603 2023 103
Arrêt du 21 décembre 2023 IIIe Cour administrative
Composition
Présidente : Dominique Gross Juges : Dina Beti, Johannes Frölicher Greffier-stagiaire : Simon Waeber
Parties
A.________ AG, recourante, représentée par Mes Peter Reetz et Catherine Kristol, avocats contre Service public de l’emploi, ** autorité intimée**
Objet
Commerces et établissements publics – Ouverture d’un commerce le dimanche Recours du 1er juin 2023 contre la décision du 19 mai 2023
considérant en fait
A. A.________ AG est une société anonyme inscrite au registre du commerce de B.________, ayant pour but le commerce et la distribution d’articles alimentaires et non alimentaires pour le groupe d’entreprises C.________ ainsi que la gestion et la participation à des entreprises du groupe d’entreprises C.________ actives dans le secteur susmentionné en Suisse.
B. Au mois de février 2023, un nouveau magasin C.________ a ouvert ses portes à D.________. Ce magasin avait pour horaire d’ouverture du lundi au vendredi de 6h30 à 21h00, le samedi de 6h30 à 20h00 et le dimanche de 8h00 à 20h00.
L’inspection cantonale du travail du canton de Fribourg a constaté que ledit magasin ouvrait également le dimanche et a adressé un courrier à A.________ AG en date du 16 février 2023, lui rappelant l’interdiction d’occuper des travailleurs du samedi 23h00 au dimanche 23h00.
Le dimanche 19 février 2023, un inspecteur du travail s’est rendu sur le site et a constaté la présence de travailleurs malgré le rappel précité.
Le 21 février 2023, l’inspection cantonale du travail s’est de nouveau adressée à la société en lui signalant qu’elle était actuellement en infraction à la loi sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11) et l’a invitée à se conformer aux exigences en la matière. Elle lui a indiqué qu’une décision en conséquence serait rendue si la société ne se conformait pas à la demande.
Le dimanche 26 février 2023, le même inspecteur s’est à nouveau rendu sur le site et a constaté la présence des travailleurs malgré l’avertissement de l’inspection cantonale du travail.
C. Par décision du 2 mars 2023, l’Inspection cantonale du travail a interdit au magasin A.________ AG en question d’occuper des travailleurs du samedi 23h00 au dimanche 23h00. Cette interdiction a été assortie de la menace prévue à l’art. 292 CP.
D. Le 10 mars 2023, A.________ AG a déposé une réclamation auprès du Service public de l’emploi (SPE) à l’encontre de dite décision, concluant principalement à son annulation, subsidiairement au renvoi pour nouvelle décision. Une requête de restitution de l’effet suspensif a été rejetée le 16 mars 2023.
La décision incidente du SPE rejetant l’effet suspensif de la réclamation a fait l’objet d’un recours déposé le 27 mars 2023 au Tribunal cantonal (603 2023 69).
E. Par décision du 19 mai 2023, le SPE a rejeté la réclamation, motif pris que la gare de D.________ n’est pas une gare fortement fréquentée et ne se situe pas sur un axe utilisé par les pendulaires, de sorte qu’elle n’entre pas dans la définition de l’art. 26 al. 4 de l’ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2; RS 822.112) et ne peut donc pas occuper de travailleurs le dimanche. En outre, il estime que l’on ne peut pas considérer être en présence d’une entreprise de services aux voyageurs répondant aux besoins de la clientèle des chemins de fer. Enfin, le magasin C.________ ne se situe pas dans une gare figurant dans la liste de l’Ordonnance du 16 juin 2006 du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR) concernant la désignation des gares et aéroports visés à l’art. 26 a, al. 2, de l’ordonnance 2 relative à la loi sur le travail (RS 822.112.1), de sorte qu’elle ne saurait être considérée comme une gare à forte fréquentation au sens de cette disposition.
F. Par mémoire du 1er juin 2023 et mémoire complémentaire du 21 juin 2023, A.________ AG recourt contre cette décision auprès du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à son annulation, subsidiairement, au renvoi de la cause au SPE pour nouvelle décision. Elle a en outre requis l’annulation de la décision attaquée concernant le rejet de la requête d’effet suspensif et la restitution de celui-ci au recours, y compris à titre de mesure provisionnelle urgente.
