, G.________, à E.________, et H.________, à I.________ (canton de Vaud) (voir extraits du registre du commerce, publiés sous www.fr.ch/rc et www.vd.ch/rc, consultés à la date de l’arrêt).

La société J.________ SA a son siège social à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 200'000.-. Elle a pour but social la souscription, l’acquisition, la vente et l’administration de participations à toutes entreprises immobilières, financières, commerciales et industrielles. Son administrateur unique était D.________ jusqu’au 2 octobre 2018. Depuis lors, son administrateur unique est G.________ (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté à la date de l’arrêt).

La société K.________ Sàrl a son siège social à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 20'000.-. Elle a pour but social résumé l’achat, la vente, le courtage, la gérance en matière mobilière et immobilière sur le territoire suisse, dans les limites de la « loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger », ainsi que l’exploitation d’une entreprise générale réalisant notamment des constructions, la gestion de projets et l’achat et vente de matériaux de constructions. Son associé gérant unique est G.________ (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement).

La Société L.________ Sàrl a son siège à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 20'000.-. Elle a pour but la détention de participations. Jusqu’au 19 janvier 2016, ses associés étaient M.________ (160 parts de CHF 100.-) et N.________, à O.________ (canton de Vaud) (40 parts de CHF 100.-). Depuis lors, M.________ en est l’unique associé gérant (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement).

La société P.________ Sàrl a son siège à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 20'000.-. Elle a pour but l’acquisition, la vente et l’administration de participations à d'autres sociétés ou entreprises de quelque nature que ce soit par la prise d'actions, d'obligations, de parts et détention de créances sous toute autre forme. Son associée gérante unique est F.________, à E.________ (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement).

La société Q.________ Sàrl a son siège à B.________ et son capital social, entièrement libéré, est de CHF 20'000.- Elle a pour but l’acquisition, la vente et l’administration de participations à d'autres sociétés ou entreprises de quelque nature que ce soit par la prise d'actions, d'obligations, de parts et détention de créances sous toute autre forme. Son associée gérante unique est H.________, à Nyon (voir extrait du registre du commerce, publié sous www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement).

Jusqu’en 2014, la recourante était détenue à 100% par J.________ SA. Selon les déclarations d’impôt remplies par la recourante pour les périodes fiscales 2014, 2015 et 2016, ses actions ont ensuite été détenues à 34% par K.________ Sàrl, 33% par R.________ et 33% par F.________, puis à 34% par K.________ Sàrl, 33% par P.________ Sàrl et 33% par Q.________ Sàrl.

B. Le 7 décembre 2009, la recourante a acquis trois immeubles à S.________ pour le prix de CHF 10'850'000.-. Selon le contrat de prêt conclu les 23 et 24 novembre 2009 entre, d'une part, la Fondation T.________ et, d'autre part, la recourante et D.________, débiteur solidaire agissant au nom de J.________ SA, ces immeubles étaient alors hypothéqués à hauteur de CHF 12'500'000.-. Le taux d'intérêt est de 4,35%. Le prêt figure dans les comptes de J.________ SA qui a elle-même prêté un montant de CHF 10'850'000.- à sa société-fille (voir arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 concernant le même complexe de faits pour la période fiscale 2013, let. A.a). Selon les déclarations de la recourante, en 2011, à la demande de la Fondation T.________, de nouvelles cédules hypothécaires ont été établies afin que la créancière dispose d’une garantie totale de CHF 15'500'000.-, plus en adéquation avec le montant du prêt de CHF 12'500'000.-. Egalement selon la recourante, l’emprunt précité de CHF 12'500'000.- a été conclu à taux fixe pour une durée de dix ans.

Selon les bilans de la recourante établis au 31 décembre 2014, 31 décembre 2015 et 31 décembre 2016 annexés aux déclarations d’impôt pour les années concernées, ses actifs s’élevaient respectivement à CHF 11'259'535.76, CHF 11'431'090.79 et CHF 11'284'152.69 (actifs circulants pour CHF 27'635.76, CHF 199'190.79 et CHF 52'252.69 et actifs immobilisés pour CHF 11'231'900.- [montant inchangé pour les trois années, correspondant aux trois immeubles]). Les passifs comportaient des capitaux étrangers de CHF 11'152'364.50 à fin 2014, CHF 11'299'753.12 à fin 2015 et CHF 11'125'289.72 à fin 2016, dont des prêts totalisant CHF 11'149'664.50, respectivement 11'281'214.50 et 11'117.789.75 (prêts à court terme obtenus des actionnaires et/ou personnes proches: J.________ SA, valeur comptable de CHF 13'719.95, respectivement CHF 145'269.95 et CHF 267'789.72; créanciers divers, valeur comptable de CHF 285'944.55 inchangée pour 2015 et réduite à CHF 0.- pour 2016; prêts à long terme figurant dans les comptes sous la mention « emprunt » (2014 et 2015) et « emprunt J.________ » (2016), valeur comptable de CHF 10'850'000.- inchangée pour les trois années) et des fonds propres de CHF 107'171.75, respectivement CHF 131'337.67 et CHF 158'862.97.

C. Pour les périodes fiscales 2014, 2015 et 2016, la recourante a déclaré des bénéfices respectifs de CHF 50'291.70, CHF 23'737.67 et CHF 51'262.97.

