602 2022 169 - Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal

602 2022 169

Arrêt du 12 juillet 2023 IIe Cour administrative

La Présidente suppléante

Composition

Présidente suppléante : Cornelia Thalmann El Bachary Greffière‑rapporteure : Anne-Françoise Boillat

Parties

A.________ SA, recourante, représentée par Me Christophe Claude Maillard, avocat contre Préfecture de la Sarine, autorité intimée, B.________, autorité intimée

Objet

Aménagement du territoire et constructions - Permis de construire - Procédure de légalisation Recours du 1er juillet 2022 contre la décision du 31 mai 2022

considérant en fait

A. L'art. ccc du Registre foncier (RF) de la commune de D.________ est constitué en propriété par étages (PPE). A.________ SA y est propriétaire des articles 24'244 à 24'247. Des travaux ayant consisté en l'aménagement de stores solaires extérieurs en toile avec une petite structure légère (de type pergola) ont été réalisés sur la terrasse extérieure au rez-de-chaussée du local propriété de la société précitée. Aucune demande de permis de construire en lien avec lesdits travaux n'a été déposée auprès des autorités compétentes.

Suite au constat de l'aménagement de la pergola sur la terrasse extérieure, en avril 2018, l'Inspectorat des constructions de B.________ a requis, le 3 mai 2018, une mise à l'enquête selon la procédure simplifiée. Après le dépôt du dossier, il a estimé (courrier du 18 mai 2018) que le projet nécessitait le dépôt d'une demande de dérogation (à l'alignement obligatoire).

B. La demande de permis de construire accompagnée de la demande de dérogation ont été mises à l'enquête publique par publication dans la Feuille officielle (FO) du eee. Aucune opposition n'a été formulée.

C. Par décision du 22 mai 2019, le Conseil communal de B.________ a refusé de délivrer le permis de construire. Il a considéré que les travaux effectués n'étaient pas conformes aux exigences légales en matière d'alignements. Partant, estimant qu'une dérogation était nécessaire, il a retenu qu'il n'existait aucune circonstance particulière pouvant justifier d'accorder la dérogation requise, au motif que la réglementation communale en matière d'alignements et limites de construction, répondant dans le cas d'espèce à des intérêts publics (visibilité et sécurité des usagers du domaine publics), primerait sur des intérêts privés de convenance (nuisances sonores atténuées par la présence de stores absorbants dont profiterait le voisinage).

D. Contre cette décision, A.________ SA interjette recours, le 24 juin 2019, auprès de la Préfecture du district de la Sarine en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'admission du recours, soit à la délivrance du permis de construire en lien avec la mise en conformité de l'installation de stores extérieurs en toile avec pergola.

E. Le 31 mai 2022, la lieutenante de Préfet de la Sarine a rejeté le recours au motif que le projet concerné nécessitait une dérogation aux prescriptions légales s'appliquant aux routes publiques dans la mesure où la distance légale minimale de sécurité à l'axe de la route n'était pas respectée en l'espèce. Se référant dès lors au régime dérogatoire (et aux conditions y relatives), la lieutenante de Préfet a statué qu'il n'existait, en l'espèce, aucune circonstance particulière justifiant de déroger aux prescriptions légales. Sous l'angle de l'alignement (obligatoire) des bâtiments, en se référant aux dispositions topiques du règlement communal d'urbanisme de B.________ (ci-après : RCU), elle a laissé la question ouverte de savoir si la construction litigieuse nécessitait également une dérogation

F. Par mémoire du 1er juillet 2022, A.________ SA (ci-après: la recourante) interjette recours contre la décision de la Préfecture du 31 mai 2022. A titre superprovisionnel et provisionnel, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'octroi de l'effet suspensif au recours. Au fond, toujours sous suite de frais, elle conclut à l'admission du recours, et, partant, à l'annulation de la décision litigieuse du 31 mai 2022 en vue d'une instruction complémentaire et, subsidiairement, à l'octroi du permis de construire requis.

A l'appui de ses conclusions, la recourante fait tout d'abord valoir que l'installation litigieuse, n'étant pas soumise aux prescriptions communales imposant un alignement obligatoire, respecte les prescriptions légales en matière de police des constructions, de sorte que c'est à tort que les conditions nécessaires à l'octroi d'une dérogation ont été examinées (et niées) par le Conseil communal de B.________ (alors que la Préfecture a laissé cette question ouverte). Dans un deuxième argument, sous l'angle de la loi sur les routes du 15 décembre 1967 (LR ; RSF 741.1), la recourante estime que c'est à tort que la Préfecture ne s'est pas référée aux principes généraux régissant l'utilisation des routes publiques, lesquels ne prescrivent aucune distance à respecter, mais imposent (uniquement) une analyse quant à la question de savoir si la construction envisagée est susceptible de créer un danger (en l'occurrence inexistant). Enfin, la recourante invoque que, quand bien même l'on se trouve en procédure simplifiée et si les prescriptions légales ne l'imposent pas, l'argument retenu par la Préfecture d'un (prétendu) manque de visibilité au carrefour aurait à tout le moins nécessité une vision locale et le recours à un service spécialisé de l'Etat. Pour ce motif, elle requiert le renvoi de la cause à la Préfecture pour instruction complémentaire et nouvelle décision.

