603 2010-25
Arrêt du 27 juin 2012
IIIe cour administrative
composition
Présidente : Gabrielle Multone Juges : Marianne Jungo, Johannes Frölicher Greffier-adjoint : Yann Hofmann
parties
A.________SA, recourante
contre
Direction des institutions, de l'agriculture et des forêts, autorité intimée
Service de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires, unité ** Laboratoire cantonal, intimé**
objet
Santé publique
Recours du 17 février 2010 contre la décision du 26 janvier 2010
considérant en fait
A. Donnant suite à une dénonciation du Laboratoire cantonal de Zurich, le Service de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires, unité Laboratoire cantonal de Fribourg (ci-après: le SAAV) de Fribourg, a contesté le produit le "baume du cheval – pommade verte" auprès de la distributrice A.________SA, sise à B.________. Ce produit contient notamment du camphre et du salicylate de méthyle.
Par décision du 6 juillet 2009, le SAAV a ordonné à A.________SA de stopper sans délai la remise de ce produit aux commerces et d'entreprendre les démarches auprès de Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques (ci-après: Swissmedic) en vue de l'obtention d'une décision autorisant sa commercialisation. Le SAAV a, d'une part, contesté les dénominations "baume du cheval" et "pommade verte", parce qu'elles désignent en médecine vétérinaire, et subsidiairement en médecine humaine, une crème anti-douleur contenant exactement les mêmes composants que le produit de A.________SA. Il a, d'autre part, contesté l'étiquetage du produit, dès lors que les précautions d'emploi n'y figuraient pas dans les trois langues officielles.
Dans son opposition motivée du 9 juillet 2009, A.________SA a fait valoir que le "baume du cheval" était très répandu en Suisse ainsi qu'en Europe et était commercialisé en tant que cosmétique, conformément aux ingrédients contenus. Elle a toutefois accepté de supprimer la dénomination "pommade verte" de l'étiquette et d'y faire figurer les précautions d'emploi dans les trois langues officielles.
B. Interpelé par le SAAV, l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), le 6 octobre 2009, a estimé que le "baume du cheval" ne pouvait être commercialisé en Suisse sous cette dénomination en tant que cosmétique, parce que celle-ci désigne des produits déjà commercialisés en médecine vétérinaire et humaine.
Par décision sur opposition du 19 octobre 2009, le SAAV a rejeté l'opposition de A.________SA et confirmé sa décision du 6 juillet 2009.
C. En date du 22 octobre 2009, A.________SA a interjeté recours auprès de la Direction des institutions, de l'agriculture et des forêts (DIAF) contre la décision sur opposition du 19 octobre 2009.
Le 26 janvier 2010, la DIAF a rejeté le recours. Elle a en substance estimé que le "baume du cheval" n'était pas un médicament mais un cosmétique, et qu'il tombe sous le coup de la législation sur les denrées alimentaires. La Direction a retenu que le produit en question pouvait être confondu avec le produit thérapeutique vétérinaire "pommade verte forte".
D. Agissant le 17 février 2010, A.________SA a interjeté recours auprès du Tribunal cantonal contre la décision de la DIAF, en concluant implicitement à son annulation. La recourante fait valoir que ce produit est en vente libre en Suisse ainsi qu'en Europe et qu'il doit être considéré comme un cosmétique. A son avis, son produit avec la dénomination le "baume du cheval" devrait être autorisé en Suisse en application du principe "Cassis-de-Dijon".
E. Le 17 mars 2010, l'autorité intimée a indiqué n'avoir aucune observation à formuler et a conclu au rejet du recours en se référant aux motifs de sa décision.
Interpellée par le Tribunal cantonal, Swissmedic a, le 20 janvier 2012, refusé de prendre position, dès lors que A.________SA entend commercialiser le produit en cause en tant que cosmétique. Elle précise toutefois qu'elle partage a priori l'avis de la Direction, selon lequel la préparation "baume du cheval" – dans sa présentation actuelle et avec cette dénomination – devrait être considérée comme un médicament.