Par avis de taxation ordinaires du 15 mai 2018 concernant l’impôt fédéral direct et l’impôt cantonal des périodes fiscales 2014, 2015 et 2016, le Service cantonal des contributions s’est référé aux valeurs comptables figurant aux bilans produits et a notamment retenu que la recourante disposait d’un capital propre dissimulé de CHF 2'143’307.- au 31 décembre 2014, de CHF 2'126'753.- au 31 décembre 2015 et de CHF 2'087’517.- au 31 décembre 2016. Il a également procédé à des reprises portant sur des intérêts non admis dans les charges à concurrence de CHF 274'893.- pour 2014, CHF 318'222.- pour 2015 et CHF 319’404.- pour 2016.

D. Déposant une réclamation le 15 juin 2018, la recourante a contesté les bases de calcul du capital propre dissimulé et des intérêts non admis dans les charges. Se fondant sur un autre calcul, elle a conclu à ce que le capital propre dissimulé soit fixé à CHF 88'827.- au 31 décembre 2014, CHF 72’274.- au 31 décembre 2015 et CHF 33'037.- au 31 décembre 2016 et à ce que la reprise d’intérêts soit limitée à CHF 49'671.- pour 2014, CHF 46'087.- pour 2015 et CHF 48’883.- pour 2016. Elle a par ailleurs demandé que la charge d’impôt liée aux reprises effectuées soit adaptée en conséquence et déduite du bénéfice imposable.

Statuant par décision du 11 octobre 2018, le Service cantonal des contributions a admis partiellement la réclamation. Se fondant en partie sur les explications fournies par la recourante, il a retenu par mesure de simplification que la valeur vénale à fin 2014, fin 2015 et fin 2016 des immeubles de celle-ci pouvait correspondre au prix total payé par les acquéreurs lors de la vente de ses actions intervenue en décembre 2017, soit CHF 13’800'000.-. Il s’est en conséquence basé sur cette valeur pour recalculer le montant du capital propre dissimulé à fin 2014, fin 2015 et fin 2016. Il a par contre refusé de se référer aux taux et aux autres modalités de calcul proposées par la recourante pour déterminer les montants d’intérêts non admis dans les charges. Enfin, il a admis une provision pour impôt liée aux reprises effectuées, fixée à CHF 57'000.- pour 2014, CHF 63'000.- pour 2015 et CHF 60’000.- pour 2016.

Etablissant sur ces bases modifiées de nouveaux avis de taxation rectifiés, le Service cantonal des contributions a nouvellement fixé comme suit les impôts dus sur le bénéfice et le capital pour 2014, 2015 et 2016:

CALCUL DES éLéMENTS IMPOSABLES 2014

IMPÔT CANTONAL

IMPÔT FéDéRAL DIRECT

éLéMENTS RELATIFS AU CAPITAL ET AUX RéSERVES Capital social libéré Capital propre dissimulé Bénéfice reporté / Pertes reportées Réserve générale Réserves latentes imposées Provision excessive ou dissolution de provision sur impôts Capital total au 31.12.2014 Capital imposable au canton : 100.000%

105'600.00 88’827.00 -429.00 2'000.00

-57'000.00 138'998.00 138’900.00

éLéMENTS RELATIFS AU BéNéFICE Bénéfice net / Perte nette selon comptes Différence d’intérêt CPD [capital propre dissimulé] Charges non justifiées Intérêts non admis selon CPD [capital propre dissimulé] Reprise en réserves latentes Provision excessive ou dissolution de provision sur impôts Bénéfice imposable en Suisse Part du canton de Fribourg : 100.000%

50’291.00 -26’322.00

256'327.00

-57'000.00 223'296.00 223'200.00

50’291.00 -26’322.00

256'327.00

-57'000.00 223'296.00 223'200.00

CALCUL DE L'IMPÔT

IMPÔT CANTONAL (coefficient : 100%)

IMPÔT FéDéRAL DIRECT

Impôt sur le capital Impôt sur le bénéfice Total de l'impôt

Montant 138'900.00 223'200.00

Taux 1.60‰ 8.50%

Impôt 222.25 18'972.00 19'194.25

Montant

223’200.00

Taux

8.50%

Impôt

18'972.00 18’972.00

CALCUL DES éLéMENTS IMPOSABLES 2015

IMPÔT CANTONAL

IMPÔT FéDéRAL DIRECT

105'600.00 72’273.00 -23’737.00 2'000.00

-120'000.00 83'610.00 105’600.00

24’166.00 -8’646.00

292’476.00

-63’000.00 244'996.00 244’900.00

-24’166.00 -8’646.00

292’476.00

-63’000.00 244'996.00 244'900.00

CALCUL DE L'IMPÔT

IMPÔT CANTONAL (coefficient : 100%)

IMPÔT FéDéRAL DIRECT

Impôt sur le capital Impôt sur le bénéfice Total de l'impôt

Montant 105’600.00 244'900.00

Taux 1.60‰ 8.50%

Impôt 168.95 20'816.50 20'985.45

Montant

244’900.00

Taux

8.50%

Impôt

20'816.50 20'816.50

CALCUL DES éLéMENTS IMPOSABLES 2016

IMPÔT CANTONAL

IMPÔT FéDéRAL DIRECT

105’600.00 33’037.00 48’262.00 5'000.00

-180'000.00 11'899.00 105'600.00

27’525.00 -6'205.00

291'051.00

-60’000.00 25'220.00 0.00 252'371.00 252'300.00

27'525.00 -6’205.00

291’051.00

-60’000.00 25'220.00 0.00 252'371.00 252'300.00

CALCUL DE L'IMPÔT

IMPÔT CANTONAL (coefficient : 100%)

IMPÔT FéDéRAL DIRECT

Impôt sur le capital Impôt sur le bénéfice Total de l'impôt

Montant 105’600.00 252'300.00

Taux 1.60‰ 8.50%

Impôt 168.95 21'445.50 21'614.45

Montant

252’300.00

Taux

8.50%

Impôt

21'445.50 21'445.50

E. Par recours interjeté le 15 novembre 2018 auprès de la Cour fiscale du Tribunal cantonal, la recourante conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que la décision sur réclamation du 11 octobre 2018 soit annulée et à ce que les avis de taxation soient rectifiés en réduisant les intérêts non admis dans les charges de CHF 256'327.- à CHF 3'295.- pour 2014, de CHF 292’476.- à CHF 2'681.- pour 2015 et de CHF 291'051.- à CHF 1'226.- pour 2016 et en adaptant la provision sur impôt. En cela, elle ne conteste plus ni le montant du capital propre dissimulé, ni l’impôt cantonal sur le capital fixé pour 2014, 2015 et 2016.