Par courrier du 7 juillet 2022, le Juge délégué à l'instruction a informé la recourante que sa requête de mesure provisionnelle tendant à l'octroi de l'effet suspensif était classée sans suite, en précisant que la Préfecture, si elle devait être saisie d'une procédure de remise en état, ne le serait, cas échéant, qu'au moment de l'entrée en force de la décision du Tribunal de céans.

Dans ses déterminations du 26 septembre 2022, la Préfecture a réitéré ses précédentes conclusions en renvoyant aux arguments développés dans la décision litigieuse.

Le Conseil communal de B.________ a également conclu au rejet du recours dans ses observations du 5 octobre 2022, tout en précisant qu'il maintenait sa décision du 22 mai 2019.

La recourante a fait parvenir au Tribunal, le 10 octobre 2022, un rapport d'expertise routière en lien avec la visibilité au carrefour où se situe la pergola concernée, rapport qui ne ferait que confirmer l'absence de danger généré par l'installation litigieuse.

La Préfecture et le Conseil communal de B.________ ont renvoyé dans leurs déterminations des 2 et 17 novembre 2022 à leurs précédentes prises de position.

en droit

1.

1.1. Le recours a été interjeté dans les formes et délais prescrits (art. 79 à 81 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et l'avance des frais de procédure requise a été versée en temps utile. Le recours est recevable sur la forme en vertu de l'art. 114 al. 1 let. c CPJA. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites et statuer en la forme du prononcé présidentiel, conformément à l'art. 141 al. 2 de la loi fribourgeoise du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1).

1.2. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). A défaut d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d'opportunité (art. 78 al. 2 CPJA). Aucune question d'opportunité ne se pose en matière de permis de construire.

2.

2.1. Selon l'art. 22 al. 1 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente. Par le permis de construire, l'Etat vérifie la conformité du projet à l'affectation de la zone et aux règles de construction qui régissent celle-ci. Il garantit la sécurité, la salubrité et la fonctionnalité des constructions (art. 1 let. j LATeC). Il s'agit d'une autorisation ordinaire dont le requérant a droit à l'obtention s'il satisfait aux conditions légales. L'objet d'un permis de construire est de constater que le projet de construction respecte le droit public (ATF 119 Ib 222 consid. 3a; arrêt TF 1A.202/2006 du 10 septembre 2007 consid. 4). La possibilité de construire sur un bien-fonds est une faculté essentielle découlant du droit de propriété garanti par l'art. 26 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst.; RS 101). Son exercice se fait à la guise du propriétaire dans les limites du droit de l'aménagement du territoire et du droit de la police des constructions.

2.2. Selon l'art. 167 LATeC, lorsque le ou la propriétaire exécute des travaux sans permis ou en violation des plans, des conditions du permis ou d'une mesure de protection, le préfet ordonne, d'office ou sur requête, l'arrêt total ou partiel des travaux (al. 1). Lorsque des constructions ou installations illégales sont déjà réalisées, le préfet impartit un délai convenable au ou à la propriétaire pour déposer une demande de permis de construire en vue de la légalisation des travaux effectués, à moins qu'une telle légalisation n'apparaisse d'emblée exclue (al. 2).

2.3. Dans le cadre de l'instruction d'une demande de permis de construire, les dossiers sont soumis aux différents services de l'Etat. Les avis des services spécialisés de l'Etat constituent des rapports officiels au sens de l'art. 46 al. 1 let. b CPJA. Le rapport officiel est un document écrit ou une déclaration orale d'une autorité ou de l'administration qui possède des connaissances spécifiques en raison de son activité à l'attention d'une autre autorité à propos de faits et circonstances précis. Il se distingue d'un rapport d'experts en ce sens qu'il est un acte de souveraineté administrative. Lorsqu'il présente des résultats concluants, pleine force probante peut lui être reconnue. Il peut alors remplacer une expertise, dans la mesure toutefois où il n'existe pas d'indices concrets et sérieux qui en diminuent la valeur probante (ATF 132 II 257 consid. 4; arrêt TF 1C_338/2010 du 23 mai 2013 consid. 5; arrêts TC FR du 30 mars 2001, in RFJ 2001 p. 224; 1A 03 61 du 12 septembre 2007).

3.

Il est incontesté, en l'espèce, que l'installation litigieuse (pergola avec aménagement de stores solaires extérieurs) est soumise à l'obligation d’un permis de construire. Il est aussi admis que dit permis de construire n'a pas été requis en temps utile (art. 135 et 139 LATeC et art. 85 du règlement d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions [ReLATeC; RSF 710.11]). L'on se trouve, par conséquent, en présence d'une procédure de mise en conformité au sens de l'art. 167 LATeC.

