602 2022 214 602 2022 215
Arrêt du 24 mai 2023 IIe Cour administrative
Composition
Président : Johannes Frölicher Juges : Cornelia Thalmann El Bachary, Yann Hofmann Greffier-stagiaire : Guillaume Yerly
Parties
A.________ et B.________, recourants, représenté par Mes Jean-Michel Brahier et Julien Léchot, avocats contre Préfecture de la Sarine, autorité intimée, COMMUNE DE C.________, autorité intimée, D.________ SA, intimée, représentée par Me Jonas Petersen, avocat
Objet
Aménagement du territoire et constructions – Droit d'être entendu – Dérogation de la distance à la route – Respect des hauteurs – Terrain de référence Recours du 21 octobre 2022 contre la décision communale du 12 juillet 2022 et les décisions préfectorales du 27 septembre 2022 (602 2022 214); requête d'effet suspensif (602 2022 215)
considérant en fait
A. Par publication dans la Feuille officielle (FO), D.________ SA a mis à l'enquête publique une demande de permis de construire pour un immeuble d'habitation de 4 étages complets avec parking souterrain sur l'article eee du registre foncier (RF) de la Commune de C.________. Cette parcelle se situe en zone Centre village selon le plan d'aménagement local (PAL).
B. Le projet a suscité deux oppositions, dont l'une d'elles émane de A.________ et B.________, copropriétaires d'un bien fond voisin à l'article eee RF.
C. La commune et les services de l'Etat consultés ont émis des préavis favorables, avec ou sans conditions. En outre, les Chemins de fer fédéraux suisses (CFF) ont également donné leur accord au projet. Le 9 mai 2022, s'appuyant sur les différents préavis, le Service des constructions et de l'aménagement (SeCA) a émis un préavis de synthèse favorable.
D. Par décision du 12 juillet 2022, la commune a octroyé une dérogation aux prescriptions relatives à la distance à la route communale.
E. Par décision du 27 septembre 2022, la Préfète du District de la Sarine a accordé le permis de construire sollicité, sous réserve du respect strict des plans et des conditions figurant dans les préavis communaux et cantonaux.
Par décision du même jour, la préfète a rejeté les oppositions. Elle a pour l'essentiel considéré que, contrairement à ce que prétendaient les opposants, le projet était conforme à la zone Centre village du PAL. Elle a relevé que la commune, qui disposait d'une meilleure connaissance des circonstances locales, avait préavisé favorablement le projet. En outre, elle a expliqué que bien qu'il était inévitable que la densification amène certains changements contrastant avec l'existant, cela ne constituait pas en soi un motif suffisant pour empêcher ou limiter la transition vers une zone à bâtir densifiée. Concernant la hauteur du projet (11.965 m), elle a considéré que celle-ci respectait les prescriptions légales. De plus, il ressortait des fiches de calcul jointes au dossier que le projet était règlementaire concernant l'IBUS, comme l'a confirmé le SeCA dans son préavis du 9 mai 2022. Elle a également affirmé que le nombre de places a été fixé conformément au règlement communal d'urbanisme (RCU).
F. Par mémoire du 21 octobre 2022, A.________ et B.________ recourent auprès du Tribunal cantonal contre les décisions préfectorales du 27 septembre 2022 et la décision communale du 12 juillet 2022, en concluant à leur annulation, sous suite de frais et dépens (602 2022 214). Ils requièrent également l'octroi de l'effet suspensif au recours (602 2022 215).
A l'appui de leurs conclusions, les recourants invoquent une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire dans l'interprétation du RCU faite par le SeCA et la préfecture. En n'appliquant pas aux bâtiments à toiture plate sans attique la limitation de l'impact visuel des façades voulue par le législateur communal, ces autorités avaient dénaturé le but et la portée de la règle topique. La commune, en élaborant le RCU, n'aurait pas uniquement souhaité limiter la hauteur de façade des bâtiments à toit à quatre pans et celles des bâtiments à toit plat munis d'un attique. En outre, le calcul du terrain de référence était erroné. Le terrain de référence serait, en réalité, bien plus bas que celui qui a été retenu sur les plans mis à l'enquête, de sorte que le bâtiment projeté dépasserait les hauteurs admises par le RCU. Par ailleurs, la dérogation à la distance à la route avait été accordée en violation du droit d'être entendu des voisins. De surcroît, les motifs sur lesquels reposent la dérogation n’étaient pas suffisants. Finalement, le projet ne correspondait pas aux prescriptions de la zone dans laquelle il est prévu. Le projet serait trop massif et impersonnel, de sorte qu'il ne pourrait pas s'intégrer avec le quartier dans lequel il est supposé s'implanter.