F. Le 6 février 2012, A.________SA s'est déterminée sur l'avis exprimé par Swissmedic. A son avis, le "baume du cheval" ne saurait être considéré comme un médicament, dans la mesure où il ne contient pas plus de 3% d'huiles essentielles, ne comporte aucune mention thérapeutique sur son étiquette et est en vente libre dans certaines grandes surfaces.
en droit
1. a) Déposé dans le délai et les formes prescrits et l'avance de frais requise ayant été versée en temps utile, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) en relation avec l'art. 12 de la loi sur la sécurité alimentaire (LSA; RSF 821.303.1).
b) Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Attendu qu'aucune des situations prévues aux lettres a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée en l'espèce, le Tribunal cantonal ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise.
2. Dans sa décision du 6 juillet 2009, le SAAV a, d'une part, contesté les dénominations "baume du cheval" et "pommade verte" utilisées pour le produit en cause et, d'autre part, contesté son étiquetage dans la mesure où les précautions d'emploi n'y figuraient pas en italien. Dans son opposition du 9 juillet 2009, la recourante a accepté de supprimer la dénomination "pommade verte" de l'étiquette et d'y faire figurer les précautions d'emploi dans les trois langues officielles.
Seule demeure donc litigieuse la question de savoir si la préparation en cause peut être commercialisée sous la dénomination "baume du cheval".
3. a) La recourante soutient que le produit le "baume du cheval" doit être considéré comme un cosmétique et que sa commercialisation doit être autorisée avec cette dénomination.
Il s'agit donc, à titre liminaire, de déterminer si le "baume du cheval" commercialisé par la recourante est un médicament ou un cosmétique.
b) Les médicaments sont soumis à la loi fédérale sur les produits thérapeutiques (LPTh; RS 812.21). Ils sont définis, à l'art. 4 al. 1 let. a LPTh, comme des produits d'origine chimique ou biologique destinés à agir médicalement sur l'organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des blessures et des handicaps.
Les denrées alimentaires et les objets usuels sont par contre soumis à la loi fédérale sur les denrées alimentaires et objets usuels (LDAl; RS 817.0), laquelle ne s'applique pas aux substances et produits soumis à la LPTh (art. 2 al. 4 let. b LDAl). Les denrées alimentaires sont des produits nutritifs (art. 3 al. 1 LDAl). On entend par objets usuels et biens de consommation (objets usuels), les objets qui ne sont pas présentés comme produits thérapeutiques et qui entrent dans l'une des catégories de produits suivantes: a. objets en rapport avec la fabrication, l'utilisation ou l'emballage des denrées alimentaires (p. ex. appareils, vaisselle ou matériel d'emballage); b. produits de soins corporels et cosmétiques, ainsi qu'objets qui, par l'usage auquel ils sont destinés, entrent en contact avec les muqueuses buccales; c. vêtements, textiles et autres objets (p. ex. bracelets de montre, perruques et bijoux) qui, par l'usage auquel ils sont destinés, entrent en contact avec le corps; d. objets destinés à l'usage des enfants (p. ex. jouets, matériel didactique, matériel de peinture et de dessin); e. bougies, allumettes, briquets et articles de farces et attrapes; f. objets et matériaux destinés à l'aménagement et au revêtement des locaux d'habitation, à moins qu'ils ne soient soumis à d'autres législations (art. 5 LDAl).
Selon l'art. 35 al. 1 de l'ordonnance sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODAlOUs; RS 817.02), un produit cosmétique consiste en toute substance ou préparation destinée à être mise en contact avec les diverses parties superficielles du corps humain (épiderme, systèmes pileux et capillaire, ongles, lèvres et organes génitaux externes) ou avec les dents et les muqueuses buccales en vue, exclusivement ou principalement, de les nettoyer, de les parfumer, d'en modifier l'aspect, de les protéger, de les maintenir en bon état ou de corriger les odeurs corporelles. Conformément aux art. 35 al. 4 ODAIOUs et 2 al. 2 de l'ordonnance du DFI sur les cosmétiques (OCos; RS 817.023.31), l'annexe 3 de l'OCos prévoit que la concentration maximale autorisée en huiles essentielles et leurs composants en général dans le produit cosmétique fini est de 3.0%.
c) Le produit "baume du cheval" commercialisé par la recourante est présenté comme produit cosmétique, destiné à être mis en contact avec les diverses parties superficielles du corps humain et contient une concentration en huiles essentielles inférieure à la limite fixée par l'annexe 3 de l'OCos. En sa qualité d'objet usuel, ce produit est ainsi soumis à la LDAl.