3.1. Selon la jurisprudence (arrêt TC FR 602 2018 104 du 23 avril 2019 consid. 4.2), dans une procédure de régularisation, l'autorisation ne peut être accordée que si la construction n'est pas matériellement illégale, cette question s'examinant en principe selon le droit applicable au moment où les travaux ont été effectués. On applique toutefois le droit en vigueur au moment où l'autorité statue si celui-ci est plus favorable au requérant (ATF 127 II 209 consid. 2b; 123 II 248 consid. 3a/bb; 102 Ib 64 consid. 4). L'application du nouveau droit peut également être justifiée si des raisons impératives le commandent (ATF 125 II 591 consid. 5e/aa et références).

3.2. Le déroulement chronologique des événements met en lumière la constatation par les autorités communales de l'existence de l'installation litigieuse en avril 2018, une demande de permis de construire déposée le 17 mai 2018 et une décision de refus par le Conseil communal de B.________ d'accorder le permis de construire le 22 mai 2019.

Il résulte de ce qui précède, et comme la Préfecture l'a à juste titre relevé (consid. 5 in fine p. 5 de la décision litigieuse), que la légalité de l'installation litigieuse, sous l'angle de la police des constructions, doit être examinée à la lumière de la réglementation communale en vigueur au moment où les travaux litigieux ont été réalisés. La date de la réalisation des travaux ne ressort pas du dossier, mais se situe au plus tard en avril 2018. C'est donc à juste titre que les parties s’accordent sur le fait que c’est le RCU dans sa version de 1991 qui s'applique (cf. infra consid. 5).

4.

Sous l'angle de la sécurité du trafic, la Préfecture a rejeté le recours au motif que les dispositions légales topiques imposant des distances (minimales) à respecter le long des routes publiques (en l'espèce : de 7 mètres) n'étaient pas respectées de sorte que le projet litigieux nécessitait une dérogation (à la distance à la route communale). Relevant l'absence de circonstances particulières pouvant justifier de déroger à la réglementation communale en matière de distances à la route, elle a mentionné, en sus, que la pergola litigieuse, en masquant une partie du trottoir, entravait la sécurité des usagers du trottoir.

La recourante estime, quant à elle, que c'est à tort que la Préfecture a privilégié l'application des dispositions imposant des distances à respecter le long des routes publiques alors que les dispositions invoquées par l'autorité intimée ne s'appliqueraient pas dans les zones de l'ordre contigu (dans lequel se trouve précisément la parcelle litigieuse). Dans la question de l'examen de l'existence d'un éventuel danger, elle estime que la pergola litigieuse ne fait courir aucun danger aux usagers du trottoir et de la route.

4.1. La LR a été abrogée au 1er janvier 2023 et est désormais remplacée par la loi cantonale du 5 novembre 2021 sur la mobilité (LMob; RSF 780.1), en vigueur depuis le 1er janvier 2023. Selon l'art. 208 LMob relatif aux dispositions transitoires en matière de permis de construire, il est prévu que "les demandes de permis de construire mises à l'enquête publique avant l'entrée en vigueur de la LMob sont traitées sur la base de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions". Or, selon l'art. 134 al. 1 LATeC, "les prescriptions sur les distances de la législation spéciale (qui comprennent les distances à la route) sont réservées". Dès lors que l'art. 208 LMob n'a pas fait l'objet de commentaire dans le message et a été accepté sans discussion par le Grand Conseil, sa portée n'est pas claire s'agissant du droit transitoire applicable à la question particulière des distances à la route. Compte tenu du fait que l'art. 208 LMob fixe comme critère temporel la date de mise à l'enquête du projet de construction, un projet de construction mis à l'enquête publique avant l'entrée en vigueur de la LMob reste soumis aux anciennes règles (arrêt TC FR 602 2021 183 du 24 janvier 2023, consid. 3.2).

4.2. S'agissant d'une route intégrée dans le réseau communal, tant les principes généraux concernant les fonds voisins de routes publiques (art. 93 LR) que les règles sur les limites de construction s'appliquent (art. 115 ss LR, arrêt TC FR 602 2022 161 du 22 novembre 2022 consid. 3.1).

4.2.1. Selon l'art. 93 LR, les fonds privés ou publics avoisinant la route ne doivent pas être dotés de constructions, d'installations, dépôts ou plantations susceptibles de créer un danger pour la circulation, ni être le lieu d'activités pouvant constituer un tel danger (al. 1). L'utilisation de ces fonds ne doit, notamment, pas restreindre la visibilité pour les usagers de la route et des accès, ni porter une ombre excessive sur la route, ni aggraver des nuisances pour les voisins (al. 2). […] Des dérogations peuvent être accordées, par la Direction pour les routes cantonales, par le conseil communal pour les routes communales, lorsqu'elles sont justifiées par des circonstances spéciales, qu'elles ne sont pas contraires à l'intérêt public et ne causent pas de préjudice aux voisins. Ceux-ci sont préalablement entendus (al. 4).