G. Par mesure provisionnelle urgente du 26 octobre 2022, le Juge délégué à l'instruction interdit toute exécution du permis de construire jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif (602 2022 216).
H. Dans sa détermination du 4 novembre 2022, la préfète conclut au rejet du recours en renvoyant à la motivation de ses décisions du 27 septembre 2022. En outre, elle s'en remet à dire de justice concernant la requête d'effet suspensif.
Par courrier du 17 novembre 2022, la commune conclut au rejet du recours concernant la demande d'annulation de la décision de dérogation. Elle relève qu'elle a déjà octroyé par le passé des dérogations à d'autres propriétaires de la commune concernant des distances à la route communale et ne voit pas de raisons particulières pour déroger à cette règle pratique.
Dans ses observations du 2 février 2023, l'intimée conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif. Elle relève tout d'abord que l'art. 19 ch. 5 RCU est absolument clair et l'interprétation que souhaitent lui donner les recourants mènerait à une situation où la hauteur des bâtiments à toit plat ainsi que les bâtiments à toit à deux pans seraient limités à 9 m. Cette interprétation irait manifestement à l'encontre du RCU fixant la hauteur maximale à 12 m, ainsi qu'à l'encontre du guide des constructions. Quant au calcul soi-disant erroné du terrain de référence, le terrain avait bénéficié d'un remblai il y a plus de 120 ans. Partant, conformément à l'annexe à l'accord intercantonal du 22 septembre 2005 harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions (AIHC; RSF 710.7), il se justifiait de retenir comme terrain de référence celui qui existe depuis longtemps déjà. Lorsqu'une partie invoque un certain terrain, c'était à celle-ci de le prouver. Or, les pièces produites par les recourants ne permettraient pas de déterminer le niveau exact du terrain naturel. En ce qui concerne la dérogation de la distance à la route, les recourants n'avaient pas un intérêt à se déterminer sur cet élément spécifique du dossier. En effet, l'installation dont il est question pour la dérogation ne se trouverait pas sur une parcelle contiguë à celle propriété des recourants. Et quand bien même ils auraient un intérêt à se déterminer sur cet élément, leur droit d'être entendu n'avait pas été violé puisqu'ils ont pu consulter le dossier auprès de la commune et de la préfecture. De surcroît, même si une violation du droit d'être entendu devait être retenue, celle-ci pourrait être réparée au stade du recours devant le Tribunal cantonal. Concernant les motifs justifiant la dérogation, le maintien du projet était essentiel pour des raisons de stabilité du mur voisin. Une partie de la structure existante devait être maintenue afin de garantir un appui au mur en limite de propriété à l'art. fff RF. Ainsi, il n'était pas possible de reculer les places de stationnement, contrairement à ce qu'affirment les recourants. Finalement, concernant la violation de l'art. 125 de la loi fribourgeoise du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1) et l'art. 19 ch. 9 RCU, le projet était conforme au PAL. Le préavis favorable de la commune, qui dispose d'une meilleure connaissance des circonstances locales, le démontrait.
I. Dans leurs contre-observations spontanées du 20 février 2023, les recourants indiquent que le remblai en question a été effectué il y a quelques dizaines d'années, lors de la suppression du passage à niveau et de la construction du pont au-dessus des voies de chemins de fer. De ce fait, le terrain de référence serait bien plus bas que celui qui est retenu sur les plans mis à l'enquête, de sorte que le bâtiment projeté dépasserait allègrement les hauteurs admises par le RCU. Ils confirment ainsi leurs conclusions.
J. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
en droit
1.
1.1. En vertu des art. 141 al. 1 LATeC et 114 al. 1 let. c du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours au Tribunal cantonal est recevable en tant qu'il vise les décisions préfectorales du 27 septembre 2022.
