602 2022 139 602 2022 257
Arrêt du 6 décembre 2022 IIe Cour administrative
Composition
Président : Christian Pfammatter Juges : Johannes Frölicher, Dominique Gross Greffier-stagiaire : Jean-Baptiste Haymoz
Parties
A.________ SA, ** recourante,**représentée par Me Maxime Morard, avocat contre Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l’environnement, autorité intimée
Objet
Marchés publics - Service de déneigement et de déverglaçage pour la période 2023-2033. Lot 130, Romont - Jorettaz / La Joux - Bouloz / Porsel – Romont - interruption de la procédure Recours du 29 avril 2022 contre la décision du 14 avril 2022
attendu
que, le 23 juillet 2021, l'Etat de Fribourg, par l'intermédiaire de la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement (DIME) agissant en qualité d'adjudicatrice, a publié en procédure ouverte un appel d'offres pour le service hivernal (travaux de déneigement et de salage) de routes cantonales concernant une trentaine de lots, notamment le lot 130 pour le secteur Romont - Jorettaz / La Joux - Bouloz / Porsel - Romont dans la Feuille officielle du 23 juillet 2021 et sur le site de publication Simap.ch. Le début du marché est prévu le 1er octobre 2023 et la fin le 31 avril 2033. Les critères d'adjudication étaient les suivants: Management de la qualité (21%), Prestations proposées spécifiques au marché (23%), Autres critères (6%), Prix (50%);
que, selon le cahier d'appel d'offres (CAO), il a été prévu que "*les travaux [mis en soumission] * seront adjugés séparément, lot par lot. Le Service des ponts et chaussées (SPC) se réserve le droit de limiter l'adjudication à deux lots max. par entreprise ou succursale dans le but d'assurer une plus grande disponibilité possible pour effectuer le service hivernal. Le choix d'attribution de ces deux lots à une entreprise est du ressort du SPC sans aucune forme de contestation possible. Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d'adjuger ultérieurement de gré à gré de nouveaux marchés liés au marché de base. L'adjudicateur se réserve le droit d'interrompre la procédure au cas où le financement disponible serait inférieur à l'offre économiquement la plus avantageuse" (ch. 1.5 CAO);
que, par ailleurs, les véhicules, propriétés de l'entreprise (ch. 6.5 CAO), doivent répondre au minimum à la norme EURO 6 (ch. 3.2.3 CAO). L'entreprise doit disposer d'un effectif en personnel suffisant pour garantir l'exécution des travaux en cas d'absence. Trois à quatre conducteurs, par lot, seront formés et instruits par l'entreprise sur l'organisation du service hivernal, les engins, les techniques de salage et le déneigement (ch. 6.3 CAO). Pendant la période de service hivernal, le véhicule doit être immatriculé en plaques bleues (ch. 6.5 CAO). L'épandeuse à sel et à saumure, la prédisposition et la lame à neige doivent obligatoirement être du matériel neuf (ch. 6.6.2 CAO);
que, le 19 septembre 2021, l'entreprise A.________ SA a déposé une offre concernant le lot 130 pour un montant de CHF 2'994'060.-, TVA comprise. Elle est la seule à avoir répondu à l'appel d'offres pour ce lot;
que, dans la mesure où le prix offert dépasse le montant budgété par le SPC, ce dernier a procédé à des investigations aux termes desquelles il est arrivé à la conclusion que le montant offert dépasse largement les prix du marché. Il a donné un préavis favorable à une interruption de la procédure d'appel d'offres du lot 130;
que, le 29 mars 2022, la DIME a interrompu la procédure d'appel d'offres et chargé le SPC de la répéter, avec les modifications nécessaires;
que, le 14 avril 2022, constatant que la décision du 29 mars 2022 était entachée de diverses irrégularités de nature formelle, la DIME l'a annulée et remplacée par un nouveau prononcé qui confirme l'interruption de la procédure d'appel d'offres en application de l'art. 34 du règlement cantonal du 28 avril 1998 sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11) en raison du prix trop important de l'unique offre entrée et ordonne la répétition de la procédure;
qu'agissant le 29 avril 2022, l'entreprise A.________ SA a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision du 14 avril 2002 dont elle demande l'annulation sous suite de frais et dépens. Elle conclut principalement à l'adjudication en sa faveur du lot 130. Subsidiairement, elle requiert le renvoi de la cause à l'Etat de Fribourg pour nouvelle décision dans le sens des considérants;