4.2.2. L'art. 115 al. 1 LR prévoit que les limites de construction déterminent les limites au-delà desquelles des bâtiments, installations et autres ouvrages peuvent être construits de part et d'autre de la route.

Selon l'art. 116 al. 1 LR, la distance entre limites de construction est fixée comme suit dans les zones de l'ordre non contigu:

a)

14 m pour les routes à 1 voie

b)

16 m pour les routes à 2 voies de 2,50 m et 2,75 m

c)

20 m pour les routes à 2 voies de 2,50 m, 2,75 m et 3 m

d)

24 m pour les routes à 2 voies de 3 m et 3,50 m

e)

30 m pour les routes à 3 et 4 voies de 3 m et à 2 voies de 3,50 m

f)

40 m pour routes à 3 et 4 voies de 3,50 m et à 2 voies de 7 m.

4.2.3. L'art. 118 al. 1 LR précise que lorsqu'elle n'est pas déterminée par une limite de construction ou que les limites de construction fixées par un plan antérieur à la présente loi sont reconnues insuffisantes, la distance à observer le long des routes publiques pour les bâtiments, installations et autres ouvrages est déterminée par rapport à l'axe de la chaussée. Cette distance est en principe égale à la moitié de la distance entre limites de construction prévue à l'article 116 LR. L'al. 2 prévoit que cette disposition ne s'applique pas dans les zones de l'ordre contigu.

4.3. Le secteur dans lequel se situe la parcelle ccc RF de B.________ (jusqu'en 2018) était celui de la Zone de Ville III (ZV III ; cf. lettre de l’Inspectorat des constructions du 22 mai 2019), selon lequel l'ordre de construction est contigu pour l’immeuble en question (art. 71 al. 1 RCU 1991). Par conséquent, et comme la recourante le fait valoir à juste titre, les art. 116 et 118 LR ne trouvent pas application en l'espèce, le libellé des textes légaux l'excluant expressément (art. 116 al. 1 LR et 118 al. 2 LR ; cf. également arrêt TF 1P.63/2000 du 5 juillet 2000 consid. 3). Il en découle que, sous l'angle de la loi sur les routes, seuls les principes généraux concernant les fonds voisins de routes publiques (art. 93 LR) s'appliquent au cas d'espèce.

4.4. Demeure dès lors litigieuse la question de savoir si l'installation contestée est susceptible de créer un danger pour la circulation ou d'être le lieu d'activités pouvant constituer un tel danger au sens de l'art. 93 LR.

Dans l'examen de la question d'un (potentiel) danger généré par l'installation litigieuse, le Tribunal relève tout d'abord que la Préfecture n'a pas recouru à une inspection des lieux. Il ressort également du dossier qu’elle n’a pas jugé nécessaire, pour statuer sur l'éventuelle dangerosité du carrefour concerné, de consulter un service spécialisé, comme le Service de la mobilité (SMo). Ce dernier aurait précisément eu pour mission d'examiner le cas sous l'angle de l'aspect sécuritaire en fonction d'une situation concrète, voire se prononcer à la lumière des normes topiques, dont notamment la VSS SN 640 273a. La Préfecture s'est bien plutôt contentée de retenir, selon un raisonnement qui apparaît comme étant hâtif, que la pergola masque une partie du trottoir et ses usagers pour les véhicules qui approchent du panneau STOP (décision litigieuse p. 8). A noter que dans l'examen du critère de la dangerosité, la Préfecture n'a nullement tenu compte du fait que les parois de la pergola concernée sont transparentes, et partant, de ce fait, n'entravent pas entièrement la visibilité. En tout état de cause, même si un avis d'un service spécialisé de l'Etat n'était pas (obligatoirement) requis en l'espèce (art. 95 ReLATeC), au vu de la complexité de la configuration des lieux (notamment carrefour à l'intersection de deux rues, plusieurs passages pour piétons aux abords du carrefour où se situe la pergola, mauvais guidage d'une bande cyclable agencée à contre-sens d'une rue à sens unique), un rapport officiel (art. 46 al. 1 let. b CPJA) émanant d'un organe possédant les connaissances spécifiques à propos de faits et circonstances précis, aurait permis de statuer sur la base d'un dossier exhaustif. Il apparaît, qu'en l'état du dossier, le Tribunal de céans n'est pas en mesure de statuer sur le (potentiel) danger généré par la construction litigieuse. Relevons que l'expertise routière privée déposée par la recourante met en exergue quatre déficits de sécurité, dont aucun n’émane toutefois de la présence de l'installation contestée (cf. expertise p. 18 et 20).