Selon la jurisprudence, il est admis que, lorsqu'en application du principe de coordination, le préfet notifie en même temps une décision de permis de construire, relevant de sa compétence, et une décision de dérogation à la distance d'une route communale, qui est du ressort du conseil communal, il existe une voie de recours unique auprès du Tribunal cantonal contre ces deux décisions, quand bien même le prononcé communal devrait faire en principe l'objet d'un recours préalable au préfet (arrêts TC FR 602 2017 146 du 3 mai 2018 consid. 1.1; 602 2013 71 du 26 février 2014 consid. 2b). Il n'est pas concevable que le recours concernant la dérogation soit traité par le préfet, alors que cette autorité a déjà tenu compte de la décision communale pour accorder en première instance le permis de construire, qui est lui-même contesté devant le Tribunal cantonal. Dans une telle situation, le Tribunal cantonal est également compétent pour connaître du recours contre la dérogation communale, ce d'autant plus qu'il dispose du même pouvoir de cognition que le préfet (art. 156 de la loi fribourgeoise du 25 septembre 1980 sur les communes [LCo; RSF 140.1] et art. 77 CPJA).
1.2. Par ailleurs, déposés dans le délai et les formes prescrits - et l'avance de frais de procédure ayant été versées en temps utile - le recours est recevable quant à la forme.
En tant que voisins et opposants au projet de construction, les recourants ont qualité pour recourir, dès lors qu'ils sont atteints par les décisions attaquées et ont un intérêt digne de protection à ce qu'elles soient annulées ou modifiées (art. 76 let. a CPJA).
Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours.
1.3. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Aucune question d'opportunité ne se pose en matière de permis de construire.
2.
Les recourants reprochent à la commune d'avoir violé la loi cantonale du 15 décembre 1967 sur les routes (LR; RSF 741.1) en accordant une dérogation aux distances aux limites de constructions.
2.1. Formellement tout d'abord, la dérogation aux distances aux limites de constructions octroyée sur la base de l'art. 93 LR violerait le droit d'être entendu des voisins prévu à l'alinéa 4 de cette même disposition.
2.1.1. La LR, invoquée par les recourants, est désormais abrogée et a été remplacée dès le 1er janvier 2023 par la loi cantonale du 5 novembre 2021 sur la mobilité (LMob; RSF 780.1). Selon l'art. 208 LMob relatif aux dispositions transitoires en matière de permis de construire, il est prévu que "les demandes de permis de construire mises à l'enquête publique avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont traitées sur la base de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions". Or, selon l'art. 134 al. 1 LATeC, "les prescriptions sur les distances de la législation spéciale (qui comprennent les distances à la route) sont réservées". La LATeC ne donne donc pas directement la réponse à la question. Par conséquent, du moment que l'art. 208 LMob n'a pas fait l'objet de commentaire dans le message et a été accepté sans discussion par le Grand Conseil, sa portée n'est pas claire s'agissant du droit transitoire applicable à la question particulière des distances à la route. Compte tenu du contexte et du fait que l'art. 208 LMob fixe comme critère temporel la date de mise à l'enquête du projet de construction, on peut admettre néanmoins qu'un projet de construction mis à l'enquête publique avant l'entrée en vigueur de la LMob reste soumis aux anciennes règles (arrêt TC FR 602 2021 183 du 24 janvier 2023, consid. 3.2).
L'art. 93 al. 4 LR prévoit que pour les dérogations, les voisins sont préalablement entendus. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 93 al. 4 LR doit être interprété en lien avec la troisième condition exigée pour l'octroi d'une dérogation selon l'art. 93 al. 4 première phrase LR, soit l'absence de préjudice pour les voisins. Puisqu'il n'est pas exclu, au stade de la procédure de dérogation devant le conseil communal, que les voisins soient atteints par l'objet litigieux, ils doivent être entendus. S'il s'avère – après consultation des voisins et obtention d'autres moyens de preuve si nécessaire – que cela n'est pas le cas, la dérogation peut être octroyée pour autant que les autres conditions soient remplies (arrêt TC FR 602 2020 1 du 3 décembre 2020, consid. 5).
Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; 135 I 187 consid. 2.2). Garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de se prononcer et d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes et de participer à l'administration des preuves essentielles lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 et les références citées).
Une violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque l'autorité de recours dispose d'un pouvoir de cognition aussi étendu, en fait et en droit, que celui de l'autorité inférieure et qu'il n'en résulte aucun désavantage pour le recourant. En principe, la guérison d'une violation d'une disposition de procédure est cependant exclue lorsqu'il s'agit d'une violation particulièrement importante et elle doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2). Une réparation de la violation du droit d'être entendu par l'autorité de recours peut néanmoins se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2; arrêt TF 1C_265/2009 du 7 octobre 2009).