A l’appui de ses conclusions, la recourante fait valoir que l’interprétation effectuée par l’autorité intimée ne coïncide pas avec la volonté du législateur et que l’art. 26 al. 4 OLT 2 s’applique à toute gare et non pas uniquement aux "grandes gares" fortement fréquentées. Elle considère que les art. 26 et 26 *a * OLT 2 ne poursuivent pas le même but. Elle estime que le magasin est au bénéfice du statut d’entreprise accessoire conformément à l’autorisation accordée par les Transports publics fribourgeois Infrastructure SA (TPF INFRA), ce qui crée la présomption que le magasin en question est une entreprise de services aux voyageurs pouvant employer des travailleurs le dimanche sans demander d’autorisation. Elle indique que les critères de l’art. 26 a OLT 2 permettent de considérer que la gare de D.________ constitue un centre de transports publics, du fait que la gare en question est d’importance régionale. Elle ajoute que la condition fixée par la législation ferroviaire concernant les besoins de la clientèle des chemins de fer est remplie, tout comme celle relative au périmètre, de sorte que le statut d’entreprise accessoire au sens de l’art. 39 de la loi du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101) doit lui être octroyé, lui permettant ainsi de bénéficier d’horaires élargis et d’employer du personnel le dimanche.
G. Par décision du 7 juin 2023, le juge instructeur a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif (603 2023 104) et déclaré sans objet le recours 603 2023 69.
H. Dans ses observations datées du 24 août 2023, mais remises à la poste le 25 août 2023, le SPE conteste l’ensemble des arguments de la recourante. Il fait notamment valoir que, dans le Canton de Fribourg, seules deux gares sont mentionnées dans la liste du DEFR, à savoir Fribourg et Bulle. Elle estime que la gare de D.________ ne peut pas être qualifiée de grand centre de transports publics et qu’ainsi, les magasins situés dans celle-ci ou dans son périmètre ne peuvent pas occuper du personnel le dimanche. Elle requiert en outre une prise de position du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) à titre de moyen de preuve.
Dans sa prise de position du 4 octobre 2023, le SECO indique qu’à priori, les marchandises et les prestations offertes ainsi que la surface du magasin A.________ AG de D.________ ne remplissent pas les conditions pour occuper des travailleurs le dimanche en vertu de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2.
Dans sa détermination du 17 novembre 2023, la recourante conteste la majorité des points provenant des observations du SPE. Elle réitère ses arguments et renvoie globalement à ses précédents écrits en ce qui concerne l’argumentation juridique. Elle estime que l’autorité intimée a violé son devoir de collaborer en ne faisant pas parvenir ses observations dans le délai imparti. Elle conteste fermement n’avoir pas voulu prendre au sérieux les avertissements de l’inspection cantonale du travail; elle considérait simplement être légitime d’employer du personnel le dimanche sans autorisation conformément au droit fédéral tout en s’appuyant sur l’accord implicite de son bailleur, Transports publics fribourgeois Immobilier SA (TPF IMMO) et de TPFInfrastructure SA (TPF INFRA). En outre, elle critique la détermination du SECO qui, selon elle, s’exprime sans avoir aucunement analysé les circonstances du cas; cette détermination ne doit, selon elle, pas être prise en considération.
I. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l’appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1.
1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l’art. 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), en relation avec l’art. 108 al. 2 de la loi cantonale du 6 octobre 2010 sur l’emploi et le marché du travail (LEMT; RSF 866.1.1). La recourante étant directement touchée par la décision, elle dispose en procédure cantonale d’un intérêt digne de protection à ce que le Tribunal cantonal statue sur son recours.
La Cour de céans peut donc entrer en matière sur les mérites du recours.
1.2. Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).
2.
2.1. Aux termes de l’art. 18 al. 1 LTr, du samedi à 23h00 au dimanche à 23h00, il est interdit d’occuper des travailleurs. L’art. 19 LTr est réservé.
Selon l’art. 19 al. 1 à 6 LTr, les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation (al. 1). Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable (al. 2). Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi (…) (al. 3). Le travail dominical régulier ou périodique est soumis à l’autorisation du SECO, le travail dominical temporaire, à celle des autorités cantonales (al. 4). Le travailleur ne peut être affecté au travail dominical sans son consentement (al. 5). Les cantons peuvent fixer au plus quatre dimanches par an pendant lesquels le personnel peut être employé dans les commerces sans qu’une autorisation ne soit nécessaire (al. 6).