A l’appui de ses conclusions, la recourante admet d’abord sur le principe que les intérêts passifs afférents au capital propre dissimulé doivent être ajoutés au bénéfice déclaré. Elle fait ensuite grief au Service cantonal des contributions de ne pas s’être limité à une telle reprise, mais de n’avoir admis au titre d’intérêts dans les charges que des montants calculés sur la base des taux d’intérêts publiés annuellement par l’Administration fédérale des contributions dans sa notice y relative. Elle relève à cet égard que ces taux d’intérêts publiés annuellement sont destinés à concrétiser le principe de pleine concurrence dans les cas où une société paie des intérêts à un taux surfait sur des créances détenues par les porteurs de droits de participation ou par des proches. Or, tel n’est selon elle pas le cas en l’espèce, les taux d’intérêt ayant été convenu avec un tiers, la Fondation T.________, à des taux conformes au marché qui ont été fixés en 2009 pour une durée de dix ans et qui n’ont pu être renégociés à la baisse.

La recourante rappelle par ailleurs que, pour des raisons comptables, le prêt de CHF 12'500'000.- conclu avec la Fondation T.________ a été enregistré dès 2009 dans les passifs de sa société-mère J.________ SA. Elle allègue qu’en retour celle-ci lui a non seulement concédé le prêt de CHF 10'850'000.- qui figure à son bilan pour les trois années concernées, mais lui a permis en outre de lui facturer annuellement une commission de CHF 69'750.-, soit 1.5% sur un montant de CHF 4'650'000.- correspondant à la différence entre le prêt obtenu de CHF 10'850'000.- et la somme des cédules grevant ses immeubles pour un total de CHF 15'500'000.-. Elle en déduit que sa charge réelle de financement, en déduisant cette commission, représente des montants de CHF 402'225.- pour 2014, CHF 403'425.- pour 2015 et CHF 402'225.-, soit un taux effectif moyen de 3.71% sur le prêt de CHF 10'850'000.-.

En conséquence, il se justifie de son point de vue de limiter la reprise d’intérêts à CHF 3'295.- pour 2014 (taux d’intérêt de 3.71% appliqué à la part de capital dissimulé de CHF 88’827.-), de CHF 2'681.- pour 2015 (taux d’intérêt de 3.71% appliqué à la part de capital dissimulé de CHF 72’273.-) et de CHF 1'226.- pour 2016 (taux d’intérêt de 3.71% appliqué à la part de capital dissimulé de CHF 33’037.-).

L'avance de frais fixée à CHF 6'000.- par ordonnance du 16 novembre 2018 a été déposée dans le délai imparti.

F. Dans ses observations du 31 janvier 2019, le Service cantonal des contributions conclut au rejet du recours. Il maintient d’abord que le taux d’intérêts de 4.35% établi par la Fondation T.________ ne peut être utilisé pour calculer les intérêts passifs imputables à la part du capital étranger économiquement assimilable à du capital propre. A cet égard, tout en relevant la contradiction avec les comptes selon lesquels c’est J.________ SA qui aurait prêté la somme en question, il retient que les prêts ont certes été accordés formellement par un tiers, soit la Fondation T.________, mais qu’ils sont garantis par D.________ qui est un proche de la recourante. Cela justifie dès lors de se référer aux taux publiés par l’Administration fédérale des contributions qui sont déterminants. Le Service cantonal des contributions s’oppose ensuite à ce que la commission de CHF 69'750.- soit déduite des intérêts passifs à prendre en considération. Il se réfère en cela aux principes de l’autorité du bilan et de déterminance. Enfin et surtout, il ajoute que pour la part des fonds étrangers non assimilables à du capital propre dissimulé, dans l’hypothèse où l’intérêt comptabilisé est supérieur au taux du marché, la différence entre ce taux trop élevé et celui du marché doit être réintégrée au bénéfice imposable. A cet égard, il précise en substance qu’il a englobé une telle réintégration directement dans les montants de CHF 256'327.-, CHF 292’476.- et CHF 291'051.- ajoutés aux bénéfices imposables respectifs des années 2014, 2015 et 2016, sous les mentions « charges non justifiées » et « intérêts non admis selon CPD [capital propre dissimulé] », ce qui ressort des feuilles de calcul annexées aux taxations rectifiées du 11 octobre 2018.

Invitée à déposer des observations par courrier du 28 novembre 2018, l'Administration fédérale des contributions y a renoncé.

G. La recourante et le Service cantonal des contributions ont maintenu leurs positions respectives lors d’un second échange d’écritures.

Les arguments détaillés des parties seront repris dans les considérants en droit pour autant que nécessaire.

en droit

Procédure

Déposé le 15 novembre 2018 contre une décision sur réclamation du 11 octobre 2018, notifiée le 16 octobre 2018 à la mandataire de la recourante, le recours a été interjeté dans le délai et les formes prévus aux art. 140 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), 50 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), 180 de la loi du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs (LICD; RSF 631.1) et 79 ss du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1).

