602 2022 65 - Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal

**Tribunal cantonal ** TC Page 1 de 15

602 2022 65 602 2022 66

Arrêt du 26 mars 2024 IIeCour administrative

Composition

Président :Johannes Frölicher Juges :Vanessa Thalmann, Christian Pfammatter Greffier :Julien Delaye

Parties

A.________ SA,recourante, représentée par Me Markus Jungo, avocat, contre Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l’environnement,autorité intimée

Objet

Protection de l'environnement. Constitution d'une garantie financière art. 32dbis LPE Recours du 11 février 2022 contre la décision du 2 février 2022

Considérant en fait

A. Propriété de l'Etat de Fribourg, le site de La Pila, sis sur le territoire de la commune de Hauterive (FR), a été exploité entre 1952 et 1973 par la Ville de Fribourg comme décharge d'ordures ménagères. Il recueillait également des déchets de constructions, des déchets artisanaux et des déchets industriels des entreprises de la région. Le site nécessite un assainissement du point de vue de la protection des eaux de surface, conformément à l'art. 10 de l'ordonnance du 26 août 1998 sur l'assainissement des sites pollués (ordonnance sur les sites contaminés, OSites; RS 814.680), en raison de concentrations excessives de polychlorobiphényles (PCB) dans les eaux souterraines s'écoulant dans la rivière de la Sarine. Il ressort en effet des rapports successifs établis depuis septembre 2004 que la teneur en PCB sur le site dépasse 1'000 parties par million (ppm) et affecte tout le corps de la décharge. Une quantité aussi massive de polluants ne s'explique que par l'apport de déchets artisanaux et industriels, notamment sous forme de PCB liquide. Sur la base d'une étude du 31 mai 2018, qui présentait plusieurs variantes d'assainissement, et en accord avec l'Office fédéral de l'environnement, la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement (DIME) s'est déterminée le 20 décembre 2021 en faveur d'un assainissement avec excavation totale de la zone haute de la décharge pour un coût moyen de CHF 150'000'000.- (pour une présentation plus détaillée des faits, voir arrêt TC FR 602 2020 147/148 du 12 juillet 2023, notifié à la recourante, qui traite spécifiquement ces aspects du litige et qui est réputé partie intégrante du présent arrêt).

B. En juin 2009, la DIME a ouvert une procédure formelle visant à établir les faits relatifs à la responsabilité des personnes impliquées dans la pollution du site de La Pila et à déterminer la répartition des coûts liés à l'assainissement en application de l'art. 32d de la loi du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01). Dans le cadre de l'instruction, sur la base d'indices retrouvés dans la décharge, de témoignages et d'une étude historique, elle a considéré que la présence de quantités massives de PCB dans la décharge était due pour l'essentiel aux apports de déchets industriels liés à la fabrication de condensateurs par l'entreprise B.________ SA, qui était la principale consommatrice de PCB en Suisse depuis les années 1950 et jusqu'à l'interdiction du produit dans les années 1970. Les quantités utilisées se calculaient en tonnes (120 tonnes en 1972). Dans la mesure où, en 1992, B.________ SA avait fusionné avec la société C.________ SA, devenue par la suite D.________ SA, puis A.________ SA, cette dernière entité a été considérée comme étant la successeure de B.________ SA.

Le 8 octobre 2020, la DIME a rendu une décision au terme de laquelle elle a estimé que la pollution du site de l'ancienne décharge de La Pila a été causée par:

• la Ville de Fribourg, exploitante de la décharge, en tant que perturbatrice par comportement, à raison de 45 %;

• A.________ SA, déposante des déchets pollués, en tant que perturbatrice par comportement, à raison de 25 %;

• l'Etat de Fribourg, propriétaire du site et autorité de surveillance en matière de décharge, en tant que perturbateur par situation et comportement, ainsi que pour la prise en charge des frais de défaillance des perturbateurs inconnus, à raison de 30 %.

Sur cette base, compte tenu des frais encourus au 31 décembre 2019 qui s'élevaient à cette date à CHF 21'432'186.-, desquels il convenait de déduire les indemnités versées par la Confédération à raison de CHF 6'707'251.- pour un total de CHF 14'724'935.-, elle a condamné la Ville de Fribourg au paiement de CHF 6'626'220.76, A.________ SA au paiement de CHF 3'681'233.75 et l'Etat de Fribourg au paiement de CHF 4'417'480.50. Les frais de procédure, par CHF 4'600.-, ont été mis à la charge des perturbateurs proportionnellement à leur part de responsabilité.

C. Par arrêt du 12 juillet 2023, le Tribunal cantonal a rejeté les recours déposés par la Ville de Fribourg (procédure 602 2020 147) et par A.________ SA (procédure 602 2020 148). Il a confirmé la part de responsabilité attribuée à chaque recourante (45 % pour la Ville et 25 % pour A.________ SA). S'agissant plus particulièrement de cette dernière société, il a retenu en substance ce qui suit:

1. Tout d'abord, il a écarté le grief selon lequel A.________ SA ne serait pas la successeure de B.________ SA. Il a constaté à ce propos que, suite à la fusion de 1992, C.________ SA a repris les actifs et passifs de B.________ SA, pour devenir sa successeure universelle. Dès lors que cette société a modifié sa raison sociale en 1997 pour devenir D.________ SA, puis A.________ SA, il apparaît clairement que cette dernière est tenue par les obligations environnementales de B.________ SA. Face à cette constatation, il appartenait à l'intéressée de démontrer que, nonobstant la ligne directe qui la relie à B.________ SA, elle n'assume pas de responsabilité en lien avec la production de condensateurs. Or, incapable de produire le moindre indice sérieux, elle n'a pas réussi à rendre vraisemblable que la vente de la section "grands condensateurs" à E.________ SA en 1980 impliquait également un transfert des passifs. Il est ainsi conforme au droit de lui faire supporter les conséquences de l'échec de la preuve. La situation est encore plus claire avec la section "petits condensateurs" vendue à F.________ GmbH en 1996. Dans ce cas, la simple lecture du contrat passé avec cette société montre que seuls les actifs ont été vendus.