A teneur de l’art. 27 LTr, certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17 a, 17 * b* al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire (al. 1).
2.2. Sur la base de la délégation de compétence de l’art. 27 al. 1 LTr, le Conseil fédéral a édicté l’OLT 2. Cette ordonnance précise les possibilités de déroger aux prescriptions légales en matière de durée du travail et du repos en cas de situation particulière et désigne les catégories d’entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s’appliquent ces dérogations. Elle définit l’étendue des dérogations pour chaque catégorie d’entreprises ou groupe de travailleurs (art. 1 OLT 2).
Selon l’art. 4 al. 2 OLT 2, l’employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche.
L’art. 26 OLT 2 est consacré aux kiosques, aux entreprises de services aux voyageurs et aux magasins de stations-service. Conformément à l’art. 26 al. 2 OLT 2, sont applicables aux kiosques et aux entreprises de services aux voyageurs, ainsi qu’aux travailleurs qu’ils affectent au service aux voyageurs, l’art. 4, al. 1, pour la nuit jusqu’à 1 heure et l’al. 2 pour tout le dimanche, ainsi que les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1. L’art. 26 al. 4 OLT 2 définit pour sa part les entreprises de services aux voyageurs comme des "points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d’autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs".
L’art. 26 a OLT 2 est applicable aux entreprises de services dans les gares et les aéroports. Selon l’al. 1, sont applicables aux entreprises de services dans les gares et les aéroports au sens de l’art. 27, al. 1ter, de la loi et aux travailleurs qu’elles affectent au service à la clientèle l’art. 4, al. 2, pour tout le dimanche, et les art. 8, al. 1, 12, al. 2, et 14, al. 1. Le DEFR désigne les gares visées à l’al. 1 en appliquant le critère suivant : les gares doivent réaliser un chiffre d’affaires annuel d’au moins CHF 20 millions dans le trafic des voyageurs ou être d’une grande importance régionale (art. 26 * a* al. 2 OLT 2).
2.3. Selon la jurisprudence, les exceptions au principe général de l’interdiction de travailler les dimanches et les jours fériés doivent en toute hypothèse être interprétées restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l’adoption de la règle. Il n’appartient en effet pas au juge d’interpréter de manière large et contraire à l’esprit de la loi les exceptions au travail dominical car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l’interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l’art. 18 LTr (ATF 145 II 360 consid. 3.4; 140 II 46 consid. 2.4 et les références citées).
3.
En ce qui concerne la distinction dans l’application des art. 26 et 26 a OLT 2, celle-ci est claire. L’art. 26 OLT 2 se consacre spécifiquement aux kiosques, entreprises de services aux voyageurs et magasins de stations-service situés, pour chaque cas, à des endroits explicitement décrits dans chaque alinéa (le long des routes et sur les places publiques [al. 1]; sur les aires des autoroutes ou le long d’axes de circulation importants fortement fréquentés [al. 2bis]; dans le périmètre de gares, d'aéroports, d’autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières [al. 4]). Concernant l’art. 26 * a* OLT 2, il traite expressément des entreprises de services dans les gares et les aéroports désignés par la liste du DEFR, ce qui n’est manifestement pas le cas pour la gare de D.________.
Partant, seule une exception au sens de l’art. 26 OLT 2 peut entrer en ligne de compte dans le présent litige.
4.
4.1. La recourante estime que la notion de service aux voyageurs prévue à l’art. 26 OLT 2 est assimilée à la notion d’entreprise accessoire de l’art. 39 LCdF, de sorte que tous les magasins au bénéfice du statut d’entreprise accessoire sont présumés remplir la notion d’entreprise de services aux voyageurs de l’art. 26 al. 4 OLT 2. Il faut, selon elle, comprendre que les deux articles doivent être interprétés de manière coordonnée du fait que la légalisation sur le travail doit permettre les services accessoires prévus par la législation ferroviaire.