4. Selon l'art. 18 LDAl, intitulé interdiction de la tromperie, la qualité prônée ainsi que toutes les autres indications sur une denrée alimentaire doivent être conformes à la réalité (al. 1). La publicité pour les denrées alimentaires ainsi que leur présentation et leur emballage ne doivent pas tromper le consommateur (al. 2). Sont réputées trompeuses notamment les indications et les présentations propres à susciter chez le consommateur de fausses idées sur la fabrication, la composition, la qualité, le mode de production, la conservabilité, la provenance, des effets spéciaux et la valeur de la denrée alimentaire (al. 3).
L'art. 10 ODAlOUs précise la notion de tromperie. Selon son al. 1, les dénominations, les indications, les illustrations, les conditionnements, les emballages et les inscriptions qui figurent sur les conditionnements et sur les emballages, ainsi que la présentation et la publicité des denrées alimentaires doivent correspondre à la réalité et exclure toute possibilité de tromperie quant à la nature, à la provenance, à la fabrication, au mode de production, à la composition, au contenu et à la durée de conservation de la denrée alimentaire en question.
En vertu de l'al. 2 de cette disposition, sont notamment interdites:
les indications relatives à des effets ou à des propriétés que la denrée alimentaire ne possède pas, d'après l'état des connaissances scientifiques, ou qui ne sont pas suffisamment établis de manière scientifique;
les indications suggérant qu'une denrée alimentaire possède des propriétés particulières, alors que toutes les denrées alimentaires semblables possèdent ces propriétés; sont admises les mentions relatives: 1. aux prescriptions s'appliquant à une catégorie de denrées alimentaires (production respectueuse de l'environnement, élevage conforme à l'espèce, sécurité des denrées alimentaires par exemple), 2. aux propriétés caractérisant les produits d'une certaine catégorie de denrées alimentaires;
les mentions de toute nature, prêtant à une denrée alimentaire des propriétés favorisant la prévention, le traitement ou la guérison d'une maladie humaine, ou présentant cette denrée comme un produit amaigrissant, ou encore suggérant qu'elle possède des propriétés analogues; sont toutefois admises les mentions relatives à l'addition de substances essentielles ou physiologiquement nutritives utiles du point de vue de la santé publique (art. 18);
les présentations de toute nature suggérant qu'une denrée alimentaire est un produit thérapeutique (… etc.).
L'art. 31 ODAlOUs précise encore que l'étiquetage, la publicité et l'emballage des objets usuels doivent être conçus de manière à prévenir tout risque d'utilisation présentant un danger pour la santé humaine (al. 1). Est interdite toute mention attribuant aux objets usuels des propriétés curatives, lénitives ou préventives (p. ex. des propriétés médicinales ou thérapeutiques, des effets désinfectants ou anti-inflammatoires, des recommandations d'un membre du corps médical) (al. 3).
b) Selon le Message n° 89.011 du 30 janvier 1989 du Conseil fédéral concernant la loi sur les denrées alimentaires et les objets usuels (FF 1989 I p. 849 ss), l'une des priorités de la loi est de protéger les consommateurs contre les tromperies, pour autant qu'elles soient en rapport avec des denrées alimentaires (p. 873) (…) La protection contre les tromperies comporte en premier lieu l'obligation de donner des indications sur les denrées alimentaires qui soient conformes à la vérité et de présenter celles-ci de manière à ce que le consommateur ne soit pas trompé dans son attente. Ces dispositions, destinées en premier lieu à la protection des consommateurs, profitent également aux fabricants, commerçants et vendeurs honnêtes; elles constituent pour eux une protection contre une pratique déloyale de la part de la concurrence (p. 874).