Par conséquent, et comme la recourante le requiert, il y a lieu de renvoyer la cause pour répondre à ces questions demeurées indécises en l'espèce.

Dans la mesure où cette question n’a nullement été examinée ni, a fortiori, instruite par le Conseil communal et dans la mesure où, dans une procédure simplifiée, il lui appartient de recueillir dans les plus brefs délais les préavis des services et organes nécessaires (art. 95 al. 1 ReLATeC), il convient de renvoyer la cause non pas à la Préfecture, mais au Conseil communal. Cette manière de faire évite en outre qu’une partie ne perde une instance de recours.

5.

Si la recourante s'accorde avec la Préfecture sur le fait que les dispositions du RCU, dans sa version de 1991 (en vigueur en 2018, cf. consid. 3.2) s'appliquent, les avis des parties divergent néanmoins concernant l'interprétation de la disposition légale concernée en matière d'alignements. La recourante estime que le texte légal de l'art. 217 RCU de 1991 est clair, de sorte qu'il est patent que la pergola litigieuse (dès lors qu'elle ne saurait être assimilée à un bâtiment) n'entre pas dans son champ d'application. Par conséquent, il en résulterait que le projet litigieux ne nécessite aucune dérogation sous l'angle des prescriptions en matière d'alignements.

La Préfecture, quant à elle, a laissé la question ouverte de savoir si, en matière d'alignements (obligatoires), le fait que l'art. 217 RCU de 1991 (ou l’art. 245 [recte: 246) RCU de 2018]), ne fait référence qu'à un * bâtiment* (à l'exclusion de toute autre installation) était un oubli du législateur communal, qu'il conviendrait de combler à la lumière du plan d'aménagement local (PAL) mis à l'enquête en 2020, qui prescrit que, dans les cas d'alignements obligatoires, aucun bâtiment ou * ouvrage* en surface ou enterré ne peut empiéter sur les limites. Dans pareille hypothèse, il en résulterait que la pergola litigieuse tomberait dans le champ d'application de cette disposition et serait soumise aux exigences d'alignements prescrites qu'elle ne respecte pas en l'état.

5.1.

5.1.1. Le PAL est l'instrument par lequel la commune choisit l'orientation de son développement (art. 38 LATec). Il comprend notamment le dossier directeur, le plan d'affectation des zones et la réglementation afférente au plan d'affectation des zones (art. 39 al. 1). Selon l'art. 43 LATeC, le plan d'affectation des zones (PAZ) répartit l'ensemble du territoire communal en zones (zones à bâtir, agricoles, zones de protection et aire forestière, al. 1), et délimite également des périmètres, des objets protégés ou des zones de danger. Quant aux RCU, ils fixent les dispositions réglementaires sur l’aménagement du territoire et les constructions applicables à chaque zone. Les RCU lient les autorités et les particuliers.

5.1.2. B.________, la première mise à l'enquête du PAL a eu lieu le 17 novembre 2018, où le plan des alignements et des limites de construction a été mis à jour. En lien avec le présent litige, il n'en est pas résulté d'impact significatif sur la parcelle de la recourante, comme l'atteste la teneur des dispositions légales topiques concernées en matière de limites de construction et d'alignements, tant dans la version du RCU de 1991 que de 2018.

RCU en vigueur en 1991

Chapitre 26 - Limites de construction et alignements Art. 216 Limites de construction 1 Le plan des limites de construction et des alignements fixe les limites au-delà desquelles les bâtiments et autres ouvrages peuvent être construits de part et d’autre des voies publiques. Aucun bâtiment ou ouvrage en surface ou enterré ne peut empiéter sur ces limites.

RCU en vigueur en 2018

Chapitre 42 – Alignements et alignements obligatoires Art. 245 Alignements 1 Le plan des alignements fixe les limites au-delà desquelles les bâtiments et autres ouvrages peuvent être construits de part et d’autre des voies publiques. Aucun bâtiment ou ouvrage en surface ou enterré ne peut empiéter sur ces limites. 2 Dans les périmètres régis par un plan d’aménagement de détail obligatoire ou en vigueur, les alignements et alignements obligatoires sont fixés par ce dernier. 3 Dans les périmètres régis par un plan d’aménagement de détail obligatoire ou en vigueur, les alignements et alignements obligatoires sont fixés par ce dernier.

Art. 217 Alignements 1 Le plan des limites de construction et alignements fixe également les alignements sur lesquels les bâtiments doivent être implantés. 2 Certaines parties de bâtiment peuvent s’écarter de ce principe si leur façonnage contribue à enrichir sa qualité architecturale dans le respect de la physionomie de la rue. 3 Dans les périmètres soumis à un plan d’aménagement de détail obligatoire, les alignements et alignements obligatoires seront fixés par ce dernier.