2. Le Tribunal cantonal n'a pas non plus suivi la recourante qui affirmait que son comportement de productrice de déchets n'est pas une cause immédiate de la pollution, mais se situe uniquement dans une relation de causalité naturelle, insuffisante pour engager sa responsabilité sur la base de l'art. 32d LPE. Se fondant sur la jurisprudence, la Cour a jugé que le lien de causalité doit être considéré comme immédiat lorsque la cause elle-même a franchi les limites de la mise en danger. En l'occurrence, le fait d'apporter des fûts de déchets, dont il est désormais avéré qu'ils étaient hautement toxiques, dans une décharge ordinaire constitue en lui-même une cause immédiate de la pollution dès lors que ce comportement franchit clairement les limites d'une mise en danger objective. Ce n'est pas la position de productrice de déchets de B.________ SA qui entraîne sa responsabilité, mais celle de déposante de ses déchets spéciaux dans un lieu qui s'est avéré totalement inadapté à leur traitement adéquat. Du moment que la responsabilité de l'art. 32d LPE est une responsabilité causale, indépendante d'une faute, il importe peu qu'au moment où B.________ SA s'est débarrassée de ses déchets de PCB, elle en ignorait la toxicité précise. En sa qualité de successeure universelle de cette entreprise, A.________ SA est donc bien perturbatrice par comportement et peut être appelée à participer aux frais d'assainissement de la décharge.

3. La Cour a ensuite considéré, sur la base des investigations effectuées par la DIME, que cette dernière avait correctement établi les faits en fixant le cercle des perturbateurs et en retenant que B.________ SA était l'entité qui avait déposé l'essentiel des déchets de PCB dans la décharge. Sur la base de son instruction fouillée et faute d'indice objectif contraire, l'autorité pouvait raisonnablement admettre que les autres entités mentionnées en cours de procédure, notamment dans l'investigation historique, n'avaient déposé de tels déchets que de manière très marginale. Elle n'avait donc pas violé la loi, ni les limites de son pouvoir d'appréciation, en mettant un terme à son instruction et en intégrant ces apports dispersés dans la catégorie des perturbateurs inconnus. Au demeurant, le pourcentage de 5 % de responsabilité de ces derniers n'est pas négligeable puisque, ramené aux seuls déposants de déchet (30 % du tout), il représente 16.66 % contre 83.33 % à A.________ SA (25 % du tout) alors même qu'aucun élément concret ne vient attester d'un acte de dépôt effectif de PCB dans la décharge par des inconnus.

4. Une fois constaté que B.________ SA était de loin la principale déposante de déchets toxiques, la DIME n'avait pas à déterminer les quantités précises de PCB dont elle s'est débarrassée dans la décharge. De plus, dès lors que les produits toxiques qu'elle a apportés ont pollué aux PCB les autres déchets présents dans la décharge, il est normal que sa part de responsabilité se réfère à l'assainissement complet du site et ne se limite pas aux seuls frais d'incinération théoriques des PCB. Un tel procédé ne serait d'ailleurs pas envisageable dans la pratique puisque les PCB sont mélangés avec les autres déchets présents sur le site.

5. Le Tribunal cantonal a rejeté aussi le grief de A.________ SA qui estimait que la décision de répartition des frais d'assainissement ne respectait pas les exigences d'équité du moment que les montants mis à sa charge dépassent ses capacités financières actuelles et vont conduire à sa mise en faillite. Sur la base des pièces, la Cour a constaté que la société disposait d'un actif de CHF 11'713'361.- au 30 juin 2010, respectivement de CHF 13'382'801.- l'année précédente. Dans la mesure où, depuis 2009, elle avait procédé à des versements de dividendes pour au moins 10 millions de francs à son actionnaire C.________ SA tout en lui versant l'intégralité de ses fonds-propres sous forme de prêt, il était patent que les organes de la société avaient vidé celle-ci de sa substance. Les brèves explications non attestées par pièces que la société avait tenté d'avancer en 2021 (qui consistaient à dire que les dividendes versés ont été essentiellement réinvestis dans le groupe et que le prêt s'explique par le fait que la société mère travaille en "cash pooling") n'étaient que de simples allégations non prouvées, de sorte que la DIME n'avait pas violé la loi en tirant les conséquences logiques de la distribution de dividendes qui ressort des comptes et déclarations de la société. En plus de ce désinvestissement massif, l'autorité intimée pouvait tenir compte du fait que la société s'était limitée à constituer des provisions d'un montant dérisoire par rapport aux risques - connus depuis au moins 2009 - de devoir prester plusieurs millions de francs dans le cadre de l'assainissement. Ce comportement dénotait également une volonté de réduire au maximum les capacités financières de la société afin de laisser aux collectivités publiques la charge de suppléer à son insolvabilité. Enfin, le refus inacceptable (car contraire aux règles du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA; RSF150.1]) de la société de coopérer avec l'autorité qui lui demandait des renseignements concernant ses capacités financières et l'évolution de sa fortune pouvait raisonnablement être interprété comme une tentative de camoufler le plus longtemps possible le désinvestissement qui a été réalisé et de placer l'autorité devant le fait accompli. Dans ces conditions, la DIME était fondée de ne pas se baser sur les capacités financières actuelles de la société pour fixer sa part aux frais d'assainissement. Peu importe que cela puisse conduire à la faillite de cette dernière.

6. La Cour a écarté les allégations de violation du principe de la bonne foi que A.________ SA avançait en lien avec de prétendues assurances données par un ancien conseiller d'Etat, responsable de la DIME, selon lesquelles le montant mis à charge resterait dans les possibilités financières de la société. Après avoir constaté que l'existence même de ces déclarations n'avait pas été prouvée, ni même rendue vraisemblable, le Tribunal cantonal a souligné qu'au vu des manœuvres entreprises par les organes de la société pour vider celle-ci de sa substance et pour cacher la réalité des capacités financières à l'autorité, une telle assurance formulée sans connaître les faits n'aurait de toute manière aucune valeur.