En conséquence, pour l’impôt fédéral direct et pour l’impôt cantonal, le recours est recevable.

Impôt fédéral direct (604 2018 121)

Selon l'art. 58 al. 1 let. a et b LIFD, le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l'exercice précédent, ainsi que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial.

L'art. 65 LIFD précise que les intérêts passifs imputables à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre font partie du bénéfice imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives (arrêts TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.1; 2P.338/2004 du 26 avril 2006 consid. 4.1, in RDAF 2007 II 239). L'expression "part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre" se réfère au capital propre dissimulé (voir arrêt TF 2C_814/2015 du 20 avril 2017 consid. 8.1).

2.1. Il peut y avoir un avantage important, tant pour l'actionnaire – ou les personnes qui lui sont proches – que pour la société de capitaux, à disposer des fonds nécessaires sous forme de prêt de l'actionnaire plutôt que de fonds propres: les intérêts passifs dus par la société débitrice du prêt sont considérés comme charge et dès lors déductibles du bénéfice imposable. Fiscalement, ce procédé n'est toutefois pas admis lorsque le prêt (dette) à la société joue économiquement le rôle de fonds propres et qu'ainsi des intérêts passifs déductibles sont payés à l'actionnaire en lieu et place de dividendes qui ne peuvent l'être. Ces fonds étrangers sont alors traités comme du capital propre dissimulé et les intérêts y relatifs ajoutés au bénéfice imposable. Le financement étranger est considéré comme inadapté lorsque la société obtient l'apport des fonds en question d'un détenteur de parts ou d'une personne qui lui est proche, qu'elle n'aurait pas pu, par ses propres moyens, obtenir les fonds nécessaires de la part de tiers et qu'elle expose les fonds au risque inhérent à la marche des affaires dans une mesure inhabituelle (ATF 142 II 355, consid. 4.1.1).

L'art. 65 LIFD est une norme correctrice fiscale à rattachement économique. L'existence de capital propre dissimulé doit partant être examinée sous un angle économique et ne requiert plus, comme c'était le cas avant que la question ne soit réglée dans la loi, que les conditions d'une évasion fiscale soient réunies. La notion a donc été objectivée (ATF 142 II 355, consid. 4.1.2 et les références).

2.2. L'Administration fédérale des contributions a précisé les éléments révélateurs de capital propre dissimulé au sens de l'art. 65 LIFD dans la Circulaire n. 6 du 6 juin 1997 relative au capital propre dissimulé de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives (publiée in Archives 66 p. 296; la circulaire n. 6).

Pour établir les fonds étrangers admissibles, la circulaire n. 6 prévoit qu'il faut partir de la valeur vénale des actifs de la société bénéficiaire du prêt à la fin de la période fiscale. Elle fixe sur cette base les fonds étrangers que la société peut obtenir par ses propres moyens sous la forme d'un tableau, dans lequel est attribué à chaque catégorie d'actifs un pourcentage de sa valeur vénale représentant le montant maximum que la société pourrait obtenir d'un tiers (ce pourcentage s'élève à 80% pour les immeubles tels que ceux qui sont propriété de la recourante). La valeur vénale est présumée correspondre, pour des raisons pratiques, à la valeur pour l'impôt sur le bénéfice (soit à leur valeur comptable), mais la société peut prouver que cette valeur est plus élevée (voir arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.3 et les références, not. circulaire n. 6 ch. 2.1).

En pratique, la problématique du capital propre dissimulé concerne avant tout les prêts accordés directement par l'actionnaire ou un proche, dans une mesure qui excède ce qu'un tiers aurait fourni, cet écart s'expliquant par les liens de participation. L'existence de capital propre dissimulé peut néanmoins se poser lorsqu'un tiers fournit le prêt. Tel est notamment le cas lorsqu’un prêt est accordé par un tiers et est "garanti" par l'actionnaire/le proche. La circulaire n. 6 adopte à cet égard une formulation négative en indiquant qu' "il n'y a pas de capital propre dissimulé si le capital étranger est fourni par des tiers indépendants et que ni les détenteurs de parts, ni des personnes qui leur sont proches ne le garantissent ", étant rappelé que la preuve qu'un rapport concret de financement est conforme au marché reste réservée (circulaire ch. 2.1). Lu * a contrario*, ce passage signifie que la garantie fournie par l'actionnaire ou un proche pour un prêt accordé par un tiers doit être assimilée à un prêt de l'actionnaire ou du proche (ATF 142 II 355 consid. 7).

2.3. Il résulte de ce qui précède que l’art. 65 LIFD a pour effet d’assimiler fiscalement des fonds étrangers à du capital propre indépendamment de la qualification de ceux-ci en droit commercial. La réintégration au bénéfice imposable de l’intégralité des intérêts passifs y relatifs intervient alors en raison de leur seul rattachement à ces fonds requalifiés en capital propre dissimulé. Peu importe à cet égard que le taux d’intérêt pratiqué soit conforme à celui pratiqué sur le marché en pleine concurrence.

Le champ d’application de l’art. 65 LIFD complète ainsi la notion de distribution dissimulée de bénéfice visée par l’art. 58 al. 1 let. b LIFD, qui permet quant à lui uniquement de réintégrer au bénéfice imposable la part excessive de charges d’intérêts lorsque celles-ci sont trop élevées (voir Danon, in Commentaire romand, impôt fédéral direct, 2ème éd. 2017, art. 65 n. 18 et les références).