Art. 246 Alignements obligatoires 1 Le plan des alignements et des limites de construction fixe également les alignements obligatoires sur lesquels les bâtiments doivent être implantés. 2 Des saillies peuvent empiéter sur ces alignements à conditions que leurs dimensions en plan ne dépassent pas le tiers de la façade considérée et que l’empiétement n’excède pas 1m de profondeur. 3 Des retraits peuvent être admis si leur façonnage contribue à enrichir sa qualité architecturale dans le respect de la physionomie de la rue.

Art. 247 Alignements sous arcade Le plan des alignements et des limites de construction fixe également les alignements sous arcades sur lesquels la façade du rez-de-chaussée du bâtiment doit être implantée.

5.1.3. La 3ème mise à l'enquête du PAL, datant de septembre 2020, a généré, quant à elle, diverses modifications du RCU. Les art. 245 et 246 RCU de 2018 se trouvent désormais aux art. 293 et 294 RCU, dont la teneur (modifiée) est la suivante:

Chapitre 44 ‒ Plan des limites de construction, alignements obligatoires et périmètres d’évolution

Art. 293 Limites de construction

1 Le plan des limites de construction, alignements obligatoires et périmètres d’évolution fixe les limites de construction, au sens de la loi sur les routes (LR), au-delà desquelles les bâtiments et autres ouvrages peuvent être construits de part et d’autre des voies publiques. Aucun bâtiment ou ouvrage en surface ou enterré ne peut empiéter sur ces limites.

2 …

3…

Art. 294 Alignements obligatoires

1 Le plan des limites de construction, alignements obligatoires et périmètres d’évolution fixe également les alignements obligatoires, au sens de la loi sur l’aménagement du territoire et des constructions (LATeC), sur lesquels les bâtiments doivent être implantés. Aucun bâtiment ou ouvrage en surface ou enterré ne peut empiéter sur ces limites.

Désormais, l'art. 294 al. 1 in fine prévoit qu'aucun bâtiment ou * ouvrage* en surface ou enterré ne peut empiéter sur ces limites.

Une 5ème mise à l'enquête du PAL a eu lieu du 29 avril au 28 mai 2023.

5.2. Il apparaît que la systématique du RCU (tant) dans sa version de 1991 (que celle de 2018) prévoit plusieurs limites de construction ou d'alignements à respecter. La première consiste en des limites de construction par rapport aux voies publiques selon la dénomination de 1991 (art. 216 RCU), la deuxième concerne les alignements sur lesquels les bâtiments doivent être implantés (art. 217 RCU; alignements obligatoires selon la dénomination de 2018 [art. 246 RCU de 2018]) et la troisième les alignements sous arcade (dans le RCU de 2018 uniquement [art. 247 RCU]). A la lecture du plan des alignements et des limites de constructions (PJ n° 3 de B.________), il apparaît que les traits rouges continus (alignement obligatoire) et traits rouges discontinus (limites de construction par rapport à la route) délimitent les alignements et les distances à respecter.

[plan supprimé]

5.3. L'emplacement de la pergola litigieuse se situe sur la rue F.________, à son extrémité, à la jonction de G.________ (cf. également à ce sujet le plan de situation du géomètre officiel, dossier de B.________). Partant, comme la Préfecture l'a, à juste titre, statué (décision litigieuse, ch. 6 p. 5 in fine), de par sa localisation sur le plan (trait rouge continu), le bâtiment auquel a été adjointe l'installation litigieuse contestée, située au hhh de la Rue F.________, est concerné par un alignement obligatoire (art. 217 al. 1 RCU de 1991).

Selon l'art. 217 al. 1 RCU de 1991, le plan des limites de construction fixe les alignements sur lesquels les bâtiments doivent être implantés. Or, selon le ch. 2.1 de l'annexe 1 de l'accord intercantonal harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions (AIHC), un bâtiment est une construction immobilière pourvue d'une toiture fixe et généralement fermée abritant des personnes, des animaux et des choses. Le commentaire de l'AIHC du 3 septembre 2013 (publié sur www.fr.ch; p. 3) précise que les installations comme les piscines de plein air, les murs de soutènement, les terrasses ouvertes, les modifications de terrain, les conduites, etc., ne sont pas des bâtiments au sens de l’accord.

Comme les parties l'ont, à raison, avancé, la pergola litigieuse ne saurait donc, au vu des critères évoqués ci-avant, être considérée comme un bâtiment, et, partant, être soumise à ce titre à l'art. 217 RCU de 1991.

5.4. La Préfecture précise néanmoins, que l'on ne peut d'emblée, sur la base de ce constat (une pergola ne pouvant être assimilée à un bâtiment), en conclure que l'alignement obligatoire prévu à l'art. 217 RCU n'est, de ce fait, pas applicable à la pergola litigieuse. Constatant que le droit communal ne précise rien pour ce type d'installation, la Préfecture a alors laissé la question ouverte de savoir si le libellé de l'art. 217 al. 1 RCU contenait une lacune, qu'il y aurait lieu de combler.