7. Finalement, le Tribunal cantonal a constaté que les plaintes de A.________ SA concernant une violation de son droit d'être entendue étaient également sans pertinence. A cet égard, il a rappelé qu'afin de respecter ce droit, la DIME lui a soumis le 30 juin 2020 un projet de décision qui mettait un terme aux enquêtes et qui indiquait clairement la part de responsabilité mise à sa charge et le montant qu'il lui incombait de payer. L'intéressée a renoncé à produire des observations à ce propos dans les délais prolongés qui lui ont été accordés et s'est limitée à déposer des requêtes de suspension et de récusation des membres de l'autorité. Elle ne peut donc pas se plaindre de n'avoir pas pu s'exprimer sur le contenu de la décision attaquée. Au demeurant, la société avait été associée à toutes les mesures d'instruction qui ont été diligentées. Elle a disposé d'un accès complet au dossier et a pu s'exprimer à tous les stades de la procédure. Elle était donc malvenue de se plaindre d'une violation de ses droits de partie en lien avec les enquêtes. Quant à prétendre ne pas avoir eu la possibilité de s'expliquer sur l'utilisation des montants issus des ventes immobilières et la distribution de dividendes à l'actionnaire, il a été renvoyé au comportement dilatoire des organes de la société et de leur refus de collaboration. Le 26 juin 2020, la DIME s'était encore plainte auprès d'eux de cette absence de pièces probantes sur l'évolution financière lorsqu'elle a mis un terme aux négociations. Vu l'obstruction intentionnelle de la société à toute transmission d'information sur sa situation financière, cette dernière ne peut pas reprocher à l'autorité intimée de ne pas lui avoir donné la "possibilité de se déterminer sur le montant correct des dividendes versés et leur utilisation à des fins commerciales". Cette critique relève de la simple mauvaise foi. Elle avait tout loisir de communiquer les informations sur les dividendes dans le cadre du droit d'être entendu qui lui a été ouvert par lettre de la DIME du 30 juin 2020. Elle n'avait d'ailleurs pas non plus produit la moindre pièce à ce propos devant le Tribunal cantonal.

L'arrêt du Tribunal cantonal du 12 juillet 2023 fait l'objet d'un recours de A.________ SA auprès du Tribunal fédéral (procédure 1C_465/2023). Cette procédure est actuellement pendante.

D. Indépendamment des démarches visant, d'un côté, à déterminer le mode d'assainissement technique de la décharge de La Pila et, d'un autre, à fixer le montant des frais d'assainissement encouru au 31 décembre 2019 à mettre à charge des différents perturbateurs en fonction de leur part de responsabilité, la DIME a constaté un risque sérieux de défaillance de A.________ SA quant au paiement de sa participation aux frais. Elle a pris acte à cet égard d'une lettre de la société du 15 novembre 2011 qui annonçait un risque de dépôt de bilan et de déclaration de faillite pour le cas où elle serait appelée à prester. L'autorité a pris en considération également le fait qu'alors même que la société savait que sa responsabilité pourrait être engagée pour le site contaminé de la décharge de La Pila, elle avait vendu l'ensemble des immeubles dont elle était propriétaire dans le Canton de Fribourg, à l'exception d'une seule parcelle d'environ 1'600 m2. L'intéressée avait, par ailleurs et à réitérées reprises, refusé de fournir des renseignements sur sa situation financière et avait déplacé son siège de G.________ à H.________.

Dès lors qu'à son avis, ces indices laissent penser que A.________ SA pourrait tenter de se soustraire à ses responsabilités, la DIME a engagé contre elle la procédure provisionnelle fondée sur l'art. 32dbis al. 1 LPE destinée à obtenir une garantie financière couvrant sa participation présumée aux frais. Par décision du 12 juillet 2019, elle a imparti à la société un délai de 30 jours pour qu'elle constitue, en faveur de l'Etat de Fribourg, une garantie financière de CHF 25'500'000.- (sous la forme d'une garantie bancaire indépendante, irrévocable et payable à première demande auprès d'un établissement bancaire de premier ordre ou provenant d'une assurance) et lui a interdit d'entreprendre tout acte susceptible de porter préjudice aux intérêts financiers de l'Etat de Fribourg, sous menace des peines de droit de l'art. 292 CP. Le montant des sûretés correspondait à la part de responsabilité estimée de 25 % du tout.

Confirmée le 17 décembre 2019 par le Tribunal cantonal (procédure 602 2019 105 et 107), cette décision a été cassée, le 4 juin 2021 (procédure 1C_62/2020), par le Tribunal fédéral pour violation du droit d'être entendu du moment que A.________ SA n'avait pas eu l'occasion de s'exprimer sur la question de la constitution de la garantie avant la prise de la décision. La cause a donc été renvoyée pour nouvelle décision à l'autorité de première instance.

E. Le 11 novembre 2021, la société concernée a exercé son droit d'être entendue. Dans ce cadre, elle a déposé tout d'abord une demande de récusation visant le Conseiller d'Etat en charge de la DIME (ainsi que toutes les personnes de la Direction s'étant occupées du dossier) au motif que celui-ci aurait déclaré dans la presse du 7 juillet 2021 que l'arrêt du Tribunal fédéral du 4 juin 2021, essentiellement de nature formelle, ne changeait rien à la décision de poursuivre en justice les responsables de la pollution et que par conséquent la procédure continuerait comme jusqu'à présent.

Pour le surplus, A.________ SA a indiqué qu'elle contestait toute obligation de devoir prester une quelconque garantie. Elle s'est référée à cet égard aux griefs contenus dans le recours qu'elle avait déposé contre la décision du 8 octobre 2020. Elle a mentionné en particulier les critiques formulées au sujet de la qualité de producteur de déchets et celles visant la fixation arbitraire de sa part de responsabilité, la DIME n'ayant pas déterminé la quantité nette de PCB provenant de B.________ SA.

Finalement, elle a fait valoir qu'il n'y avait aucun intérêt à se prononcer sur la question des sûretés avant que celle de la répartition des parts de responsabilité ne soit définitivement tranchée.