2.1.2. En l'espèce, les éventuelles irrégularités quant au respect des aspects formels soulevés par les recourants ne suffisent toutefois pas encore à justifier l'annulation du permis de construire en vue d'une nouvelle mise à l'enquête. Les dispositions, qui prévoient l'indication des dérogations requises dans l'avis d'enquête publique, ne sont que des prescriptions d'ordre dont l'inobservation n'entraîne pas automatiquement la nullité de la mise à l'enquête ni de la décision d'octroi du permis; elles pourraient tout au plus entraîner une telle conséquence si le défaut de cette indication avait empêché les voisins de faire valoir leurs droits par la voie de l'opposition (arrêt TF 1C_533/2012 du 12 septembre 2013; 1C_112/2007 du 29 août 2007 consid. 8 et l'arrêt cité publié in RDAF 1978 p. 53 consid. 2), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.
En tout état, une éventuelle informalité en la matière a été réparée devant le Tribunal cantonal où les recourants ont pu expliquer en détail leur point de vue sur ces questions.
2.2. Matériellement ensuite, les recourants se plaignent du bien-fondé de la dérogation aux prescriptions concernant la distance à la route communale. En effet, ils relèvent que le motif sur lequel s'est basée la commune n'est pas suffisant pour accorder une telle dérogation.
2.2.1. Consacré notamment aux dérogations pour constructions nouvelles, l'art. 119 LR a la teneur suivante:
"1 Les dispositions des articles 69, 70, 148 et 149 LATeC sont applicables par analogie aux bâtiments existants non conformes et aux dérogations pour les constructions nouvelles dans la zone d'interdiction de construire fixée par les limites de construction ou les prescriptions sur les distances.
2 L'autorisation et la dérogation sont accordées par la Direction s'il s'agit de routes cantonales et par le conseil communal s'il s'agit de routes communales, de chemins publics de dévestiture ou de routes privées affectées à l'usage commun.
3 Le conseil communal est seul compétent s'il s'agit de déroger à des prescriptions communales qui vont au-delà des prescriptions cantonales".
Selon l'art. 148 al. 1 LATeC auquel renvoie cette disposition, des dérogations peuvent être accordées, à condition qu'elles soient justifiées par des circonstances particulières et qu'elles ne portent pas atteinte à des intérêts prépondérants publics ou privés.
Enfin, selon la norme générale de l'art. 93 al. 4 LR, des dérogations peuvent être accordées lorsqu'elles sont justifiées par des circonstances spéciales, qu'elles ne sont pas contraires à l'intérêt public et ne causent pas de préjudice aux voisins.
Les dispositions exceptionnelles ou dérogatoires, telles que l'art. 93 al. 4 LR, ne doivent pas nécessairement être interprétées de manière restrictive, mais selon les méthodes d'interprétation ordinaire. Une dérogation importante peut ainsi se révéler indispensable pour éviter les effets rigoureux de la réglementation ordinaire. En tous les cas, la dérogation doit servir la loi ou, à tout le moins, les objectifs recherchés par celle-ci. L'autorisation exceptionnelle doit permettre d'adopter une solution reflétant l'intention présumée du législateur s'il avait été confronté au cas particulier. L'octroi d'une dérogation suppose tout d'abord une situation exceptionnelle et ne saurait devenir la règle, à défaut de quoi l'autorité compétente pour délivrer des permis de construire se substituerait au législateur cantonal ou communal par le biais de sa pratique dérogatoire. Il implique ensuite une pesée entre les intérêts publics et privés de tiers au respect des dispositions dont il s'agirait de s'écarter et les intérêts du propriétaire privé à l'octroi d'une dérogation, étant précisé que des raisons purement économiques ou l'intention d'atteindre la meilleure solution architecturale, ou une utilisation optimale du terrain, ne suffisent pas à elles seules à justifier une dérogation (arrêts TF 1C_279/2018 du 17 décembre 2018 consid. 4.1.3 ; 1C_458/2011 du 29 février 2012 consid. 4.4 et les références citées). En revanche, l'autorisation dérogatoire se justifie lorsque l'application d'une prescription irait à l'encontre du but visé ou causerait au propriétaire un préjudice excessif (ATF 117 Ib 125 consid. 6d; arrêt TC FR 602 2008 117 du 15 juin 2010 consid. 4b). De même, l'inadéquation des prescriptions légales à la forme, la situation ou la topographie d'une parcelle pourrait en principe fonder la délivrance d'une dérogation. Il en irait de même lorsque la solution strictement légale aurait pour effet la réalisation d'un ouvrage mal intégré ou disharmonieux (arrêts TC FR 602 2017 98 du 13 février 2018 consid. 4a).