5.4.1. Selon la jurisprudence (arrêt TC FR 602 2016 129 du 30 mars 2017 consid. 4b), il convient d'interpréter la loi en premier lieu d'après sa lettre. Ce n'est en effet que si le texte légal n'est pas absolument clair ou si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles qu'il s'impose alors de rechercher la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte, du but poursuivi, de son esprit ainsi que de la volonté du législateur.

5.4.2. En vertu de l’annexe 1 à l’AIHC, un alignement est une limite d’implantation des constructions, dictée notamment par des motifs d’urbanisme ou réservant l’espace à des installations existantes ou projetées (ch. 7.3). Les limites de constructions définissent une limite qu’aucun bâtiment ne peut franchir. En revanche, un bâtiment peut très bien être érigé en retrait de cette limite. Le ch. 4.5 du rapport explicatif se rapportant à la 3ème révision du PAL (septembre 2020) précise quant à lui que les alignements obligatoires imposent que la façade d’une construction soit érigée sur une ligne bien précise, afin d’organiser urbanistiquement l’espace public.

Selon le commentaire de l’AIHC (p. 16), les alignements définissent concrètement la limite d’implantation des constructions. Les prescriptions générales en matière de distances (p. ex. distances aux cours d’eau) le font cependant aussi. La spécificité des alignements réside dans le fait qu’ils ne s’appliquent – à la différence des prescriptions générales susmentionnées – que dans un périmètre ou à un endroit déterminés. En vertu des règles d’interprétation juridiques, la définition d’alignements prévaut, en tant que prescription spéciale, sur les prescriptions générales en matière de distances ("lex specialis derogat legi generali") […]). Ce principe ne s’applique toutefois pas sans restrictions, car il se peut par exemple que le pouvoir réglementaire communal ait défini des alignements dans un plan d’affectation spécial sans tenir compte des prescriptions du droit supérieur en matière de distances, […]. Les buts auxquels servent les alignements ne font pas partie de la définition proprement dite de la notion. Ils peuvent être divers […]. Les effets déployés par un alignement ne ressortent pas non plus exhaustivement de la définition de l’accord. […] Selon l’avis exposé dans le commentaire AIHC, le droit cantonal devrait préciser, lorsque cela se révèle nécessaire, à quoi se rapportent les alignements et quels effets concrets ils déploient. Aussi, les alignements portant sur certains étages supérieurs ou sur des arcades ne peuvent-ils par exemple pas se rapporter à la projection du pied de façade. Il convient également de clarifier si les alignements se rapportent aussi aux constructions souterraines et aux installations qui ne sont pas des bâtiments au sens de l’accord. Dans cette perspective, l’accord n’empêche pas les cantons d’interdire que les saillies dépassent les alignements, ou de ne l’autoriser que moyennant certaines restrictions comme, par exemple, un réversal de démolition. Si le droit cantonal ne précise rien à ce sujet, aucun élément – même souterrain – ne peut dépasser l’alignement. Cela ressort du libellé de l’accord qui ne se réfère pas à la norme SIA 423. […]

5.4.3. Sur la base de ce qui précède, à savoir en particulier que, même si les effets déployés par les alignements et à quoi ces derniers se rapportent ne ressortent pas (clairement) de l'AIHC, le Tribunal de céans considère que la formulation de l'art. 217 RCU de 1991 mentionnant exclusivement les "bâtiments", est, quant à elle, claire. Comme relevé ci-avant (cf. consid. 5.3.), la notion de bâtiment est définie par l’AIHC et n’englobe pas la construction litigieuse. Partant, la disposition légale ne saurait être sujette à interprétation.

Au vu des considérations qui précèdent, il n'existe en l'espèce pas de motifs sérieux justifiant de s'écarter du texte légal de l'art. 217 al.1 RCU de 1991. Il convient de relever également que cet article a été repris tel quel à l'art. 246 RCU de 2018. Ce n'est que depuis la 3ème mise à l'enquête du PAL en 2020, soit postérieurement à la présente procédure, que le texte légal du (nouvel) art. 293 al. 1 in fine prévoit désormais qu'aucun bâtiment * ou ouvrage* en surface ou enterré ne peut empiéter sur ces limites.

La pergola litigieuse ne tombant par conséquent pas dans le champ d'application de l'art. 217 RCU de 1991, le projet litigieux n'impose donc pas une dérogation au régime légal ordinaire des alignements obligatoires (art. 217 al. 1 RCU).

Le recours s’avère dès lors bien fondé sur ce point.

6.

Au vu de l'ensemble de ce qui précède, le Tribunal de céans n'est pas en mesure de statuer en l'état du dossier sur la question encore litigieuse (cf. consid. 4.4). Il se justifie dès lors d'admettre le recours, d'annuler la décision du 31 mai 2022 et de renvoyer la cause au Conseil communal de B.________ afin qu'elle procède à une instruction complémentaire et rende une nouvelle décision (art. 98 al. 1 CPJA).