F. Conformément aux règles en vigueur, la demande de récusation a été transmise au Conseil d'Etat comme objet de sa compétence. A réception des observations de la Direction de la sécurité, de la justice et du sport (DSJS) du 25 janvier 2022 qui estimait qu'en agissant en novembre 2021, la société avait attendu au-delà des règles de la bonne foi pour réagir à l'intervention publiée dans les journaux en juillet 2021, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable la requête de récusation par décision du 31 janvier 2022. Vu le refus d'entrer en matière, cette autorité a estimé qu'il n'y avait pas lieu d'attendre une détermination de la requérante sur les observations de la DSJS avant de statuer.

La décision d'irrecevabilité du 31 janvier 2021 s'est croisée avec une lettre de la requérante du même jour qui réagissait aux dites observations en expliquant que son mandataire était à l'étranger au mois de juillet et n'avait appris l'existence des articles de presse que quelques jours avant le dépôt de la demande de récusation, de sorte que celle-ci n'était pas tardive. Les administrateurs de la société, résidant à H.________, n'en avaient pas eu connaissance non plus avant ce moment.

G. Le 2 février 2022, la DIME a imposé à A.________ SA l'obligation de constituer, en faveur de l'Etat de Fribourg, "une garantie financière de CHF 22'500'000.-, sous la forme d'une garantie bancaire indépendante, irrévocable et payable à première demande auprès d'un établissement bancaire de premier ordre ou provenant d'une assurance" (chiffre 1 du dispositif). "* Interdiction [lui] a été faite d'entreprendre tout acte de disposition sur ses actifs ou passifs susceptible d'affecter son obligation de constitution de garantie financière, sous la menace des peines de droit de l'art. 292 CP*" (chiffre 2). Il a été précisé également que l'Etat se réservait la possibilité d'adapter en tout temps le montant de la garantie selon l'évolution des circonstances. La DIME a retiré par ailleurs l'effet suspensif à un éventuel recours.

La DIME a motivé l'obligation de prester cette garantie en reprenant les constatations de fond contenues dans sa décision du 8 octobre 2020 concernant la part de responsabilités afférente à A.________ SA. Elle a écarté à nouveau tous les arguments de la société relatifs à la détermination des perturbateurs et à leur part de responsabilité comme aussi à l'absence de lien de causalité. Elle a confirmé derechef que A.________ SA est successeure universelle de B.________ SA, les ventes successives des secteurs grands et petits condensateurs à des sociétés tierces n'ayant pas englobé les passifs, de sorte qu'il n'y a pas eu de transfert à ces dernières de la responsabilité environnementale de B.________ SA.

S'agissant plus spécifiquement de l'obligation de constituer une garantie financière et d'en fixer le montant, l'autorité a rappelé que, dès le moment où la société avait été informée des démarches de l'Etat visant à assainir la décharge de La Pila et du fait que sa responsabilité pourrait être engagée, celle-ci avait aliéné l'ensemble des immeubles dont elle était propriétaire dans le canton de Fribourg et avait refusé obstinément de donner les renseignements exigés sur sa situation financière. Malgré la possibilité qui lui avait été offerte de faire valoir son droit d'être entendue suite à l'arrêt du Tribunal fédéral du 4 juin 2021, elle n'avait apporté aucune information sur ses états financiers ni ne s'était déterminée sur le montant de la garantie dans ses déterminations du 11 novembre 2021. Au contraire, elle avait usé de manœuvres dilatoires en demandant pour la troisième fois dans cette affaire la récusation du Directeur de la DIME et de ses collaborateurs/trices. Sur cette base, vu les risques avérés de défaillance de la société et sous l'angle de la proportionnalité, il se justifiait d'exiger d'elle le versement d'une garantie financière à hauteur de sa part prévisible aux coûts d'assainissement de la variante 2 qui ne sont pas couverts par la décision de répartition des coûts du 8 octobre 2020 (pour rappel, ce prononcé ne concernait en effet que les coûts engagés au 31 décembre 2019 et exigeait le paiement ferme par la société de CHF 3'681'233.75 sur CHF 14'724'935.- déjà dépensés; ce montant étant en outre partiellement garanti par un séquestre à hauteur de CHF 3'481'411.40 ordonné le 10 décembre 2020 contre C.________ SA). L'autorité a relevé que la part prévisible des frais encore ouverts à charge de la société s'élève selon les projections liées à cette variante 2 à CHF 22'500'000.- sur un total prévu de CHF 90'000'000.-, déduction faite des subventions fédérales.

H. Agissant le 11 février 2022, A.________ SA a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision de garantie financière du 2 février 2022, dont elle conclut principalement à l'annulation, sous suite de frais et dépens.

Subsidiairement, elle requiert le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour compléter l'instruction sur les points suivants:

- Quantité nette de PCB se trouvant sur le site de la Pila et provenant de B.________ SA;

- Frais d'incinération de la quantité nette de PCB provenant de B.________ SA;

- Reprise du domaine des grands condensateurs par la société E.________ SA.

A titre procédural, elle sollicite l'octroi de l'effet suspensif à son recours ainsi que la suspension de l'affaire jusqu'à droit connu sur l'affaire 602 2020 148 (à l'époque pendante devant le Tribunal cantonal et actuellement devant le Tribunal fédéral).

A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque tout d'abord une violation des garanties de procédure. Elle estime que, depuis le début de la procédure, elle a été confrontée à de nombreux reproches et à des exigences infondés, qui s'apparentent à une condamnation préalable. Parallèlement, elle estime que l'autorité a refusé, à plusieurs reprises et sans raison objective, de donner suite aux mesures d'instruction adéquates requises par la recourante en sa faveur.

Dans ce contexte, elle admet certes avoir refusé de donner suite aux injonctions de la DIME qui lui demandaient de l'informer de toutes modifications de sa structure et des inscriptions au registre du commerce ainsi que de lui communiquer ses comptes annuels dès qu'ils étaient disponibles. Elle estime cependant que ces requêtes n'avaient aucune base légale et qu'on ne peut donc pas lui reprocher de les avoir ignorées. Elle réfute par conséquent toute violation de son obligation de collaborer.