2.3.1. Il a été vu ci-dessus que la circulaire n. 6 précitée a notamment pour objet la fixation du montant du capital étranger assimilable au capital propre (capital propre dissimulé).

C’est la même circulaire qui permet également de déterminer tant le redressement des intérêts liés à cette part de capital, en application de l’art. 65 LIFD, que celui d’éventuels intérêts excessifs liés à la part de capital qui, tout en provenant directement ou indirectement de détenteurs de parts ou de proches, ne dépasse pas la limite des fonds étrangers admissibles (« capital propre étranger admissible »; voir arrêt TF 2C_443/2017 consid. 4.3). Pour cette seconde part, la société bénéficiaire du prêt peut faire valoir en déduction de son bénéfice imposable le montant d'intérêts passifs calculé sur le montant en question, mais seulement à concurrence des taux maximaux publiés dans la circulaire de l'Administration fédérale des contributions concernant les taux d'intérêts déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent. Le surplus des intérêts passifs comptabilisés est ajouté au bénéfice de la société (arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.3 et les références). Cette solution permet, conformément à l’art. 58 al. 1 let. b LIFD et pour les cas où l’intérêt comptabilisé par la société est supérieur à celui pratiqué en situation de pleine concurrence, de réintégrer au bénéfice imposable la différence entre le taux d’intérêt appliqué par les parties et celui pratiqué sur le marché libre (Danon, art. 65 n. 20).

2.3.2. L'Administration fédérale des contributions édicte chaque année une lettre-circulaire relative aux taux d'intérêt déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent (intitulées, depuis 2012, "taux d'intérêt admis fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses", toutes disponibles sur le site www.estv.admin.ch). Celle-ci contient notamment les taux d'intérêt déterminants pour les prêts des actionnaires ou associés sous forme de crédits immobiliers, avec des taux différents pour la première hypothèque et pour le solde (arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.3 et les références, not. ATF 140 II 88 consid. 5.1).

Les lettres-circulaires de l'Administration fédérale des contributions sont destinées à simplifier la mise en oeuvre du principe de pleine concurrence en relation avec les taux d'intérêt de prêts conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés. Sauf preuve du contraire ou circonstance particulière, les taux d'intérêt minimaux et maximaux y figurant sont ainsi réputés refléter ceux pratiqués en situation de pleine concurrence pour l'année en cause. S'agissant de la reprise d'intérêts, sont ainsi déterminants, sauf preuve du contraire ou circonstances particulières, les taux pratiqués lors de la période fiscale considérée (Arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 6.2, not. Danon, art. 65 n. 18).

2.4. Les tribunaux ne sont pas liés par les circulaires susmentionnées de l'Administration fédérale des contributions, qui ne font pas partie du droit fédéral, mais ils ne s'en écartent pas lorsqu'elles permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret (voir arrêt TF 2C_443/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.3 et les références).

En l’espèce, le Service cantonal des contributions a mis en évidence l’existence d’un capital propre dissimulé, fixé en procédure de réclamation à CHF 88'827.- à fin 2014, CHF 72'273.- à fin 2015 et CHF 33'037.- à fin 2016. Ces montants correspondent à la différence entre d’une part ce que la recourante pouvait, selon le tableau de la circulaire n. 6, obtenir comme fonds étrangers par ses propres moyens, soit CHF 11'063'537.- pour 2014 (correspondant à 100% des liquidités [CHF 315.-] + 85% des autres actifs circulants [CHF 23'222.-] + 80% des immeubles [CHF 11'040'000.-]), CHF 11'227'480.- pour 2015 (CHF 121'200.- + CHF 66'360.- + CHF 11'040'000.-) et CHF 11'092'253.- pour 2016 (CHF 52'253.- + CHF 0.- + CHF 11'040'000.-), et d’autre part les fonds étrangers inscrits au bilan, soit CHF 11'152'364.- pour 2014, CHF 11'299'754.- pour 2015 et CHF 11'125'290.- pour 2016.

Pour déterminer les intérêts passifs déductibles et ceux devant au contraire être ajoutés au bénéfice de la recourante pour les périodes fiscales 2013, 2014 et 2015, le Service cantonal des contributions a ensuite tenu compte de la part des prêts considérée comme du capital propre étranger admissible, soit respectivement CHF 11'060'837.- pour 2014 (CHF 11'063'537.- – CHF 2'700.- de « fonds étrangers selon bilan envers des tiers »), CHF 11'208'941.- pour 2015 (CHF 11'227’480.- – CHF 18’539.- de « fonds étrangers selon bilan envers des tiers ») et CHF 11'084'753.- pour 2016 (CHF 11'117'790.- – CHF 7’500.- de « fonds étrangers selon bilan envers des tiers »). Il s'est par ailleurs fondé sur les taux d'intérêt résultant des lettres-circulaires de l'Administration fédérale des contributions du 30 janvier 2014, du 12 février 2015 et du 24 février 2016 portant respectivement sur les taux d'intérêt 2014, 2015 et 2016 admis fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses. Ses calculs se présentent comme suit :

Période fiscale 2014 Eléments pour le calcul de la reprise d'intérêts

Dettes admises envers les actionnaires et personnes proches (au 31 décembre 2014)

11'060’837

Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 1er rang (60% de CHF 13'827’635.- [total des actifs au 31 décembre 2014] – CHF 2'700.-)

8'293’881

Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 2ème rang (CHF 11'060'837.- – CHF 8'293'881.-]

2'766’956

Calcul d'intérêts admis sur les dettes envers les actionnaires et personnes proches