qu'à l'appui de ses conclusions, la recourante relève que les documents d'appel d'offres ne contiennent pas d'indication particulière ou d'exigence quant à l'objectif financier du marché. Aucun budget par lot ou devis général n'est annoncé. Dans la mesure où l'autorité adjudicatrice avait des attentes précises par rapport au prix, il lui appartenait de les indiquer dans l'appel d'offres. A défaut, elle a violé le principe de la transparence et de la bonne foi. Dans le cas particulier, le dépassement du budget n'est pas, de l'avis de la recourante, un juste motif d'interruption au sens de l'art. 34 al. 1 let. b RMP dès lors que cet élément ne représente pas un changement de situation de fait et/ou de droit et n'était pas imprévisible. L'autorité connaissait le montant du financement à sa disposition et devait donc prendre les mesures qui s'imposaient pour que celui-ci soit respecté. Par ailleurs, compte tenu des offres présentées pour les lots 131, 132, 226, 228 et 229 qui oscillent entre CHF 3'023'677 et CHF 3'850'275, il n'y a pas lieu de retenir que l'offre de la recourante d'un montant de CHF 2'994'060.- excède largement les prix du marché. Elle correspond aux tarifs pratiqués par les autres concurrents pour des lots similaires. Par ailleurs, même si un dépassement de devis avait constitué un juste motif, une répétition de la procédure est en tout état de cause excessive. Rappelant que, dans la mise en œuvre de l'art. 34 RMP, l'autorité dispose d'un large pouvoir d'appréciation, cette dernière ne peut, sans violer les limites de ce pouvoir, faire prévaloir ses intérêts financiers au détriment des principes essentiels applicables en matière de marchés publics, en particulier celui de la transparence et de la bonne foi. Il lui appartient d'assumer les insuffisances de l'appel d'offres dont elle est l'auteur;
que, sur le plan procédural, la recourante a demandé l'octroi de l'effet suspensif à son recours (602 2022 257). Elle a également sollicité, par mesure provisionnelle urgente (602 2022 140), l'interdiction de toute mesure d'exécution de la décision attaquée jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif;
que, le 3 mai 2022, le Juge délégué à l'instruction du recours a donné suite à la requête de mesure provisionnelle urgente;
que, dans ses observations du 16 août 2022, l'autorité intimée conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. Elle relève tout d'abord qu'il n'est ni obligatoire, ni usuel d'annoncer le budget à disposition dans ce type de marché. A son avis, cela pourrait même s'avérer problématique lorsque, comme en l'espèce, le critère du prix est pondéré à hauteur de 50%. L'absence de financement suffisant pour adjuger le marché est un juste motif d'interruption de procédure, peu importe que le budget à disposition ou le devis général aient été annoncés ou non. En ce qui concerne les faits, la DIME souligne qu'à l'examen des offres jugées recevables et arrivées premières au classement pour la trentaine de lots en jeu, il est apparu que, pour une quinzaine de lots, les offres dépassaient largement les coûts estimés ainsi que le budget à disposition, alors que, sur l'autre moitié des lots, les offres entrées étaient conformes aux estimations et au budget. Le calcul du prix admissible sur lequel le SPC s'est fondé se présente comme suit:
Prix admission pour un camion: Prix du camion amorti sur 10 ans + frais entretien + garage
Exemple: CHF 200'000.- prix d'achat d'un camion -> CHF 20'000.- d'amortissement par année, répartis sur 5 mois -> CHF 4'000.- Frais entretien: même valeur sur 10 ans, la moitié à la charge du service hivernal: CHF 2'000.- Garage -> CHF 500.- par mois; Total par mois: CHF 6'500.- arrondis à CHF 7'000.-, auquel un montant de CHF 1'000.- de marge est ajouté; ---> Coût devisé admissible de CHF 8'000/mois. Au-dessus de ce montant, les offres sont considérées comme dépassant de manière trop considérable les coûts devisés / le budget à disposition
que, par ailleurs, le SPC a estimé à CHF 6'000.-/mois le cout encore admissible pour le service de piquet du 1er chauffeur, ce qu'il considère comme étant déjà considérable dès lors qu'à l'Etat, le service de piquet est rémunéré à hauteur de CHF 25.- par piquet. Pour le 2ème chauffeur, qui doit prendre le relai du 1er lorsque ce dernier a atteint le temps de travail maximal ou est absent, il n'y a pas lieu de prévoir un piquet en permanence, de sorte que le montant admissible à ce titre est plus réduit et est estimé à CHF 2'500.-;
qu'en l'occurrence, l'adjudicateur constate que la recourante a offert un camion pour un prix de CHF 1'000'000 (soit CHF 20'000.- par mois), ce qui dépasse très largement l'estimation faite par le SPC. Elle remarque que, dans son offre pour le lot 130 pour la période 2013-2023, la recourante avait indiqué un montant de CHF 2'000.- pour ce poste, soit CHF 100'000.- pour l'ensemble de la période. S'agissant du service de piquet, la recourante a compté CHF 6'000.- / mois pour le 1er chauffeur et CHF 12'000.-/par mois pour les 2ème et 3ème chauffeurs, pour un total de CHF 900'000.-. Or, pour la période 2013-2023, la recourante avait proposé un montant de CHF 1'800.- pour le piquet à domicile d'un 1er chauffeur. Une telle augmentation sur un même lot est, de l'avis de l'autorité intimée, incompréhensible. Enfin, cette dernière indique que le SPC dispose d'un budget annuel de CHF 4'000'000.- pour le déneigement et le déverglaçage. Sans les interruptions prononcées, ce budget aurait dû être augmenté de près de 70% chaque année, pendant 10 ans. Le principe de l'économicité des deniers publics commandait dès lors les mesures prises. En conclusion, la DIME nie toute excès ou abus de son pouvoir d'appréciation dans le fait d'avoir ordonné la répétition de la procédure. Du moment que le service hivernal constitue une tâche d'intérêt public que l'Etat doit obligatoirement assumer en faveur des usagers de la route, il est normal que la procédure interrompue doive être relancée. Cela étant, les budgets ne sont pas extensibles et le principe de l'économicité des deniers publics ne permet pas d'adjuger un marché dont le montant excède de manière crasse les coûts estimés pour le lot;