S'agissant plus spécifiquement d'une dérogation à la distance à la route, il ne s'agit pas de permettre une utilisation optimale de la parcelle, mais bien de moduler la construction en fonction de besoins objectifs, qui, à défaut de dérogation, ne pourraient pas être satisfaits. Du moment que les buts assignés à la règle concernant la distance à la route sont respectés - visibilité suffisante, absence d'ombre excessive, limitation des nuisances (cf. art. 93 al. 2 LR) auquel on peut ajouter l'éventuelle nécessité de garder une bande de terrain non construite en vue de l'agrandissement de la route - les circonstances spéciales de l'art. 93 al. 4 LR peuvent aussi consister à permettre des aménagements utiles, qui, sinon, ne trouveraient pas leur place dans le projet de construction (arrêt TC FR 602 2021 55/57 du 1er novembre 2021 consid. 4).
2.2.2. En l'occurrence, dans sa décision du 12 juillet 2022, la commune a retenu que la construction litigieuse, soit les deux places de stationnement visiteurs extérieures, n’entrave ni la visibilité ni la sécurité routière. Elle a en outre relevé que la requérante ne dispose pas d'autres endroits que celui choisi pour l'implantation de cette construction.
Les recourants remettent en cause la motivation de la commune. Ils critiquent le fait qu'elle se soit basée sur le seul motif de la stabilité du mur voisin pour octroyer cette dérogation.
En l'espèce, il apparaît que la dérogation concerne une distance de seulement 61 cm (sur une distance légale de 8 m depuis l'axe de la route selon l'art. 118 al. 1 LR, en lien avec l'art. 116 al. 1 let. b LR) qui manquerait entre la route communale et les deux places de stationnement en question. De plus, une partie de la structure actuelle doit être maintenue pour garantir un appui au mur en limite de l'art. fff RF et il n’y a pas d’autres endroits où implanter cette construction, éléments de fait que n’ont aucunement contestés les recourants.
En outre, il ne ressort pas du préavis du SMo – service spécialisé dans le domaine des aspects routiers et de mobilité – que cette dérogation mette en péril la visibilité et la sécurité routière. En effet, bien que la dérogation n'avait pas encore été demandé au moment du préavis, il n'a aucunement relevé de problème concernant les deux places de stationnement en question.
La Cour de céans considère dès lors que la Commune a exposé d’une manière, bien que peu étayée, tout de même convaincante qu’on était en présence de conditions particulières justifiant l’octroi de la dérogation.
2.3. La décision communale du 12 juillet 2022, octroyant une dérogation aux prescriptions relatives à la distance à la route communale, peut donc être confirmée.
3.
S’agissant des décisions préfectorales du 27 septembre 2022, les recourants contestent le respect par le bâtiment concerné de la hauteur prescrite. En effet, ils estiment que le projet viole l'art. 19 ch. 5 RCU et l'AIHC.
3.1. Premièrement, les recourants invoquent une détermination inexacte du terrain de référence de laquelle découlerait un non-respect de l'art. 19 ch. 5 RCU.
3.1.1. Par la loi cantonale du 2 septembre 2008 (ROF 2008_095), le canton de Fribourg a adhéré à l'AIHC.
Selon le ch. 1.1 de l'annexe 1 à l'AIHC, le terrain de référence équivaut au terrain naturel. S'il ne peut être déterminé en raison d'excavations et de remblais antérieurs, la référence est le terrain naturel environnant. En outre, pour des motifs liés à l'aménagement du territoire ou à l'équipement, le terrain de référence peut être déterminé différemment dans le cadre d'une procédure de planification ou d'autorisation de construire. Selon le commentaire de l'AIHC du 3 septembre 2013, il se justifie de retenir le terrain naturel comme terrain de référence afin de se fonder sur la topographie qui existe depuis longtemps et procède, dans une large mesure, de processus naturels, plutôt que de se fonder sur un terrain façonné par des interventions humaines telles que des excavations ou des remblais (cf. art. 1 n. 2). Lorsque la détermination du terrain naturel est incertaine ou contestée, il appartient à l'autorité d'en fixer la configuration par constatation officielle. Généralement, l'autorité procèdera alors à une détermination du terrain naturel sur la base du terrain environnant, pour en déduire autant que faire se peut la configuration que présentait le terrain à l'origine (cf. commentaire à l'AIHC, art. 1 n. 4; Message type, commentaire des définitions de l'annexe, ch. 1.1). Il incombe principalement à la partie qui invoque un certain terrain de le prouver (arrêt TC FR 602 2014 119 du 28 janvier 2015).