Elle nie également avoir déposé des demandes de récusation sans fondement. Pour elle, les fronts se sont durcis après la fin unilatérale et sans explication des pourparlers par l'autorité et le refus des mesures d'instruction requises. Elle estime que la limite justifiant une récusation a été franchie lorsque le directeur compétent a déclaré à la presse le 7 juillet 2021 que l'arrêt du Tribunal fédéral du 4 juin 2021 était une simple formalité et n'exerçait aucune influence sur sa décision. De plus, en notifiant la décision de garanties financières le 2 février 2022 quasiment en même temps que celle sur la récusation rendue par le Conseil d'Etat le 31 janvier 2022, la DIME avait de facto soustrait sa décision à un contrôle judiciaire, ce qui constituait une nouvelle violation flagrante de la garantie de traitement équitable.

Pour la recourante, du moment que ses avoirs patrimoniaux de CHF 3.26 millions ont été bloqués suite à un séquestre ordonné par la justice zurichoise et que, par décision du 8 octobre 2020, sa part aux frais d'assainissement encourus jusqu'au 31 décembre 2019 a été fixée à CHF 3.86 millions, à savoir un montant qui dépasse ses fonds propres, la décision attaquée ne présente aucun intérêt pratique et ne constitue qu'une chicane.

A son avis, la seule chose qui pourrait expliquer dans une certaine mesure le comportement excessif et inéquitable de la DIME tient au fait que la recourante a vendu la quasi-totalité de son parc immobilier et a distribué des dividendes sur le produit de ces ventes. Or, l'activité de désinvestissement avaient débuté depuis le début des années 2000 et pas seulement depuis l'ouverture de la procédure d'assainissement. Quant à la distribution de dividendes en lieu et place de la création de provisions pour faire face à la créance d'assainissement annoncée à la va-vite, ce comportement peut paraître inadéquat selon le point de vue, mais, pour la recourante, il n'existait juridiquement aucune obligation pour ses organes de constituer une provision pour une créance d'assainissement incertaine qui nécessite, selon elle, une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Il est un fait qu'une provision ne doit être constituée que sur la base de la situation juridique actuelle. Cela signifie qu'une éventuelle responsabilité des organes est, pour la même raison, privée de fondement au cas où le Tribunal fédéral modifierait sa jurisprudence et entraînerait la faillite de la recourante.

En résumé, la recourante estime être confrontée à une autorité administrative qui est déterminée à provoquer sa faillite par des mécanismes douteux. Même si chaque action en soi ne donne pas lieu à une critique particulière en ce qui concerne le traitement équitable garanti par l'art. 29 Cst., leur cumul constitue un comportement qui n'est pas compatible avec le devoir de mener une procédure de manière équitable.

Pour le surplus, sur le fond, la recourante reprend essentiellement les griefs qu'elle a formulés dans son recours 602 2020 148 contre la décision de la DIME du 8 octobre 2020, recours rejeté par arrêt du Tribunal cantonal du 12 juillet 2023 (actuellement contesté auprès du Tribunal fédéral). Il en va ainsi du grief de la qualification erronée de la recourante en tant que perturbatrice par comportement, du grief de pluralité de producteurs de déchets, du grief de la fixation arbitraire d'une éventuelle responsabilité ainsi que du grief de la violation du principe de la proportionnalité et du principe de la bonne foi.

Finalement, la recourante s'en prend au chiffre 2 du dispositif de la décision attaquée qui prévoit une "interdiction à A.________ SA d'entreprendre tout acte susceptible de porter préjudice aux intérêts financiers de l'Etat de Fribourg, échappant à son obligation de constitution de garantie". Elle fait valoir que cette injonction est ordonnée sans motivation et de manière contraire à l'art. 66 al. 1 let. c CPJA. La recourante ignore les motifs de cette interdiction et la base légale sur laquelle elle se fonderait.

De plus, sous chiffre 3 du dispositif, cette interdiction est assortie de la menace des peines prévues à l'art. 292 CP. Cependant, à son avis, le comportement ordonné n'est pas décrit avec suffisamment de précision pour que le destinataire sache ce qu'il doit faire ou s'abstenir de faire. En outre, il ne suffit pas pour appliquer l'art. 292 CP de se limiter à se référer à cette disposition. Il faut en reproduire son texte et indiquer précisément les sanctions dont le destinataire serait passible, ce qui n'a pas été fait en l'espèce.

1. Le 13 avril 2022, la DIME a déposé ses observations sur le recours dont elle conclut au rejet.

en droit

1.

1.1. Déposé dans le délai de 10 jours contre une décision incidente (art. 79 al. 2 CPJA), le recours, qui respecte par ailleurs les autres conditions de forme, s'avère recevable. En particulier, dans la mesure où la constitution de la garantie financière litigieuse est susceptible d'entraîner la faillite de la recourante, cette dernière peut invoquer le risque de subir un préjudice irréparable au sens de l'art. 120 al. 2 CPJA pour contester immédiatement cette décision incidente (cf. dans ce sens, arrêt TF 1C_62/2020 du 4 juin 2021 consid. 1.2). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours.

1.2. Selon l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).

2.

Dans un premier grief, la recourante fait valoir une violation de l'art. 29 Cst. en tant que cette norme garantit une procédure équitable. Elle estime en substance que, tout au long de la procédure, l'autorité intimée a fondé ses démarches en partant d'a priori sur le rôle de la société dans cette affaire et en orientant l'instruction en conséquence. La limite de l'illégalité aurait été franchie lors de l'intervention du directeur de la DIME dans la presse le 7 juillet 2021 suite à la publication de l'arrêt du Tribunal fédéral du 4 juin 2021, intervention qui a fait l'objet de la demande de récusation contenue dans les observations du 11 novembre 2021.

2.1. S'agissant tout d'abord de la demande de récusation, on peut se demander si la recourante peut encore s'y référer dès lors que celle-ci a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière prise par le Conseil d'Etat le 31 janvier 2022 contre laquelle elle n'a pas formellement recouru. Quand bien même l'acte du 11 février 2022 a été formé dans le délai de recours ouvert aussi bien par l'arrêté du 31 janvier 2022 que par la décision du 2 février 2022, il est douteux que l'on puisse considérer que ce recours, qui vise exclusivement la décision de la DIME du 2 février 2022 et qui a été déposé par un avocat chevronné, concerne aussi implicitement le prononcé du 31 janvier 2022. Cette question comme aussi celle de savoir si les explications fournies par la société pour tenter de justifier le retard de sa réaction à la publication de juillet 2021 sont crédibles peuvent d'emblée demeurer indécises. En effet, il saute aux yeux que la demande de récusation n'avait manifestement aucune pertinence.