Selon le Message, la tromperie porte en fait essentiellement sur les attentes du consommateur et l'obtention d'un avantage économique par l'emploi d'une marchandise de qualité inférieure, mais qui n'est pas forcément plus mauvaise, sous l'angle de la physiologie de la nutrition, que ce que l'on serait en droit d'attendre d'après la réclame ou la présentation du produit (…). La tromperie implique le fait d'induire sciemment en erreur. On veut ainsi, par une fausse information, influencer les idées et les actes d'une autre personne (le consommateur) dans un but précis (la décision d'acheter). C'est pourquoi la loi fixe comme principe que les denrées alimentaires doivent répondre à ce que le consommateur est en droit d'attendre. Il faut cependant relever que toute attente subjective ou peu commune ne peut entrer en considération. Seule est protégée l'attente justifiée ou, en d'autres termes, celle que l'on peut admettre raisonnablement en considérant les circonstances et les motifs compréhensibles entrant en ligne de compte. En font partie les attentes portant sur un état de la marchandise conforme aux prescriptions, une certaine qualité, le cas échéant certains effets et des pratiques prévalant dans le commerce (p. 889). On ne vise cependant pas toute présentation attirant l'attention sur un produit et dont l'exagération peut être décelée par un consommateur avisé (p. 890). L'interdiction de la tromperie s'applique aussi bien aux tromperies à des fins économiques, qui s'expriment par des avantages acquis aux dépens d'autrui, qu'aux tromperies entraînant des conséquences nuisibles pour la santé (cf. ATF 103 IV 122 ss). L'écart entre la réalité et l'apparence doit être déterminant dans la décision du consommateur (p. 890).
Le Message souligne en outre que les denrées alimentaires peuvent également avoir une action curative. C'est la raison pour laquelle il convient de délimiter les législations sur les denrées alimentaires et sur les médicaments.Une telle séparation est importante (…) notamment aussi parce que cette délimitation permet d'exclure en principe les médicaments à l'usage de l'homme du champ d'application de la législation sur les denrées alimentaires. Cela signifie qu'une marchandise échappe au contrôle des denrées alimentaires lorsqu'elle est prônée et vendue comme médicament, même si de par ses autres propriétés elle est au fond une "denrée alimentaire" et consommée comme telle (p. 875).
c) Selon le Tribunal fédéral, il faut limiter toute publicité se référant à la santé de l'être humain pour les denrées alimentaires, non pas uniquement aux motifs de la protection de la santé des personnes ou de la loyauté commerciale, mais en raison déjà d'une séparation claire des champs d'application de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques et de la loi fédérale sur les denrées alimentaires et objets usuels (ATF 127 II 91 cons. 4b; arrêt du Tribunal fédéral 2A.743/2004 du 30 juin 2005). En outre, il existe un intérêt public manifestement pertinent à pouvoir clairement distinguer une denrée alimentaire, à l'exemple d'un produit cosmétique, d'un produit thérapeutique. Le Tribunal fédéral a précisé que ces principes s'appliquent d'une part au descriptif du produit et d'autre part, à plus forte raison, à sa dénomination. Sont notamment interdits des renvois à des méthodes thérapeutiques visant le traitement, la prévention ou le soulagement de maladies. L'effet indésirable ne provient pas nécessairement de renvois exprès à des maladies ou à des traitements, mais peut simplement résulter de l'impression laissée au consommateur moyen (arrêt du Tribunal fédéral 2A.693/2005 du 28 août 2006 consid. 3.2, 3.3 et 4.2).
d) En l'occurrence, il convient d'examiner si, comme l'a retenu l'autorité intimée, la dénomination "baume du cheval" peut être trompeuse pour le consommateur parce qu'elle lui donne l'impression qu'il s'agit d'un produit thérapeutique.
Le produit "pommade verte forte" a été créé en Allemagne en 1927. C'est une préparation thérapeutique, plus précisément un anti-inflammatoire non stéroïdien contenant du méthylsalicylate, du camphre, de la pommade préparée à base de peuplier, ainsi que le colorant E110.
Le produit "baume de cheval" ("Pferdesalbe" ou "Rosssalbe" en allemand), qui contient du camphre et du salicylate de méthyle, est aujourd'hui commercialisé par la société Virbac et son usage est exclusivement réservé au traitement médical vétérinaire (www.pharmawiki.ch/ wiki/index.php?wiki=Ross-Salbe). Pour un être humain, des interactions médicamenteuses sont possibles, avec le méthotrexate ou certains antihypertenseurs notamment, et une insuffisance rénale peut survenir (cf. la revue médicale spécialisée Forum Médical Suisse n° 9/2009, p. 188 à 190, www.medicalforum.ch). Cette préparation thérapeutique peut donc nuire à la santé de l'être humain, si elle est consommée au mépris de certaines règles de prudence ou de manière abusive.