Le Tribunal de céans a déjà pu confirmer que l'autorité peut s'abstenir de prendre en considération – en raison de la sécurité du droit – l'état antérieur d'un terrain pour le calcul de la hauteur totale s'il remonte à plus de 100 ans (arrêt TC FR 602 2014 119 du 28 janvier 2015 consid. 4g). En tout état de cause, il peut se révéler nécessaire pour l'autorité de déterminer, au titre de terrain de référence, une autre configuration que le terrain naturel, et ce notamment pour des motifs liés à l'aménagement du territoire. Une telle détermination doit tenir compte des intérêts publics et privés en présence (ch. 1.1 par. 3 annexe 1 à l'AIHC; arrêt TC FR 602 2021 103 du 14 février 2022).
3.1.2. En l’espèce, les pièces produites par les recourants (photographies, plans, etc.) ne permettent pas de déterminer le niveau exact du terrain naturel. En effet, ceux-ci ne font rien de plus que prétendre que le terrain est "bien plus bas" que celui qui a été retenu sur les plans mis à l'enquête. En outre, ils ne sont pas même précis à ce sujet, puisqu'ils ne chiffrent pas la différence par rapport au terrain actuel. Tout au plus, les pièces produites permettent de retenir qu’il y a eu un remblai dans ce secteur.
Faute de pouvoir bénéficier d’indications précises sur l’état antérieur, l’autorité pouvait sans autre retenir l’altitude actuelle du terrain comme référence pour calculer la hauteur totale du bâtiment. Cela se justifie d'autant plus qu’en l'espèce le terrain actuel est dans cet état à tout le moins depuis 1958, soit depuis plus de 50 ans, de ce qui ressort même des pièces produites par les recourants.
A cela s'ajoute que le planificateur local – à savoir la commune – qui est l’auteur des prescriptions du RCU relatives à la hauteur a préavisé favorablement le projet. La commune a en effet estimé que le terrain existant doit être pris en considération comme terrain de référence.
Manifestement dénué de pertinence, ce grief doit être rejeté.
3.2. Secondement, les recourants font valoir que le bâtiment ne devrait pas dépasser la hauteur maximale de façades (hf) admise par le RCU. Ils relèvent que le SeCA et la préfecture occultent à tort la notion de hauteur de façade dans le cas de bâtiments à toit plat lorsque cette hauteur est définie sans plus de précision dans le RCU.
3.2.1 Selon l'art. 19 ch. 5 RCU, la hauteur maximale des bâtiments est fixée à 12 m et celle des façades à 9 m.
Le ch. 5.1 de l'annexe à l'AIHC définit la hauteur totale comme la plus grande hauteur entre le point le plus haut de la charpente du toit, mesurée à l'aplomb du terrain de référence. Le ch. 1.1 de l'annexe à l'AIHC précise que le terrain de référence équivaut au terrain naturel.
Il ressort de l'annexe A à l'AIHC (message type, commentaires des définitions de l'annexe) que le point culminant du toit est, s'il s'agit d'un toit à deux pans, la hauteur au faîte et, s'il s'agit d'un toit plat, la surface du toit, respectivement la surface de toiture située au-dessus de la partie la plus basse du terrain de référence (cf. ch. 5.1).
Le commentaire de l'AIHC précise sous ch. 4 et 7 des commentaires relatifs à la hauteur totale que le point de référence supérieur correspond au point le plus haut de la "charpente de toit". Cette notion désigne la structure porteuse de la toiture, quel que soit le matériau dont elle se compose. S'y ajoutent la plupart du temps une couche d'isolation ainsi qu'une couverture. Le point de référence supérieur correspond donc au point le plus haut de la structure porteuse de la toiture, sans l'éventuelle isolation et sans la couverture. Si cette structure n'est pas en bois, la disposition s'y applique par analogie. De plus, si le point le plus haut de la charpente du toit se trouve, en projection, à l'intérieur du bâtiment, la hauteur totale du bâtiment se mesure, là encore, entre ce point et le point du terrain de référence situé à l'aplomb. Sous ch. 8, il est indiqué que si aucun point de la charpente du toit ne domine tous les autres – comme dans le cas d'un toit plat ou d'une ligne de faîte –, la hauteur totale du bâtiment devra se mesurer à partir de celui des points les plus hauts qui se trouve à la verticale du point le plus bas du terrain de référence. Cela ne ressort certes pas du libellé de la définition du ch. 5.1, mais correspond bien à son sens et aux croquis explicatifs de l'annexe 2 (cf. infra schéma).