4.2. Les réglementations de l’art. 39 LCdF – législation ferroviaire – concernant les services accessoires et celle de l’art. 26 OLT 2 concernant les services répondant aux besoins des voyageurs – législation sur le travail – sont en rapport étroit et doivent être interprétées de manière coordonnée, principalement en ce qui concerne les services accessoires. Bien que la lettre de ces dispositions ne coïncide pas, il y va, téléologiquement et systématiquement, de la même idée. L’art. 39 al. 1 LCdF permet à ces entreprises une dérogation aux prescriptions restrictives cantonales et communales sur les fermetures de magasins; l’art. 26 OLT 2 couvre de son côté les dispositions particulières du droit du travail pertinentes ici. Avec la reconnaissance par la législation ferroviaire comme entreprise pour laquelle "les dispositions cantonales et communales en matière d’heures d’ouverture et de fermeture ne sont pas applicables", ledit commerce appartient à une catégorie d’entreprises pour lesquelles des normes spéciales au sens de l’art. 27 LTr sont aussi nécessaires. Le Conseil fédéral a concrétisé cela à l’art. 26 OLT 2. Il existe ainsi la présomption qu’un service accessoire au sens de l’art. 39 al. 1 LCdF constitue aussi un service accessoire au sens de l’art. 26 OLT 2. Les directives établies en 1998 par l’Office fédéral de l’économie et du travail vont également dans ce sens. Cela n’empêche pas les autorités de surveillance compétentes en droit du travail d’examiner l’application de l’art. 26 OLT 2 au cas particulier, indépendamment de la décision de l’entreprise des chemins de fer. Il n’existe aucune base légale qui les lierait formellement à la décision correspondante de l’entreprise des chemins de fer. Il ne faut pas oublier de prendre en considération le fait que l’enjeu direct de l’art. 26 OLT 2 est de rendre possible le fonctionnement des services accessoires dans les gares sous l’angle de la législation du travail. Comme il ne peut être dit que l’art. 26 OLT 2 dépasse la marge de manœuvre accordée par la loi sur le travail au Conseil fédéral, ce sont les prescriptions correspondantes à tendance plutôt restrictives, contrairement à l’interprétation de l’art. 39 LCdF, qui doivent être prises en considération. En effet, l’interdiction du travail le dimanche dans les gares, dont l’assouplissement partiel envisagé a grandement motivé le refus de la révision de la loi sur le travail en votation populaire du 1er décembre 1996, ne doit pas être vidée de sa substance. Ce n’est que de cette manière que des décisions contradictoires et naturellement porteuses de conflits peuvent être évitées (arrêt TF 2A_256/2001 du 22 mars 2001 consid. 5.1 et 5.2 in RDAF 2004 I p. 831).
4.3. En l’espèce, la recourante considère être au bénéfice de la qualité d’entreprise accessoire au sens de l’art. 39 LCdF selon le courrier des TPF INFRA daté du 17 février 2023 et de l’accord implicite de son bailleur TPF IMMO. Ledit courrier indique:
"En complément du contrat de bail à loyer pour la surface de vente citée en titre, nous vous confirmons considérer que la société A.________ AG peut être qualifiée d’entreprise accessoire au sens de l’art. 39 de la loi fédérale sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101)".
Il convient dans un premier temps de préciser que l’entreprise ferroviaire qui gère l’infrastructure est autorisée à installer des entreprises accessoires à but commercial dans le périmètre des gares, pour autant que ces entreprises répondent aux besoins de la clientèle des chemins de fer (art. 39 al. 1 LCdF). En l’espèce, l’entreprise ferroviaire qui gère la gare de D.________ n’est autre que TPF INFRA. Ainsi, il lui est possible d’autoriser l’installation d’entreprises accessoires à but commercial dans le périmètre des gares. En revanche, comme précisé ci-dessus, la présomption qu’un service accessoire au sens de l’art. 39 al. 1 LCdF constitue aussi un service accessoire au sens de l’art. 26 OLT 2 n’empêche pas les autorités de vérifier la correcte application de l’art. 26 OLT 2 au cas particulier afin d’assurer la protection des intérêts des travailleurs. Ainsi, il y a lieu d’examiner de plus près si les conditions de l’art. 26OLT 2 sont satisfaites.
5.
5.1. Comme il est décrit ci-dessus (cf. consid. 2.1), selon l’art. 26 OLT 2, le personnel nécessaire au service des voyageurs de passage peut être occupé entièrement ou partiellement le dimanche dans ces entreprises sans autorisation officielle (art. 26 al. 2 en relation avec l’art. 4 al. 2 OLT 2). Sont considérés comme kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l’offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d’en-cas à consommer sur place ou en route (art. 26 al. 3 OLT 2). Les entreprises de services aux voyageurs sont en revanche les points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, d'aéroports, d’autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs (entreprises dites "pour besoins des voyageurs", art. 26 al. 4 OLT 2).