Intérêts débités selon état des dettes

471’975

Montant admis au taux du 1er rang

8'293’881

2.00%

165’878

Montant admis au taux du 2ème rang

2'766’956

2.75%

76’092

Intérêts sur capital propre dissimulé non admis fiscalement

230’005

Période fiscale 2015 Eléments pour le calcul de la reprise d'intérêts

Dettes admises envers les actionnaires et personnes proches (au 31 décembre 2015)

11'208’941

Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 1er rang (60% de CHF 13'999’191.- [total des actifs au 31 décembre 2015] – CHF 7’500.-)

8'380’976

Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 2ème rang (CHF 11'208’941.- – CHF 8'380’976.-]

2'827’965

Calcul d'intérêts admis sur les dettes envers les actionnaires et personnes proches

Intérêts débités selon état des dettes

473’175

Montant admis au taux du 1er rang

8'380’976

1.5%

125’715

Montant admis au taux du 2ème rang

2'827’965

2.25%

63’630

Intérêts sur capital propre dissimulé non admis fiscalement

283’830

Période fiscale 2016 Eléments pour le calcul de la reprise d'intérêts

Dettes admises envers les actionnaires et personnes proches (au 31 décembre 2016)

11'084’753

Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 1er rang (60% de CHF 11'084’753.- [total des actifs au 31 décembre 2016] – CHF 7’500.-)

8'303’852

Dettes envers les actionnaires et personnes proches admises au taux du 2ème rang (CHF 11'084’753.- – CHF 8'303’852.-]

2'780’901

Calcul d'intérêts admis sur les dettes envers les actionnaires et personnes proches

Intérêts débités selon état des dettes

471’975

Montant admis au taux du 1er rang

8'293’881

1.5%

124’558

Montant admis au taux du 2ème rang

2'766’956

2.25%

62’571

Intérêts sur capital propre dissimulé non admis fiscalement

284’846

En résumé, le Service cantonal des contributions a retenu que la recourante pouvait déduire de son bénéfice imposable des intérêts à hauteur de CHF 241'970.- (CHF 165'878.- + 76'092.-) pour 2014, CHF 189'345.- (CHF 125’715.- + CHF 63’630.-) pour 2015 et 187'129.- (CHF 124'558.- + CHF 62'571.-) pour 2016. Le solde des intérêts débités selon l'état des dettes, de CHF 230'005.- pour 2014, CHF 283'830.- pour 2015 et CHF 284'846 pour 2016, devait en revanche être ajouté au bénéfice imposable.

3.1. La recourante ne conteste pas l’existence d’un capital propre dissimulé de CHF 88'827.- à fin 2014, CHF 72'273.- à fin 2015 et CHF 33'037.- à fin 2016.

Elle admet également sur le principe que les intérêts passifs afférents à ce capital propre dissimulé doivent être ajoutés à son bénéfice. Sur ce point, elle demande uniquement que ces intérêts soient calculés au taux de 3.71%, afin de tenir compte d’une commission qu’elle percevait de sa société mère J.________ SA en échange de la mise à disposition de cédules hypothécaires et qui a eu pour effet de compenser sa charge d’intérêts à concurrence de CHF 69'750.- (ci-dessous consid. 3.2).

Par contre, elle s’oppose désormais à tout redressement supplémentaire portant sur une partie des intérêts passifs afférents au solde de ses dettes. Plus particulièrement, elle conteste que le taux d’intérêt appliqué au prêt de CHF 10'850'000.- soit excessif et qu’il justifie pour cette raison la reprise d’intérêts effectuée pour les périodes fiscales 2014, 2015 et 2016 (ci-dessous consid. 3.3).

3.2. Comme l’a déjà relevé le Tribunal fédéral dans l’arrêt précité 2C_443/2017 concernant le même complexe de faits pour la période fiscale 2013, dans la ligne de la jurisprudence constante, il ressort des art. 57 et 58 LIFD que le droit fiscal renvoie au droit comptable pour déterminer le bénéfice net imposable et que les comptes établis conformément au règles du droit comptable lient les autorités fiscales, à moins que des normes impératives du droit commercial ne soient violées ou que des normes fiscales correctrices, telles que les art. 58 al. 1 let. b et 65 LIFD ne l’exigent (consid. 6.3 et les références).

Or, comme pour la période fiscale 2013, on ne voit pas quelle disposition du droit fiscal justifierait de s’écarter du bilan de la recourante pour procéder, au niveau fiscal, à une compensation de cette charge d’intérêts de CHF 69'750.-, qui n’est pas autorisée en droit comptable. Il en résulte que, également pour les périodes fiscales 2014 à 2016 désormais en cause, il n’y a pas lieu de retenir sur le plan fiscal que les intérêts effectivement acquittés par la recourante – CHF 471'975.- pour 2014 et 2016, CHF 473'175.- pour 2015 – seraient compensés à concurrence de CHF 69'750.- par une commission perçue de sa société mère J.________ SA en échange de la mise à disposition de cédules hypothécaires.

En conséquence, c’est à raison que le Service cantonal des contributions n’a pas réduit les montants d’intérêts précités dans ses calculs visant à déterminer dans quelle mesure ils devaient faire l’objet d’un redressement.

3.3. Il reste dès lors à examiner les autres arguments sur lesquels la recourante se fonde pour affirmer que le taux de 4.35% appliqué au prêt de CHF 10'850'000.- durant les périodes fiscales 2014 à 2016 n’était pas excessif.

3.3.1. La recourante insiste d’abord sur le fait que le prêt en question a été accordé par un tiers, la Fondation T.________.