Le ch. 5.2 de l'annexe 1 à l'AIHC définit la hauteur de façade comme la plus grande hauteur entre l'intersection du plan de la façade et le plan supérieur de la charpente du toit mesurée à l'aplomb du pied de façade correspondant. Le pied de façade est l'intersection entre le plan de la façade et le terrain de référence (ch. 3.2 de l'annexe 1 AIHC).
Le RCU ne mentionne rien au sujet des toits plats mais permet toutefois une liberté totale quant à la forme des toitures dans la zone du projet litigieux (art. 19 ch. 6 RCU).
3.2.2. En l'espèce, il est prévu d'ériger un immeuble d'habitations de 4 étages avec un toit plat sans attique. La hauteur du bâtiment est de 11.965 m selon les plans mis à l'enquête.
Autant l'intimée, que la commune et la préfecture soutiennent que la hauteur de 11.965 m est conforme au RCU dès lors que la hauteur totale maximale (h) autorisée, selon l'art. 15 ch. 9 RCU, est de 12 m. En revanche, les recourants estiment que le bâtiment doit respecter la hauteur de façade maximale (hf) de 9 m imposée par le RCU. Toute la question réside donc dans le fait de savoir si un bâtiment à toit plat, sans attique, tel que celui projeté, est soumis à la hauteur totale de 12 m ou à celle de façade de 9 m.
Dans un arrêt 602 2018 4 du 28 mai 2018, consid. 5, concernant un toit plat avec attique bordant l'une des façades, la Cour de céans a constaté que la décision préfectorale qui correspondait à l'ancienne pratique du SeCA n'était pas conforme au droit. Elle a jugé qu'il n'était pas possible de s'affranchir du respect de la norme communale qui fixe, sans autre précision, une hauteur de façade inférieure à la hauteur totale sous prétexte que, par définition, un toit plat n'a pas de "petite" façade. La norme communale qui limite la hauteur de façade devait être respectée même dans ce cas, libre à la commune de modifier sa réglementation si elle entendait introduire des différences selon le type de construction et de toit.
En l'occurrence, pour les mêmes motifs, il n'est pas non plus possible d'ignorer l'art. 19 ch. 5 RCU qui concerne la même problématique. La Cour de céans ne voit pas pour quelle raison le projet querellé pourrait échapper à la limite de la hauteur de façade de 9 m telle que fixée dans la réglementation communale. Le simple fait que le planificateur ait renoncé à faire des distinctions entre les différents types de façades n'a pas pour conséquence d'invalider la norme qu'il a voulue et qui a été approuvée par la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement (DIME) au terme d'une procédure complète de planification.
Cela découle en outre du sens et du but de la limitation de la hauteur de façade. En effet, dans les commentaires de l'AIHC relatifs à la hauteur des façades, il est précisé que la définition de la hauteur de façade limite la mesure dans laquelle les façades peuvent apparaître (cf. commentaires relatifs à la hauteur des façades, ch. 1, 2 et 4). Si l'on déduisait de la définition générale de la hauteur de façade prévue par le RCU que celle-ci ne s'applique qu'aux bâtiments à toit à plusieurs pans ou aux bâtiments à toit plat avec attique et qu'il faudrait autrement se baser sur la hauteur totale, cet objectif serait contourné. Il convient de préciser que les communes sont en principe tout à fait libres de fixer des hauteurs de façades différentes; cela nécessite toutefois une réglementation claire et ne peut être déduit de la notion générale de "hauteur de façade".
Enfin, on ne voit pas de raisons valables de s'écarter du libellé clair, précis et sans équivoque de l'art. 19 ch. 5 RCU ou d'interpréter la notion de hauteur de façade, qui n'est pas plus limitée, d'une autre manière que celle prévue à l'annexe 1 à l'AIHC, ch. 5.2 et dans les croquis correspondant à l'annexe 2 à l'AIHC, ch. 5.2. De tels motifs ne ressortent pas non plus du préavis positif de la commune qui, en ce qui concerne le contrôle du respect des hauteurs, a retenu sans autre justification que, pour la construction à toit plat projetée, la hauteur mesurée est conforme à la hauteur totale maximale de 12 m, sans prendre en compte la hauteur de façade maximale de 9 m.