7.

7.1. Vu l'issue du litige, l'Etat de Fribourg, qui succombe, est exonéré des frais de procédure (art. 133 CPJA). L'avance de frais versée par la recourante, à hauteur de CHF 2'500.-, lui est restituée.

7.2. Obtenant gain de cause et ayant fait appel aux services d'un avocat pour défendre ses intérêts, la recourante a droit à une indemnité de partie. La liste de frais produite par le mandataire de la recourante fait état d'honoraires de CHF 6'645.60 et de débours (forfaitaires) de CHF 100.-. Même si la fixation à forfait des débours, valable en procédure civile, ne correspond pas aux exigences (art. 9 al. 1) du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; RSF 150.12), il se justifie, en l'espèce, d'arrêter ex aequo et bono des débours pour un montant à hauteur de CHF 100.- (art. 11 al. 1 Tarif/JA).

Partant, l'indemnité de partie arrêtée à CHF 7'265.- (honoraires et débours: CHF 6'745.60; TVA 7.7%: CHF 519.40) est mise à charge de l'Etat de Fribourg (art. 137, 140 et 141 CPJA).

7.3. La recourante a également fait valoir des frais d'expertise privée (expertise routière I.________ selon facture y relative du 7 novembre 2022), à hauteur de CHF 4'915.45. La question se pose de savoir s'il y a lieu de les examiner au titre des "autres frais de partie" au sens de l'art. 10 du Tarif.

Au niveau fédéral, il n'existe pas de réglementation se rapportant à la question de l'indemnisation au titre de frais de partie d'une expertise privée, lorsque celle-ci a été versée au dossier de la cause par une partie dans une procédure de recours. Dans le domaine du droit des assurances sociales, l'art. 45 al. 1 de la loi du 6 octobre 2020 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) prévoit que les frais nécessaires en lien avec des rapports ou expertises demandés à titre privé doivent être remboursés au titre des dépens, dans la mesure où ils étaient indispensables à la prise de décision (cf. ATF 115 V 62 consid. 5c ; arrêts TF 8C_19/2021 du 27 avril 2021 consid. 8). Le Tribunal fédéral a également déjà rendu des décisions similaires dans d'autres domaines (cf. arrêts TF 1C_302/2021 du 25 janvier 2022 consid. 3.3 ; 1C_526/2015 du 12 octobre 2016 consid. 10 non publié in ATF 142 II 517).

Selon la doctrine, les frais d'une expertise privée ne sont en règle générale pas des frais nécessaires. Partant, ils ne sont pas indemnisables, sauf si l'expertise a apporté des connaissances nouvelles essentielles et a conduit à une modification fondamentale de l'approche adoptée jusqu'alors ou lorsqu'une expertise neutre est devenue superflue en raison de celle-ci (Herzog in : Herzog/Daum [éd.], Kommentar zum VRPG, 2ème éd. 2020, art. 104 n. 23) ou si elle permet d'acquérir de nouvelles connaissances essentielles, constitue une base de décision utile ou rend une expertise neutre superflue (Plüss * in* : Griffel [éd.], Kommentar VRG, 3ème éd. 2014, § 17 N. 77) ou lorsqu'elle a contribué de manière décisive à la clarification des faits (Seiler * in* : Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer, Loi sur le Tribunal fédéral, 2e éd. 2015, art. 68 n. 21).

Au vu de ce qui précède et de la jurisprudence du Tribunal de céans, ce dernier ayant déjà eu l'occasion de se prononcer sur cette question (arrêt TC FR du 3 décembre 2018, 602 2017 71 consid. 7), il y a lieu de retenir que même si l'expertise I.________ ne saurait, à elle seule, servir de base pour statuer sur le présent litige, elle aura néanmoins permis de mettre en lumière la complexité de la configuration des lieux et les déficits potentiels.

Il convient donc de fixer l'indemnité pour les autres frais, au tiers du solde, soit CHF 1'638.50.

(dispositif en page suivante)

La Présidente suppléante prononce :

I. Le recours est admis.

Partant, la décision du 31 mai 2022 est annulée. La cause est renvoyée au Conseil communal de B.________ pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.

II. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de CHF 2'500.- versée par la recourante lui est restituée.

III. Une indemnité de partie d'un montant de CHF 8'903.50 à verser à la recourante est mise à charge de l'Etat de Fribourg. Cette indemnité comprend des frais de représentation d'un montant de CHF 7'265.- (y compris CHF 519.40 au titre de la TVA), à verser à Me Christophe Claude Maillard, et des autres frais de la partie par CHF 1'638.50.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

La fixation du montant des frais de procédure ou de l'indemnité de partie peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA).

Fribourg, le 12 juillet 2023/afb/cth

La Présidente suppléante

La Greffière-rapporteure