Or, le produit "pommade verte forte" est également appelé "pommade de cheval" et est, sous cette dénomination très proche de celle en cause, manifestement très populaire dans les régions rurales (cf. site de la revue médicale spécialisée Forum Médical Suisse n° 9/2009). De plus, la composition de la "pommade verte forte/pommade de cheval" et du "baume du cheval" (camphre, salicylate de méthyle), les indications relatives à leur application (massage, faire pénétrer/appliquer plusieurs fois par jour) et leurs effets olfactif et sensitif présentent de significatives similarités. En outre, de par sa ressemblance avec les dénominations "baume du tigre" et "baume Esco forte", médicaments à usage humain (cf. www.compendium.ch sous "Tiger balm" et www.ch.oddb.org), l'appellation litigieuse manifestement susceptible de provoquer des confusions. Il en va par ailleurs de même, comme l'a relevé l'autorité intimée, de la raison sociale de la recourante, qui fait référence à la pharmacie, à savoir la science des médicaments (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.693/2005 du 28 août 2006 consid. 3.2, 3.3 et 4.2).
Force est dès lors d'admettre, avec l'autorité intimée, que la dénomination choisie par la recourante peut prêter à confusion et induire le consommateur moyen en erreur au sens des art. 18 LDAl et 10 al. 2, 3ème par., ODAlOUs. Le consommateur moyen pourrait ainsi, d'une part, acheter le produit de la recourante en pensant se procurer le produit thérapeutique; or, cela contreviendrait à la loyauté des échanges commerciaux et à la protection des consommateurs, ainsi qu'à la protection de la santé des animaux soignés à l'aide du produit en cause auxquels on n'administrerait pas le traitement thérapeutique escompté. Le consommateur moyen pourrait, d'autre part, faire usage ou recommander à autrui l'usage du produit thérapeutique "pommade verte forte", destiné aux animaux, en pensant appliquer un baume cosmétique, ce qui exposerait cette personne ou la personne conseillée aux risques susmentionnés pour la santé.
e) L'autorité intimée n'a donc en rien excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que l'interdiction de commercialisation du produit litigieux, sous la dénomination sollicitée, se justifiait au regard de la protection de la santé des personnes et du principe de la séparation des champs d'application des LDAl et LPTh.
5. a) La recourante fait valoir que son produit avec la dénomination le "baume du cheval" doit être autorisé dans toute la Suisse en application du principe "Cassis-de-Dijon". Elle avance, à ce propos, que des préparations, dont le contenu et la dénomination sont similaires à ceux de son produit, sont en vente libre en Allemagne et dans d'autres cantons de Suisse.
b) L'art. 2 al. 1 de la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) garantit à toute personne le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'art. 3 LMI. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c). Par intérêts publics prépondérants, on entend en particulier la protection de la vie et de la santé de l'être humain (art. 3 al. 2 let. a LMI). Les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque (art. 3 al. 3 LMI) la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance (let. a), il est tenu compte des attestations de sécurité ou des certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance (let. b), le siège ou l'établissement au lieu de destination ne constitue pas une condition pour pouvoir y exercer une activité lucrative (let. c). Enfin, selon l'art. 3 al. 4 LMI, les restrictions visées au 1er alinéa ne doivent en aucun cas constituer un obstacle déguisé aux échanges, destiné à favoriser les intérêts économiques locaux.
Selon l'art. 3 al. 3 let. a LMI, les restrictions à la liberté d'accès au marché répondent au principe de la proportionnalité notamment lorsque la protection recherchée ne peut pas être obtenue au moyen des prescriptions applicables au lieu de provenance. Cette exigence est fondée sur le principe dit "Cassis-de-Dijon", tiré de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (arrêt de la CJCE du 20 février 1999, Rewe-Zentral AG contre Bundesmonopolverwaltung für Branntwein 120/78, Rec. 1979, p. I-649; arrêt de la CJCE du 15 décembre 1993, Hünermund, 292/92, Rec. 1993, p. I-6787), qui constitue l'un des fondements essentiels de la loi sur le marché intérieur. Selon ce principe, l'autorisation de commercialisation de marchandises, de services et d'autres activités lucratives doit être régie par les prescriptions en vigueur au lieu de provenance. Adapté à cette occasion au cadre juridique suisse, il établit la présomption que les conditions d'autorisation cantonales pour l'exercice de certaines activités lucratives bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie sont équivalentes, de sorte que la personne qui a obtenu l'autorisation d'exercer une activité ou de vendre une marchandise dans un canton peut respectivement la pratiquer ou la vendre dans tous les cantons, à moins qu'il ne soit démontré, dans un cas particulier, que la présomption n'est pas exacte, d'éventuels intérêts publics prépondérants demeurant en principe réservés (Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur le marché intérieur; FF 1995 I 1193 ss, p. 1194, 1236 et 1243; ATF 128 I 295 consid. 4c/bb; 125 I 474 consid. 3).