5.2. La disposition spéciale de l’art. 26 al. 4 OLT 2 a pour but de répondre aux besoins de base spécifiques des voyageurs dans des lieux où, même en dehors du cadre légal de la durée du travail, il existe une demande correspondante du public, justifiée par l’activité de voyage (cf. Müller/ Maduz, Kommentar ArG, 8e éd. 2017, art. 27 n. 1 et 10; Message du 2 février 1994 concernant la modification de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce [FF 1994 II 157 ss, 195]). Deux conditions sont donc requises:
D’une part, il faut qu’il y ait un lien matériel ou local entre l’emplacement de l’entreprise concernée et une installation de transports publics ou un lieu frontalier avec une forte fréquentation de visiteurs ou d’usagers (également le dimanche). En conséquence, les "autres grands centres de transports publics et les localités frontalières" mentionnés par l’auteur de l’ordonnance, outre les zones de transit classiques que sont les gares et les aéroports, englobent, selon le commentaire relatif à la loi sur le travail et ses ordonnances du SECO relatives à l’OLT 2, aussi bien les grandes stations de départ et d’arrivée à forte fréquentation du public que les points centraux d’intersection des transports publics, si tant est qu’ils ne répondent pas aux définitions précitées, pour les bus ou tramways, notamment (commentaire, art. 26 OLT 2 [disponible sous www.seco.admin.ch > Travail > Conditions de travail > Loi et ordonnances sur le travail > Commentaires relatifs à la loi sur le travail et ses ordonnances > Commentaire de l'OLT 2, version novembre 2017 consultée à la date de l’arrêt], également pour ce qui suit; cf. sur le caractère déterminant des directives, arrêt TF 2A.211/2006 du 16 janvier 2007 consid. 3.2). En d’autres termes, il est nécessaire que la fonction de transport à l’emplacement considéré génère en tant que telle des flux de passants composés de personnes qui sont intégrées dans le processus de mobilité et qui ne sont pas là en premier lieu pour faire des achats.
D’autre part, le commerce en question doit, du point de vue de l’exploitation, proposer une offre de marchandises et de prestations de service qui soit axée en premier lieu sur les besoins spécifiques des voyageurs (de passage) et qui soit utilisée pour l’essentiel par une clientèle correspondante (arrêt TF 2A.255/2001 du 22 mars 2002 consid. 4.1 avec renvois, également concernant les points suivants). Selon les directives du SECO, l’offre de marchandises doit donc correspondre "aux besoins de base des voyageurs (alimentation, hygiène, articles de presse, articles de voyage pour la route et autres)" et ne doit pas comprendre un assortiment complet. Les marchandises doivent être vendues dans des volumes ou des quantités maniables qui peuvent être portés par une seule personne et l’achat doit pouvoir se faire facilement et immédiatement ("en passant").
6.
6.1. La recourante conteste l’interprétation précitée de l’art. 26 al. 4 OLT 2. Elle estime qu’il suffit que l’entreprise se trouve dans un périmètre de gare, sans que cette dernière ne soit considérée comme "une grande gare". La recourante indique que l’autorité intimée mélange l’art. 26 et l'art. 26 a OLT 2; l’art. 26 * a *OLT 2 n’est, selon elle, pas applicable dans le cas d’espèce.
6.2. Comme il vient d’être précisé au consid. 5.2, cette interprétation est erronée dès lors qu’elle fait abstraction du fait que l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2 vise également des endroits avec une fréquentation non négligeable de voyageurs. Autrement dit, la simple existence d’une gare ne suffit pas pour ouvrir une filiale C.________. Si celle-ci n’est pas fréquentée par un nombre suffisant de voyageurs, cette surface de vente n’a plus de lien avec les transports publics et ne sert principalement qu’à couvrir les besoins d’autres personnes résidant dans la région.
6.3. Il convient ainsi en premier lieu d’examiner différents critères afin de déterminer si la gare de D.________ peut être considérée comme une "gare fréquentée par un nombre suffisant de voyageurs" au sens de l’art. 26 al. 4 OLT 2. Il est important de se référer au type de gare, à l’offre en transport public, à la situation, à la grandeur comme à la composition de la clientèle de la gare.