Selon les propres déclarations de la recourante, les fonds qui lui ont été prêtés proviennent certes de la Fondation T.________, mais ils ont d’abord été comptabilisés auprès de sa société-mère, J.________ SA, avant de lui être à nouveau prêtés par celle-ci, à concurrence d’un montant réduit. Le contrat de prêt initialement conclu avec la Fondation T.________ portait ainsi sur CHF 12'500'000.- et seul un montant de CHF 10'850'000.- a été prêté par J.________ SA à la recourante.

Sur la base de ces seuls constats, il est douteux que l’on puisse retenir que le prêt consenti à la recourante l’a effectivement été par un tiers.

Quoi qu’il en soit, même en admettant cette hypothèse, les circonstances de l’octroi du prêt en question apparaissent insolites au moins sous deux angles. Premièrement, on ne comprend pas pour quels motifs le prêt initial de CHF 12'500'000.-, censé être garanti par des cédules hypothécaires du même montant grevant les immeubles de la recourante, a d’abord été comptabilisé auprès de sa société-mère qui ne lui a reversé qu’une partie du montant prêté. Les seules « raisons comptables » invoquées dans le recours ne permettent en tout cas pas de l’expliquer. Deuxièmement, vu le prix de CHF 10'850'000.- payé lors de l’achat des immeubles en 2009, le montant bien plus élevé prêté à la recourante au même moment paraît exorbitant, celle-ci ne disposant pas d’autres actifs susceptibles de garantir le remboursement de ce prêt. Le fait que les immeubles ont pu être vendus pour le prix de CHF 13'800'000.- en décembre 2017 n’y change rien. En effet, le prêt de CHF 12'500'000.- reste très élevé par rapport à ce prix de revente, alors même qu’il n’est pas du tout exclu que celle-ci comprenne une plus-value liée à l’évolution du marché depuis 2009.

Dans ces conditions, il faut admettre que le prêt initial de CHF 12'500'000.- consenti par la Fondation T.________ à la recourante n’a été rendu possible que parce que la société-mère de celle-ci, agissant par son propre actionnaire, s’est portée débitrice solidaire. Conformément à la pratique résultant de la circulaire n. 6 et à la jurisprudence rappelées ci-dessus (consid. 2.3), cette garantie de la société-mère doit être assimilée à un prêt de l’actionnaire. La recourante ne peut dès lors être suivie lorsqu’elle affirme le contraire.

3.3.2. La recourante fait ensuite valoir que le taux d’intérêt de 4.35% appliqué pour le montant de CHF 10'850'000.- serait conforme aux conditions du marché.

A titre préliminaire, il faut rappeler que dans les cas où des prêts sont conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés, les taux d’intérêt minimaux et maximaux figurant dans les lettres-circulaires de l’Administration fédérale des contributions sont réputés refléter ceux pratiqués en situation de pleine concurrence pour la période fiscale concernée. Il n’y a dès lors lieu de s’en écarter que si le contribuable apporte la preuve du contraire ou d’une circonstance particulière (voir ci-dessus, consid. 2.4.2).

Or, bien qu’il lui appartienne de prouver que le taux de 4.35% appliqué sur le montant de CHF 10'850'000.- emprunté avec la garantie de son actionnaire serait conforme aux conditions du marché, la recourante se limite à de simples allégations. Elle ne produit en particulier pas le contrat de prêt qui aurait été conclu et qui prévoirait un taux de 4.35% et une durée fixe de dix ans.

3.3.3. La recourante affirme en particulier que le taux de 4.35% correspondrait à ceux qui étaient pratiqués en 2009 lors de l’octroi de crédits hypothécaires pour une durée fixe de dix ans. Elle n’apporte toutefois aucune preuve étayant ses propos, alors que les taux d'intérêt maximum publiés dans la lettre-circulaire de l'Administration fédérale des contributions relative à l'année 2009 sont moins élevés, soit 3% pour le montant admis au premier rang et 3,75% pour le montant admis au second rang, et qu’elle proposait même dans sa réclamation qu’un redressement d’intérêts soit calculé sur la base de ces derniers taux (voir ci-dessus, partie en fait, let. D).

En lien avec ces affirmations, il doit encore être relevé qu’il existe un fort potentiel d’abus dans la fixation de prêts à taux élevés pour une longue durée entre des sociétés et leurs actionnaires ou personnes proches, ceux-ci se garantissant en quelque sorte un rendement élevé du capital ainsi prêté. Un tel risque existe également lorsque les actionnaires ou personnes proches ne prêtent pas directement les fonds, mais ne font que garantir le prêt. En effet, en apportant au tiers prêteur leur garantie tout en lui permettant d’obtenir un rendement élevé sur le long terme, ils permettent à leur société d’obtenir certes plus de fonds que ceux qu’elle pourrait obtenir sans garantie, mais à des taux plus élevés que ceux qui auraient été fixés pour un emprunt moindre à plus court terme sans garantie des actionnaires ou de proches. Or, en l’espèce, la recourante n’établit pas quelles sont les circonstances particulières qui auraient justifié le choix d’une durée fixe de dix ans pour l’ensemble du prêt consenti, avec un taux plus élevé que pour un emprunt à plus court terme.

Enfin, le caractère insolite du financement des immeubles acquis par la recourante en 2009 – impliquant notamment la comptabilisation du montant emprunté dans un premier temps auprès de sa société-mère qui ne lui a reversé qu’une partie du montant prêté, ainsi que la comptabilisation entre les deux sociétés d’une commission pour mise à disposition de cédules hypothécaires – tend plutôt à démontrer que l’ensemble des conditions de l’opération de financement, y compris la fixation du taux d’intérêt, a pu être influencée par des raisons liées aux rapports existant entre la recourante et sa société-mère.