c) En l'occurrence, ces dispositions et le principe "Cassis-de-Dijon" en particulier ne sont manifestement pas applicables. La recourante a son siège à B.________, dans le canton de Fribourg et n'est donc pas un offreur externe. Les lieux de provenance et de destination au sens des dispositions précitées sont ainsi identiques. Il ne s'agit donc pas en l'occurrence d'appliquer le principe de la liberté d'accès au marché définie à l'art. 2 al. 1 LMI, mais d'examiner si la condition principale préalable à son application est remplie. L'autorité administrative n'a en effet examiné que s'il y avait lieu d'autoriser – dans le canton de provenance, à savoir Fribourg – le commerce du produit litigieux sous l'appellation "baume du cheval". La recourante ne saurait donc tirer quelque argument du principe susmentionné. Elle n'a par ailleurs jamais prétendu disposer, pour son produit, d'une autorisation de commercialisation émanant d'un autre canton.
En tout état de cause, comme constaté précédemment (cf. ci-dessus 3d), l'interdiction de commercialisation du produit litigieux, sous la dénomination prévue, est indispensable à la protection de la santé des personnes (cf. art. 3 al. 2 let. a LMI) ainsi qu'à la loyauté des échanges commerciaux et la protection des consommateurs (cf. art. 3 al. 2 let. c LMI); elle respecte en outre le principe de la proportionnalité, dans la mesure où aucune mesure moins incisive ne saurait garantir les intérêts poursuivis (cf. art. 3 al. 3 LMI).
6 a) Le 1er juillet 2010, est entré en vigueur le nouvel art. 16a de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce (LETC; RS 946.51), prescrivant que les produits peuvent être mis sur le marché s'ils satisfont aux prescriptions techniques de la Communauté européenne (CE) et, lorsque le droit de la CE n'est pas harmonisé ou ne fait l'objet que d'une harmonisation incomplète, aux prescriptions techniques d'un Etat membre de la CE ou de l'Espace économique européen (EEE) (let. a) et s'ils sont légalement sur le marché de l'Etat membre de la CE ou de l'EEE visé à la let. a.
La "clé de voûte" de cette loi est l'application autonome, par la Suisse, du principe "Cassis-de-Dijon" à certaines importations de la CE et de l'EEE. Par entraves techniques au commerce, on entend les obstacles aux échanges internationaux de produits qui résultent de prescriptions ou de normes techniques différentes, de leur application divergente ou de la répétition d'essais ou d'homologations déjà effectués à l'étranger (cf. Message concernant la révision partielle de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce du 25 juin 2008, FF 2008 6643, p. 1).
La mise sur le marché de denrées alimentaires, qui remplissent les conditions prévues à l'art. 16a al. 1 LETC mais ne satisfont pas aux prescriptions techniques suisses, est soumise à l'autorisation de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). L'art. 16d LETC renvoie expressément aux intérêts publics prépondérants exposés à l'art. 4 al. 4 de cette loi.
L'art. 19 LETC dispose au demeurant que les organes d'exécution ont la compétence de prendre des mesures si un produit ne satisfait pas aux prescriptions techniques. Ils sont notamment habilités à retirer un produit du marché. L'art. 20 LETC prévoit des compétences similaires pour les autorités chargées de surveiller les produits fabriqués conformément à des prescriptions techniques étrangères.
Selon l'art. 4 LETC, les prescriptions techniques (qui portent notamment en application de l'art. 3 let. b LETC sur la composition, les caractéristiques, l'emballage, l'étiquetage [dont fait partie la dénomination même du produit, cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.693/2005 du 28 août 2006] ou le signe de conformité des produits) sont formulées de manière à ne pas engendrer d'entraves techniques au commerce. A cette fin, elles sont élaborées de manière à être compatibles avec celles des principaux partenaires commerciaux de la Suisse (art. 4 al. 1). Il ne peut être dérogé au principe de l'al. 1 que si: des intérêts publics prépondérants l'exigent (art. 4 al. 3 let. a); la dérogation ne constitue ni un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée aux échanges (let. b); le principe de proportionnalité est respecté (let. c). L'al. 4 let. b de cette disposition précise que la protection de la vie et de la santé de l'être humain, des animaux et des végétaux constitue un intérêt public au sens de l'art. 4 al. 3 let. a.