La gare de D.________ représente une gare de transit et possède deux voies de chemin de fer. En ce qui concerne l’offre en transports publics que propose la gare, cette dernière est desservie, du lundi au samedi, par la ligne S50/S51 Palézieux – Gruyères/Montbovon, passant notamment par la gare de Bulle. Les passagers désirant se rendre à Bulle depuis D.________ ont accès à une correspondance toutes les 30 minutes. Le temps d’attente entre les correspondances en direction de Palézieux est exactement le même. La gare de D.________ offre également la possibilité à ses voyageurs de se rendre à Vevey par le biais du bus 213, disponible également toutes les 30 minutes. En ce qui concerne l’offre en transports publics le dimanche, elle subit quelques modifications. La ligne S50 Palézieux – Montbovon est réduite à un train par heure, alors que la ligne S51 est totalement supprimée. En ce qui concerne l’offre en bus direction Vevey, elle est également réduite à un bus par heure. Il existe en outre une autre relation entre la gare de D.________ et le village des Paccots, à savoir le bus 492. Cette correspondance comporte 12 relations par jour du lundi au vendredi avec des horaires irréguliers. Le samedi et le dimanche, seuls 7 bus procèdent aux voyages en directions des Paccots depuis la gare à une heure d’intervalle minimum.
En outre, la situation de la gare est spéciale. La Commune de D.________ constitue effectivement l’un des pôles de développement d’importance cantonale. La proximité à la Riviera et à la Gruyère représente un atout pour la localité. En revanche, l’importance de la gare de D.________ n’est pas équivalente à celle de la localité. En effet, la gare ne présente pas le niveau de desserte et de destinations que l’on pourrait attendre d’une grande gare. A titre de comparaison, la gare de Palézieux est bien plus importante dans la région puisqu’elle assure des liaisons à fréquence élevée dans le canton de Vaud, notamment en direction de Genève-Aéroport avec un train direct, mais également dans le canton de Fribourg avec des trains en destination de Lucerne et Bulle. Si la situation de la gare de Palézieux pourrait cas échéant encore laisser penser que l’on est en présence d’une gare qui tombe sous le coup de l’art. 26 OLT 2, cela n’est en aucun cas possible pour la gare de D.________. Cette dernière ne correspond pas à un nœud ferroviaire d’importance régionale au vu du niveau des correspondances avec d’autres lignes ferroviaires ou d’autres types de transports publics ainsi que du nombre d’usagers la fréquentant, tant la semaine que le week-end.
La construction de la nouvelle gare et de la nouvelle voie de chemin de fer a certes permis l’introduction de la cadence à la demi-heure des trains entre Bulle et Palézieux. En revanche, malgré les travaux et la construction d’une nouvelle gare, le rôle et les caractéristiques de la gare de D.________ n’ont toutefois pas évolué. Il s’agit manifestement d’une gare de transit, c’est-à-dire un simple arrêt sur une ligne empruntée par les personnes désireuses de se rendre à Bulle ou à Palézieux. Or, l’affluence en gare n’est pas considérablement impactée par ces modifications. Les clients et voyageurs de la gare de D.________ représentent majoritairement des pendulaires utilisant les transports publics afin de se rendre à Bulle ou à Palézieux, pour ensuite prendre d’autres correspondances desservant d’autres villes. Ces pendulaires occupent les transports publics majoritairement du lundi au vendredi, justifiant ainsi la réduction des horaires de train le dimanche. Les besoins à satisfaire le dimanche par une gare fréquentée en grande majorité par des pendulaires sont ainsi différents de ceux d’une gare fréquentée avant tout par des touristes. Une partie des voyageurs du dimanche est certes composée de touristes qui se rendent aux Paccots. Cependant, cette catégorie ne peut représenter qu’une part infime des utilisateurs eu égard à la taille de la station des Paccots. En ce qui concerne les habitants des villages environnants, la plupart disposent également de gares comportant les mêmes correspondances, à l’image de Bossonnens, de Remaufens et de Semsales. Les villageois n’ont ainsi nullement besoin de se déplacer jusqu’à la gare de D.________, puisqu’ils sont tout autant desservis que celle-ci, à l’exception des bus à destination de Vevey et des Paccots.
Au vu de ce qui précède et du faible niveau de passage en train et bus, la gare de D.________ n’attire en aucun cas un flux de voyageurs important, et plus particulièrement le dimanche. Elle ne représente donc pas une gare d’importance régionale.