Contrairement à ce que laisse entendre l'intéressée, le commentaire du directeur de la DIME ne figure pas dans plusieurs articles de presse, mais dans un seul, celui des Freiburger Nachrichten (FN) du 8 juillet 2021. Le texte paru dans La Liberté du même jour est une simple dépêche de l'ATS qui se limite à mentionner le jugement du Tribunal fédéral, sans autre commentaire. Quant à l'article des FN, il contient la réaction suivante du Conseiller d'Etat Steiert : "Das ändert nichts an unserem bisherigen Entscheid, die Verantwortlichen zu belangen. Der Entscheid des Bundesgerichts bezieht sich auf eine reine Formalität, und darum werden wir die Verfahren so weiterführen wie bisher". Cette déclaration ne contient à l'évidence aucune prévention à l'égard de la recourante, mais se borne à indiquer que l'arrêt ne modifie en rien la volonté de l'Etat de rechercher les responsables de la pollution et qu'il va continuer la procédure engagée comme jusqu'alors. Pour le surplus, c'est un fait que le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le fond du litige et a sanctionné un pur défaut de procédure (* reine Formalität*). C'est donc en vain que la recourante invoque cette publication pour demander la récusation du directeur de la DIME et des collaborateurs/trices qui s'occupent du dossier.

2.2. Les critiques diverses que la recourante tente d'amalgamer à sa requête de récusation pour se plaindre d'un traitement inéquitable contraire à l'art. 29 Cst. n'ont pas plus de fondement.

Il a été répondu à ces différents griefs dans le jugement 602 2020 148 auquel il convient de renvoyer.

2.2.1. Il en va ainsi de la procédure d'enquête menée par la DIME pour déterminer le cercle des perturbateurs. Il a été jugé qu'elle a mis en oeuvre des investigations conformes à la maxime inquisitoire et que l'instruction a été diligentée de manière parfaitement légale, en respectant le droit d'être entendue de la recourante, qui a disposé du dossier complet et a pu se déterminer à chaque étape de l'enquête. En particulier, du moment qu'il est établi que B.________ SA est de loin la principale déposante de déchets de PCB dans la décharge de La Pila, il n'était pas nécessaire de déterminer en plus la quantité nette de PCB qu'elle y a abandonnée. Il est d'ailleurs quasiment impossible de faire ce calcul si l'on sait que cette substance a été déposée essentiellement sous forme liquide et a contaminé l'ensemble de la décharge. Pour le même motif, il n'y a pas de sens à vouloir limiter la responsabilité de la recourante aux frais d'incinération de la quantité nette de PCB qui lui est imputable. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi l'audition des témoins aurait été orientée au détriment de la recourante qui avait reçu les questions qui seraient posées à l'avance, sans susciter de réaction. Peu importe que les déclarations crédibles qui ont été faites à cette occasion ne satisfont pas l'intéressée. Finalement, il convient de rappeler que, le 30 juin 2020, la DIME a transmis pour détermination à la recourante un projet de décision qui mettait un terme aux enquêtes et qui indiquait clairement la part de responsabilité mise à sa charge et le montant qu'il lui incombait de payer. Or, l'intéressée n'a pas fait usage de son droit d'être entendue qui lui était ainsi ouvert et s'est contentée de déposer une demande de récusation sans fondement (cf. arrêt TC FR 602 2020 148 consid. 8). On ne saurait ainsi reprocher un comportement inéquitable de la DIME envers la recourante sous l'angle des enquêtes et du droit d'être entendu.

2.2.2. C'est en vain également que la recourante tente d'écarter les reproches de la DIME relatifs à son refus de coopérer et à son comportement tendant à vider la société de son patrimoine pour éviter de devoir prester.

Comme il a été relevé dans l'arrêt 602 2020 148, du moment que la recourante était partie à la procédure administrative visant à déterminer ses responsabilités dans la pollution et la part des frais d'assainissement à mettre à sa charge, elle était soumise au devoir de collaborer au sens des art. 47 ss CPJA. L'autorité disposait ainsi d'une base légale claire pour exiger d'elle des informations sur sa situation financière et l'évolution de sa structure. Le refus qu'elle a opposé à ces injonctions légitimes, en lien étroit avec l'objet de la procédure en cours, constitue à l'évidence une violation de l'obligation de collaborer. Elle ne peut donc s'en prendre qu'à elle-même si l'autorité tire actuellement les conséquences de son comportement.