Force est de relever d'emblée qu'en l'espèce le principe de la non discrimination des producteurs suisses est respecté dans la mesure où les prescriptions techniques divergentes doivent être appliquées indifféremment aux produits suisses et à l'ensemble des produits importés. La recourante ne saurait donc valablement se prévaloir de l'art. 16b LETC, qui l'autoriserait à mettre son produit sur le marché conformément aux prescriptions européennes. Il ressort en effet du rapport du Conseil fédéral sur l'examen des divergences entre les prescriptions techniques suisses et le droit en vigueur dans la CE, pris en exécution des postulats 05.3122 du groupe socialiste et 06.3151 Baumann du 31 octobre 2007 en vu de l'introduction du principe "Cassis-de-Dijon", qu'il y a une différence entre les prescriptions techniques de la CE et celles de la Suisse en ce qui concerne la délimitation des denrées alimentaires par rapport aux produits thérapeutiques. Les prescriptions suisses relatives à cette délimitation, consistant en l'interdiction pour les denrées alimentaires d'être présentées comme médicaments, sont vouées à la protection de la vie et de la santé de l'être humain, ainsi que la protection des consommateurs et de la loyauté dans les transactions commerciales. Elles visent par conséquent à protéger un intérêt public prépondérant. Aussi, il a été décidé de ne pas harmoniser la législation suisse au droit en vigueur dans la CE. La distinction subtile opérée par le Tribunal fédéral entre denrées alimentaires et produits thérapeutiques est ainsi appelée à perdurer. En application des art. 19 et 20 LETC, il est possible que l'organe de contrôle interdise la mise sur le marché d'un produit en provenance de la CE ne remplissant pas les conditions prévues aux art. 18 LDAl et 10 ODAlOUs. Force est dès lors d'admettre que la vente d'un produit similaire au produit litigieux en Allemagne ne peut pas profiter à la recourante.
7. a) La recourante invoque enfin, implicitement, une inégalité de traitement par rapport à certaines grandes surfaces vendant un produit de contenu et de dénomination identiques ou similaires.
b) A l'instar de l'autorité intimée, il sied de rappeler que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut sur celui de l'égalité de traitement (ATF 126 V 390 consid. 6a). En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité de traitement, lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle l'aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question; le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (arrêt du Tribunal fédéral 2P.16/2005 du 9 août 2005 consid. 7.1; ATF 127 II 113 consid. 9 et les références citées). Tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce, l'autorité intimée ayant, dans la décision entreprise, expressément manifesté son intention d'appliquer la loi de manière égale dans tout le canton.
Au surplus, il peut être renvoyé à l'art. 19 al. 5 LETC, qui prescrit qu'un organe d'exécution cantonal qui a contrôlé un produit peut demander à l'organe d'exécution fédéral de rendre une décision de portée générale, et à l'art. 21 LETC, selon lequel l'échange des informations entre les autorités cantonales et fédérales. On constate, à la lecture de ces dispositions, que les organes d'exécution disposent des moyens nécessaires pour garantir une application uniforme du droit en la matière. Dans la mesure où la mise sur le marché de denrées alimentaires est régie par le principe du contrôle autonome, il apparaît inévitable que des produits non conformes au droit peuvent être mis en vente (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.743/2004 du 30 juin 2005 consid. 6). Se prévaloir simplement de la mise sur le marché de produits similaires non conformes au droit ne saurait dès lors en aucun cas suffire; il apparaît au contraire nécessaire pour un distributeur d'apporter des indices concrets laissant penser que les autorités ont pour pratique de tolérer une situation illégale et de persévérer dans cette pratique. Or, rien n'indique que tel soit le cas, tant au niveau cantonal qu'au niveau fédéral (cf. à ce sujet les prises de position de l'OFSP et de Swissmedic).
8. a) Mal fondé, le recours doit être rejeté.
b) Vu l'issue du recours, les frais de procédure sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 13 CPJA).
la Cour arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. Les frais de procédure, par 1'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance effectuée.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les trente jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de trente jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).
Givisiez, le 27 juin 2012/JFR/yho
Le Greffier-adjoint : La Présidente :
Communication.