6.4. Compte tenu de ces circonstances, il faut encore examiner si un magasin C.________ peut bénéficier de la dérogation à l’obligation de solliciter une autorisation pour le travail du dimanche prévue par l’art. 4 OLT 2.
7.
La liste de contrôle pour le travail de nuit et du dimanche dans les entreprises de services aux voyageurs du SECO (ci-après : check-list SECO) indique que toutes les conditions mentionnées dans celle-ci doivent être réunies afin que les entreprises de services de voyageurs puissent occuper des travailleurs la nuit et le dimanche selon l’art. 26 OLT2 (Check-list SECO [disponible sous www.seco.admin.ch > Services et publications > Publication > Travail > Conditions de travail > Aide-mémoires et listes de contrôles, version juillet 2021 consultée à la date de l’arrêt]). Certaines de ses conditions concernent entre autres les marchandises, les volumes ou quantités maniables, la vente simple et ou encore la surface du magasin. Relativement à ce dernier critère, la check-list mentionne deux ordres de grandeur pour les surfaces: au maximum 120 m2 pour les commerces d’alimentation et au maximum 50 à 70 m2 pour les autres commerces proposant un service rapide ou un self-service sans autre conseil. La condition relative aux marchandises et prestations répondant principalement aux besoins des voyageurs énonce que l’élément déterminant pour apprécier si un assortiment répond principalement aux besoins des voyageurs est "l’impression générale que laisse l’entreprise". Divers critères doivent ainsi être respectés, notamment que le magasin ne doit pas proposer un assortiment complet, l’objectif étant d’éviter que les entreprises de service aux voyageurs ne se transforment en commerces spécialisés ou en véritables supermarchés.
En l’occurrence, le commerce litigieux présente la particularité d’être un grand magasin avec un assortiment complet pendant la semaine, dans lequel la surface de vente est réduite le dimanche. La surface du magasin C.________ représente un total de 1’075 m2; pour les horaires du dimanche, la surface de vente est diminuée à 400 m2. La recourante estime qu’il n’est pas de la compétence de l'inspection du travail, ni même du SECO, d'établir quelle surface est utile et nécessaire pour répondre aux besoins des voyageurs. Elle souligne que le Tribunal fédéral considère que le besoin des voyageurs doit s'interpréter au regard du type de gare, de la situation et de la grandeur de celle-ci ainsi que de sa clientèle et que la Haute Cour a ainsi déjà considéré qu'un commerce Migros d'une surface de 395 m2 en gare de Zurich devait être considéré comme couvrant les besoins des voyageur. Elle indique toutefois que cette jurisprudence n’est plus d’actualité tout en mentionnant divers exemples de commerces, bénéficiant d’une surface allant au-delà de 395 m2 précédemment cités, situés dans des grandes gares. Plus récemment, l’Office fédéral des transports (OFT) a jugé que la surface de vente de 280 m2 d’un commerce situé dans le périmètre de la gare de Renens était adaptée aux besoins des voyageurs compte tenu de l’importance de la gare (décision de l’OFT réf. BAV-012-2/24/1 du 25 mai 2022 consid. 4.2). Comme le souligne à juste titre la recourante, la surface mentionnée dans l’arrêt 2A_256/2001 du 22 mars 2002 – relatif à l’ouverture dominicale d’un magasin Migros en gare de Zurich – est à relativiser en raison de la date de l’arrêt. En revanche, il y a d’emblée lieu de constater qu’une comparaison entre l’affaire ici litigieuse et les deux affaires évoquées à l’instant n’est manifestement pas possible. On parle, dans l’une, de la plus grande gare de Suisse et dans l’autre, de l’une des gares les plus fréquentées de Suisse romande. Elles sont notamment toutes deux mentionnées dans la liste des gares à forte fréquentation de l’Ordonnance du DEFR, contrairement à la gare de D.________. La surface de vente de 400 m2 du magasin C.________ est ainsi manifestement totalement disproportionnée en considération de la fréquentation de la gare, notoirement diminuée le dimanche.