Il en va de même avec les démarches de désinvestissement et de distribution de dividendes qui ont été découvertes en cours de procédure. Il ressort des pièces comptables fournies par le fisc et le registre du commerce que, depuis 2009, soit depuis qu'elle a connaissance de la procédure d'assainissement de la décharge, la recourante a aliéné les immeubles dont elle était propriétaire pour un montant total d'au moins 26 millions de francs. Le produit des ventes a été utilisé notamment pour verser des dividendes d'un montant total de 10 millions de francs à la société-mère C.________ SA ainsi que pour lui octroyer des prêts. En dépit de l'existence de ces créances envers la société-mère, la recourante lui a immédiatement versé le bénéfice net de chaque exercice, de 2009 à 2015, sous forme de dividende, sans constituer la moindre provision crédible pour couvrir les frais prévisibles d'assainissement. Pour justifier la légalité de l'absence de provisions, la recourante fait valoir qu'elle n'avait pas d'obligation à y procéder dès lors que la créance d'assainissement était incertaine tant que la jurisprudence du Tribunal fédéral en vigueur à l'époque n'aurait pas été modifiée. Elle perd de vue que ses allégations selon lesquelles elle ne se situerait pas dans un rapport immédiat avec la pollution et que, partant, la reconnaissance de sa qualité de perturbatrice en tant que déposante de déchets supposerait une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral ont été formellement rejetées par le Tribunal cantonal; conformément à la jurisprudence en vigueur, il a été jugé que la toxicité élevée des déchets de PCB dont elle s'est régulièrement débarrassée pendant des années dans la décharge franchit clairement les limites d'une mise en danger objective indispensable pour reconnaître sa qualité de perturbatrice en raison de l'immédiateté du comportement. De toute manière, savoir si les organes de la société pourront effectivement être recherchés en responsabilité en cas de faillite de la société pour n'avoir pas constitué de provisions n'est pas l'objet de la présente procédure de constitution de sûretés. En l'état, il suffit de constater la volonté clairement affichée de ces organes de vider la société de ses actifs alors même que celle-ci fait actuellement l'objet d'une décision fixant à 25 % sa responsabilité dans une pollution dont l'assainissement s'élève à environ CHF 150 millions. Sous cet angle, l'autorité est parfaitement fondée d'avoir des doutes très sérieux sur la bonne foi de la société et de prendre ses dispositions pour assurer ce qui peut encore l'être. Du moment que l'intéressée n'a donné à ce jour aucune information documentée sur ce qu'il est advenu des montants désinvestis, il n'est pas exclu que les fonds soustraits puissent faire l'objet d'une action en révocation, voire d'une action en responsabilité contre les organes. Or, la faillite de la société est un préalable à ces procédures. Le fait d'exiger la constitution d'une garantie de CHF 22.5 millions a donc tout son sens et la volonté d'obtenir la faillite de la recourante ne traduit aucun acharnement inadmissible, compte tenu des délais de prescription.

Pour les mêmes raisons, le fait pour la DIME d'avoir statué sur l'obligation de constituer une garantie le 2 février 2022 dès réception de la décision d'irrecevabilité rendue par le Conseil d'Etat le 31 janvier 2022 sur la demande de récusation n'est pas contraire au droit et n'a pas pour effet de soustraire de facto cette demande à un contrôle judiciaire. La recourante avait tout loisir de déposer un recours directement contre l'arrêté du Conseil d'Etat s'il ne lui convenait pas. Au demeurant, il a été vu ci-dessus (cf. consid. 2.1) que cette demande de récusation était à ce point mal fondée qu'elle en devenait abusive, de sorte que son auteure ne peut pas sérieusement se plaindre dans ce contexte d'une atteinte à ses droits de procédure en raison de la succession rapide des décisions prises à son endroit.

2.2.3. Il ressort de ce qui précède que, loin d'avoir violé l'art. 29 Cst., la DIME a mené l'instruction de l'affaire en respectant les garanties procédurales auxquelles la recourante a droit, tout en tenant compte dans une juste mesure du comportement critiquable de celle-ci, des risques évidents de défaillance qui menacent le paiement de la part des frais d'assainissement qui sera mise à sa charge jusqu'à la fin des travaux et des impératifs liés aux procédures révocatoires ou en responsabilité qui devront cas échéant être introduites.

3.

Dans la suite de son mémoire, la recourante aborde le fond de l'affaire pour nier tout ou partie de sa responsabilité dans la pollution de la décharge de La Pila. Comme elle l'indique elle-même, les griefs qu'elle invoque à ce propos sont les mêmes que ceux allégués dans la procédure 602 2020 148 (ils se recoupent d'ailleurs avec la plupart des arguments avancés à l'appui d'une violation de l'art. 29 Cst. et qui ont été examinés ci-dessus).

Il n'y a pas lieu ici de reprendre par le détail ce qui a été décidé par le Tribunal cantonal dans son arrêt du 12 juillet 2023 et qui a déjà été résumé ci-avant. Du moment que cet acte a été notifié à la recourante, il suffit de renvoyer à la motivation de ce jugement pour rejeter tous les griefs énoncés par la société entre le ch. 22 et le ch. 49 de son mémoire de recours. Cela concerne la qualification de la recourante en tant que perturbatrice (ch. 22 à ch. 30), la détermination du cercle des perturbateurs (ch. 31 à ch. 33), la fixation de sa part de responsabilité (ch. 34 à ch. 37), son statut de successeure de B.________ SA (ch. 38 à 46) et la fixation du montant des frais d'assainissement mis à sa charge compte tenu des exigences de proportionnalité et de bonne foi (ch. 47 à ch. 49).

4.

Replacées dans le contexte de l'art. 32dbis LPE, les constatations de fond ressortant de l'arrêt du 12 juillet 2023 conduisent à admettre que l'autorité intimée n'a pas violé cette disposition en soumettant la recourante, reconnue perturbatrice par comportement, à une obligation de constitution de garantie de CHF 22.5 millions afin de couvrir, à hauteur de sa part de responsabilité de 25 %, les frais d'investigation, de surveillance et d'assainissement du site pollué de La Pila tels qui découlent de la variante 2 d'assainissement actuellement mise en œuvre et dont le coût est devisé à CHF 150 millions, respectivement à CHF 90 millions déduction faite des subventions fédérales. Les démarches effectuées par l'autorité pour déterminer aussi bien le coût global de l'assainissement que la part afférente à la recourante reposent sur une estimation raisonnable, conforme à la jurisprudence en matière de constitution de garantie (cf. arrêt TF 1C_17/2019 du 29 juin 2019 consid. 3.2).

4.1. Contrairement aux affirmations de la recourante, cette garantie de CHF 22.5 millions ne fait pas double emploi avec le séquestre des fonds propres de CHF 3.26 millions déjà obtenu par la DIME de la part de la justice zurichoise le 10 décembre 2020. Ce séquestre vise à couvrir partiellement le montant de CHF 3.86 millions mis à la charge de la société pour les frais encourus au 31 décembre 2019, tels qu'ils ont été fixés dans la décision du 8 octobre 2020. La garantie ici litigieuse concerne le solde de la créance qui sera exigée de la recourante jusqu'à la fin des travaux. Elle a donc un autre objet que le séquestre, respectivement que la saisie qui n'en est suivie le 12 février 2021.