Dès lors, la hauteur de façade maximale de 9 m doit être respectée pour le bâtiment à toit plat projeté dans la zone Centre village du PAL.
C'est donc à tort que le SeCA et la préfecture ont ignoré l'application de la hauteur de façade (hf) aux bâtiments à toit plat, dans les cas où le RCU en prévoit une différente de la hauteur totale (h).
Le grief est admis et les décisions préfectorales du 27 septembre 2022 doivent être annulées.
4.
Les recourants se prévalent finalement d'une violation de la clause d'esthétique, en se référant à l'art. 125 LATeC et à l'art. 19 ch. 9 RCU. Toutefois, le fait que le projet litigieux contrevienne à l'art. 19 ch. 5 RCU suffit à justifier le refus du permis de construire (cf. supra consid. 3.2). Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner le grief relatif à la violation de la clause d'esthétique.
5.
En somme, l'instance précédente a retenu de manière erronée que le projet prévu par l'intimée sur la parcelle art. eee RF respectait les hauteurs admises par l'art. 19 ch. 5 RCU. C'est donc à tort que l'instance inférieure a rejeté l'opposition des recourants et délivré le permis de construire. Par conséquent, le recours (602 2022 214) doit être partiellement admis et les décisions préfectorales du 27 septembre 2022 doivent être annulées.
Toutefois, la décision communale du 12 juillet 2022 peut être confirmée.
L'affaire étant jugée au fond, la demande tendant à l'octroi de l'effet suspensif (602 2022 215) devient sans objet.
6.
6.1. Vu l'issue du recours, il doit être constaté que les recourants obtiennent totalement gain de cause, en ce sens que la non-conformité de la hauteur conduit à l'annulation des décisions préfectorales attaquées. La décision communale concernant la dérogation de la distance à la route est quant à elle confirmée. Dès lors, les frais de la présente procédure (fixés selon les art. 1 et 2 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative; RSF 150.12) sont mis pour 3/4 à la charge de l'intimée qui succombe, conformément à l'art. 131 CPJA. L'Etat de Fribourg est exonéré de sa part (1/4) des frais (art. 133 CPJA).
6.2. Obtenant gain de cause, les recourants ont droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA).
Conformément à l'art. 8 al. 1 du tarif, les honoraires alloués pour la représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d’un tarif horaire de CHF 250.-. Quant aux débours nécessaires à la conduite de l'affaire, ils sont remboursés au prix coûtant (art. 9 al. 1 du tarif). Pour les photocopies effectuées par le mandataire, il est calculé 40 centimes par copie isolée (art. 9 al. 2 du tarif).
En l'occurrence, l'affaire n'est pas d'une ampleur ou d'une complexité particulière qui justifierait de s'écarter de la limite maximale de CHF 10'000.- d'honoraires prévue par l'art. 8 al. 1 du tarif.
Sur la base de la liste de frais produite par les mandataires des recourants, l'indemnité de partie est fixée à CHF 6'993.10 (honoraires [25h35 à CHF 250.-] et débours: CHF 6'493.10; TVA 7.7%: CHF 500.-).
Elle est mise à la charge de l'intimée à raison de trois quart, soit CHF 5'244.80, et à celle de l'Etat de Fribourg à raison d'un quart, soit CHF 1'748.30.
(dispositif en page suivante)
la Cour arrête :
I. Le recours est partiellement admis.
Partant, les décisions préfectorales du 27 septembre 2022 sont annulées.
La décision communale du 12 juillet 2022 est quant à elle confirmée.
II. La requête d'octroi de l'effet suspensif, devenu sans objet, est rayée du rôle.
III. Les frais de procédure, par CHF 2'500.-, sont mis par trois quart, soit CHF 1'875.-, à la charge de l’intimée. L'avance de frais d'un montant de CHF 2'500.- versée par les recourants leur est restituée.
IV. Un montant de CHF 6'993.10 (y compris CHF 500.- de TVA), à verser à Mes Jean-Michel Brahier et Julien Lechot à titre d'indemnité de partie est allouée aux recourants, mis pour trois quart à la charge de l'intimée (soit CHF 5'244.80 dont CHF 403.85 au titre de la TVA) et pour un quart à la charge de l'Etat de Fribourg (soit CHF 1'748.30 dont CHF 134.60 au titre de la TVA).
V. Notification.
Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).
Fribourg, le 24 mai 2023/yho/gye
Le Président
Le Greffier-stagiaire