La condition relative aux marchandises et prestations indique que l’art. 26 al. 4 OLT 2 recherche expressément à ne pas autoriser l’implantation de supermarchés. En effet, les marchandises doivent répondre aux besoins des voyageurs, d’une manière relativement large au vu de la jurisprudence actuelle. Or, les supermarchés fournissent un choix de marchandise bien trop élevé, et ce même avec une limitation de la surface de vente, pour tomber dans le champ d’application de l’art. 26 al. 4 OLT 2. Ceci est notamment explicité par la création de filiales telles que "Coop Pronto", "Coop to go", "Migrolino", "Denner Express" ou "SPAR express" qui limitent considérablement l’offre en marchandises des grands centres commerciaux afin de répondre aux critères mentionnés. Ces concepts de petits magasins démontrent la volonté de s’orienter de manière reconnaissable sur le volume de trafic et de public d’une gare ainsi que sur les besoins des voyageurs. En l’espèce, C.________ possède, en contradiction avec ce qui vient d’être évoqué, les caractéristiques du supermarché, tant par sa surface totale (1'075 m2) que par sa marchandise. Une limitation de la surface et du choix de produits, comme proposé jusqu’à maintenant par la société n’est pas suffisante pour démontrer une volonté de répondre aux seuls besoins des voyageurs et permettrait difficilement d’assurer le respect des critères fixés par le SECO. Un tel fonctionnement comporte des risques importants de contournement de la législation sur le travail. Certaines photos démontrent par exemple le vaste choix de viande proposé par C.________ le dimanche. Un tel assortiment dépasse le besoin du voyageur au sens de l’art. 26 al. 4 OLT 2.
Partant, le magasin C.________ dépasse manifestement, en raison de la surface du magasin, de la marchandise proposée et de la taille de la gare de D.________, le cadre admissible pour admettre qu’il s’agit d’une entreprise bénéficiant de la dérogation découlant de l’art. 26 al. 1 et 4 OLT 2.
8.
La recourante estime que l’autorité intimée a violé son devoir de collaborer en ne faisant pas parvenir dans le délai ses observations à la Cour de céans, de sorte qu’elles doivent être retirées du dossier.
8.1. En vertu de l’art. 45 CPJA, l’autorité procède d’office aux investigations nécessaires pour établir les faits pertinents, sans être limitée par les allégués et les offres de preuves des parties (al. 1). Elle apprécie les allégués des parties et les preuves selon sa libre conviction (al. 2).
L’autorité doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n’apparaissent pas d’emblée dénués de pertinence (art. 59 al. 2 CPJA); La procédure devant le Tribunal cantonal étant régie par la maxime inquisitoire, la Cour de céans doit tenir compte de tous les faits pertinents connus au moment de sa décision, y compris ceux qui sont survenus après la notification du prononcé attaqué (Bovay, Procédure administrative, 2 éd. 2015, p. 222; dans le même sens cf. Camprubi, in Kommentar zum VwVG, art. 62 n. 9 et arrêt TF 2C_221/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.3 s’agissant de la PA).
Partant, il importe peu que les observations de l’intimée soient parvenues à la Cour de céans une fois le délai échu.
8.2. La jurisprudence admet que le droit d’être entendu n’empêche pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 124 I 208 consid. 4a).
En l’espèce, d’autres mesures d’instructions se révèlent inutiles. Au vu de la fréquence des trains et liaisons de bus, il est patent que le nombre de voyageurs exact qui fréquentent la gare de D.________ le dimanche est insuffisant pour admettre une filiale C.________, et ce même avec une surface de vente réduite le dimanche.
9.
Pour l’ensemble des motifs qui précèdent, il faut constater que l’autorité intimée n’a pas violé la loi et les divers principes régissant l’activité administrative; de surcroît, elle n’a commis aucun excès ou abus de son pouvoir d’appréciation. Aussi, sa décision doit être manifestement confirmée et le recours (603 2023 103) rejeté.
10.
Les frais de la procédure – fixés à CHF 3'000.- – sont mis à la charge de la recourante qui succombe, conformément à l’art. 131 CPJA.
Pour le même motif, il n’est pas alloué d’indemnité de partie.
la Cour arrête :
I. Le recours (603 2023 103) est rejeté.
Partant, la décision rendue le 19 mai 2023 par le Service public de l’emploi est confirmée.
II. Les frais de procédure, par CHF 3’000.-, sont mis à la charge de la recourante.
III. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie.
IV. Notification.
Cette décision peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA).
Fribourg, le 21 décembre 2023/jfr/swa
La Présidente
Le Greffier-stagiaire