4.2. Le fait que le montant de la garantie dépasse les fonds propres de la recourante pour l'année 2020/2021 n'est pas un motif pour y renoncer. Comme il a été dit ci-dessus, la société n'a fourni aucune information documentée sur l'affectation des montants très importants tirés de sa politique de désinvestissement et des efforts de ses organes pour la vider de son patrimoine, spécialement en versant des dividendes, en accordant des prêts à la société-mère et en renonçant à constituer des provisions. En l'état, vu la politique opaque mise en œuvre par l'intéressée, il n'est pas exclu que les manœuvres en cause n'étaient pas conformes au droit et que des actions en révocation, respectivement en responsabilité des organes ou de tiers soient encore possibles. Cependant compte tenu des délais de prescription afférents à ces différentes actions, le volume des montants susceptibles, cas échéant, d'être récupéré par ce biais risque de se réduire avec le temps. Il existe donc un intérêt digne de protection à confirmer l'obligation de garantie, même si la constitution de celle-ci doit conduire à la faillite de la société, cette conséquence étant un préalable aux diverses actions envisageables. Dans ces circonstances, il n'est pas contraire au droit d'ordonner la constitution d'une garantie même si cette obligation risque d'entraîner la faillite du débiteur (cf. arrêt TF 1C_17/2019 précité consid. 3.4).

4.3. Pour les mêmes raisons, il est exclu de suspendre la procédure de constitution de garantie de l'art. 32dbis LPE dans l'attente d'une décision finale sur le recours formé actuellement devant le Tribunal fédéral dans la procédure 1C_465/2023. Les constatations de fait sur lesquelles se sont fondés aussi bien la DIME que le Tribunal cantonal pour retenir une part de responsabilité de la recourante de 25 % dans la pollution du site sont suffisamment objectives et pertinentes pour lui imposer l'obligation de constituer la garantie litigieuse, même si cela doit conduire à sa faillite. A défaut, le risque existe que les manœuvres des organes de la recourante aboutissent non seulement à une défaillance de la société, mais privent également la collectivité publique des possibilités légales de faire valoir ses droits légitimes auprès d'éventuels bénéficiaires de prestations indues.

5.

Pour le surplus, les autres griefs invoqués par la recourante en lien avec la menace des peines prévues par l'art. 292 CP doivent également être rejetés.

5.1. Il saute aux yeux tout d'abord que les motifs, limpides, qui justifient le renvoi à l'art. 292 CP découlent de la motivation de la décision attaquée. L'autorité intimée a clairement décrit les manœuvres des organes de la société destinées à vider celle-ci de sa substance et la menace de la mise en œuvre de la disposition pénale s'y rapporte directement. Du moment que la simple lecture de la décision attaquée explique les raisons de l'interdiction, la recourante n'est pas de bonne foi lorsqu'elle affirme n'avoir aucun moyen de connaître les motifs de celle-ci. Quant à savoir sur quelle base légale l'autorité s'est fondée pour promulguer cette injonction, il faut rappeler que l'art. 292 CP, sous le titre "insoumission à une décision de l'autorité", sert à assurer, sous l'angle pénal, le respect des obligations de comportement prises par l'autorité administrative lorsqu'aucune disposition pénale spéciale n'existe. Tel est bien le cas en l'espèce.

5.2. C'est en vain également que la recourante allègue que le comportement ordonné par l'autorité intimée ne serait pas décrit avec suffisamment de précision. Il apparaît cependant qu'elle ne s'est pas fondée sur le texte du chiffre 2 de la décision attaquée, mais sur celui de l'ancienne décision du 12 juillet 2019. Or, le libellé de l'interdiction a été désormais remanié et précise que la société a interdiction "d'entreprendre tout acte de disposition sur ses actifs ou passifs susceptibles d'affecter son obligation de constitution d'une garantie financière". Le comportement exigé s'avère donc suffisamment précis pour faire l'objet de la menace de l'art. 292 en cas de non-respect.

5.3. Enfin, on peut se demander si, suite à l'entrée en vigueur le 1er juillet 2023 de la loi fédérale sur l’harmonisation des peines du 17 décembre 2021 au terme de laquelle la seule sanction prévue par l'art. 292 CP est l'amende, il est encore nécessaire de citer la disposition pénale dans son intégralité. Quoi qu'il en soit, si la recourante, pourtant représentée par un avocat, devait ignorer le texte de la norme, il y a lieu de lui en indiquer la nouvelle teneur: "Quiconque ne se conforme pas à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents est puni d’une amende".

Au demeurant, dans le contexte de ce grief également, la recourante s'est fondée sur le texte de la décision annulée du 12 juillet 2019 et non pas sur celui de la décision actuelle dont le chiffre 3 du dispositif est différent.

6.

6.1. En conclusion, il y a lieu de rejeter dans son intégralité le recours du 11 février 2022.

Les conditions posées par l'art. 32dbis LPE pour exiger de la recourante la constitution d'une garantie de CHF 22'500'000.- sont respectées et la décision attaquée du 2 février 2022 est confirmée.

Les conclusions subsidiaires concernant le renvoi de la cause à l'autorité intimée pour compléter l'instruction en ce qui concerne la quantité nette de PCB provenant de B.________ SA, les frais d'incinération qui leur sont liés et les circonstances ayant entouré la reprise du domaine grands condensateurs par la société E.________ SA sont rejetées comme l'est aussi la demande de suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur l'affaire 602 2020 148, actuellement pendante devant le Tribunal fédéral.

6.2. Du moment que la Cour a ainsi statué sur le recours 602 2022 65, la demande d'octroi de l'effet suspensif (602 2022 66) est devenue sans objet.

6.3. Conformément à l'art. 131 CPJA, il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure.

Pour le même motif, elle n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA).

la Cour arrête:

I. Le recours est rejeté dans son intégralité.

Partant, la décision du 2 février 2022 est confirmée.

II.La requête tendant à l'octroi de l'effet suspensif (602 2022 66), devenue sans objet, est rayée du rôle.

III.Les frais de procédure sont mis par CHF 5'000.- à la charge de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance de frais effectuée.

IV.Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.

V. Notification.

Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).

Fribourg, le 26 mars 2026/cpf

Le Président

Le Greffier