3.3.4. La recourante allègue également qu’il n’aurait pas été économiquement avantageux de renégocier le prêt avant son échéance. Sur ce point aussi, elle n’apporte aucune preuve de ce qu’elle avance. Elle n’établit du reste pas non plus qu’il lui aurait été impossible de rediscuter les conditions du prêt directement avec sa société-mère, en prenant par exemple en considération le fait que celle-ci a pu bénéficier d’une opération qui lui a permis de comptabiliser le prêt de CHF 12'500'000.- consenti par la Fondation T.________ et de ne verser à sa société-fille qu’un montant réduit de CHF 10'850'000.-.

3.3.5. En se limitant à présenter sa propre version des faits et en ajoutant que « rien ne vient la contredire », la recourante n’a ainsi pas apporté la preuve que le taux d’intérêt de 4.35% appliqué au prêt de CHF 10'850'000.- était conforme au marché pour les périodes fiscales 2014, 2015 et 2016. Dans ces conditions, c’est à bon droit que le Service cantonal des contributions s’est référé dans ses calculs aux taux d'intérêt maximum publiés dans les lettres-circulaires de l'Administration fédérale des contributions relatives à ces années.

Il résulte de l’ensemble de ce qui précède qu’en prenant comme base pour chaque période fiscale les intérêts comptabilisés par la recourante et en déduisant les intérêts calculés aux taux admis fiscalement sur la part des prêts qui ne dépasse pas la limite des fonds étrangers admissibles, le Service cantonal des contributions a appliqué correctement les art. 65 et 58 al. 1 let. b LIFD, tels que concrétisés par la circulaire n. 6 et les lettres-circulaires de l’Administration fédérale des contributions. C’est ainsi à bon droit qu’il a retenu que la recourante pouvait déduire de son bénéfice imposable des intérêts à hauteur de CHF 241'970.- pour 2014, CHF 189'345.- pour 2015 et 187'129.- pour 2016 et que le solde des intérêts débités selon l'état des dettes, soit CHF 230'005.- pour 2014, CHF 283'830.- pour 2015 et CHF 284'846 pour 2016, devait être ajouté au bénéfice imposable.

Partant, le recours sera rejeté.

4.1. En vertu de l'art. 144 al. 1 LIFD, les frais de procédure doivent être mis à la charge de la partie qui succombe; lorsque le recours est partiellement admis, ils sont répartis proportionnellement. Le montant de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse en cause (art. 144 al. 5 LIFD et art. 2 du Tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative, RSF 150.12; Tarif JA). Il peut être compris entre CHF 100.- et CHF 50'000.- (art. 1 Tarif JA).

En l'espèce, vu le sort de la procédure, les frais seront mis à la charge de la recourante, entièrement déboutée. Compte tenu des difficultés présentées par la cause et de la valeur litigieuse relativement élevée, il se justifie de mettre à sa charge un émolument de CHF 3'000.- qui sera compensé par l’avance de frais effectuée.

4.2. Il n’est pas alloué de dépens.

Impôt cantonal (604 2018 122)

Au niveau cantonal également, l'art. 107 LICD (voir aussi art. 24 al. 1 let. c LHID) prévoit que les intérêts passifs imputables à la part de capital étranger économiquement assimilable au capital propre font partie du bénéfice imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives. Comme en droit fédéral, le champ d’application de cette disposition complète la notion de distribution dissimulée de bénéfice visée par l’art. 100 al. 1 let. b LICD (voir aussi art. 24 al. 1 let. a LHID) qui permet quant à lui de réintégrer au bénéfice imposable la part excessive de charges d’intérêts lorsque celles-ci sont trop élevées.

En présence de règles similaires, le raisonnement mené et les conclusions adoptées pour l'impôt fédéral direct peuvent être transposées en droit cantonal.

Il en résulte que pour l’impôt cantonal également, c’est à bon droit que le Service cantonal des contributions a retenu que la recourante pouvait déduire de son bénéfice imposable des intérêts à hauteur de CHF 241'970.- pour 2014, CHF 189'345.- pour 2015 et 187'129.- pour 2016 et que le solde des intérêts débités selon l'état des dettes, de CHF 230'005.- pour 2014, CHF 283'830.- pour 2015 et CHF 284'846 pour 2016 devait être ajouté au bénéfice imposable.

Partant, le recours sera rejeté.

5.1. Conformément à l'art. 131 CPJA, en cas de recours, la partie qui succombe supporte les frais de la procédure; si elle n'est que partiellement déboutée, les frais sont réduits en proportion. Le montant de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse en cause (art. 2 Tarif JA). Il peut être compris entre CHF 100.- et CHF 50'000.- (art. 1 Tarif JA).

5.2. Il n’est pas alloué de dépens.

la Cour arrête :

Impôt fédéral direct (604 2018 121)

1. Le recours est rejeté.

2. Un émolument de CHF 3’000.- est mis à la charge de la recourante au titre de frais de justice. Il est compensé par l’avance de frais.

3. Il n’est pas alloué de dépens.

Impôt cantonal (604 2018 122)

4. Le recours est rejeté.

5. Un émolument de CHF 3’000.- est mis à la charge de la recourante au titre de frais de justice. Il est compensé par l’avance de frais.

6. Il n’est pas alloué de dépens.

Notification.

Conformément aux art. 146 LIFD, 73 LHID et 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté devant le Tribunal fédéral à Lausanne dans les 30 jours qui suivent sa notification par la voie du recours en matière de droit public.

La fixation des montants des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).

Fribourg, le 13 novembre 2019/msu

Le Président :

La Greffière :

604 2018 121 - Arrêt de la Cour fiscale du Tribunal cantonal

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