que, le 14 octobre 2022, la recourante a déposé des contre-observations dans lesquelles elle maintient l'intégralité de ses conclusions. Elle estime qu'une interruption et une reprise de la procédure ab ovo implique des retards dans l'attribution du marché qui sont contraire au principe de la célérité des marchés publics. Concrètement, la recourante conteste l'appréciation de CHF 8'000.-/mois faite par le SPC pour le prix de mise à disposition du camion. Elle produit une estimation faite par l'entreprise B.________ SA, concessionnaire Scania, qui diverge de celle de l'autorité. Pour ce vendeur de camion, un véhicule totalement équipé pour le service d'hiver revient à env. CHF 335'000.- pour une utilisation de 10 ans. Les coûts d'entretien et de réparation sont fixée à CHF 115'000, tandis que les intérêts équivalent à CHF 50'000.-. Partant, le prix de location du camion est estimé à un montant mensuel de CHF 11'000.-, sans intégrer les assurances véhicules et responsabilité, les taxes sur les plaques d'immatriculation, le coût du carburant et l'amortissement de l'équipement hivernal. De l'avis de la recourante, la somme de CHF 20'000.-/mois doit dès lors être retenue comme pertinente. En ce qui concerne le service de piquet, l'intéressée développe une longue argumentation juridique fondée sur les obligations légales que prévoient les dispositions sur l'ordonnance du 19 juin 1995 sur les chauffeurs (OTR1; RS 822.221) pour tenter de démontrer que le marché implique la mise en piquet de trois chauffeurs, 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 et revient à CHF 18'000.- par mois (3x CHF 6'000.-). Rappelant que l'interruption d'une procédure constitue l'ultima ratio, la recourante estime qu'il n'est pas possible de reprendre les offres de la dernière décennie et de leur appliquer un facteur d'augmentation pour tenir compte de l'évolution des coûts du marché et de la vie. Il fallait revoir les budgets et les adapter aux nouvelles normes légales en vigueurs;
considérant
que, dans la mesure où la nouvelle législation fribourgeoise sur les marchés publics (soit la loi du 1er février 2022 portant adhésion à l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics [ROF 2022_11] et la loi du 2 février 2022 sur les marchés publics [ROF 2022_12]) n'est pas encore en vigueur, il y a lieu de continuer à appliquer ci-après les règles découlant de la loi cantonale du 11 février 1998 sur les marchés public (LMP; RSF 122.91.2), l'accord intercantonal du 15 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP 1994; RSF 122.91.2) et le règlement cantonal du 28 avril 1998 sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11);
que, déposé dans le délai et les formes prescrits par la soumissionnaire qui est la seule à avoir répondu à l'appel d'offres, le présent recours visant la décision d'interruption de la procédure est recevable en vertu de l'art. 2 al. 1 LMP. Le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites;
que, selon l'art. 16 al. 1 AIMP 1994, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits (let. b). Le Tribunal cantonal ne revoit pas le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA; RSF 150.1] et art. 16 al. 2 AIMP 1994). De plus, selon l'art. 96a CPJA, l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation (al. 1);
qu'en application de l'art. 13 let. i AIMP 1994 qui prévoit que les dispositions d'exécution cantonale doivent prévoir la possibilité d’interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes motifs, le Conseil d'Etat a édicté l'art. 34 RMP. Cette norme précise ce qu'il faut entendre par de justes motifs et indique que l'adjudicateur peut interrompre ou répéter la procédure en particulier lorsque les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace (lettre b) ou lorsqu'il ne dispose pas du financement suffisant pour adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre e);
que, selon la jurisprudence, l'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important. L'interruption du marché (ce qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis) apparaît donc comme une ultima ratio. Cette approche restrictive s'explique par le fait que, lorsqu'il met en place une procédure de marché public, le pouvoir adjudicateur doit assurer à chaque soumissionnaire une chance réelle et juste d'être choisi en fonction des exigences posées. Or, cette chance est retirée lorsque le pouvoir adjudicateur interrompt la procédure sans avoir attribué le marché. Certes, les soumissionnaires pourront à nouveau déposer une offre si la procédure est répétée, mais cela engendre des coûts supplémentaires et, selon les circonstances, une diminution des chances d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le nombre de soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise en œuvre d'une seconde procédure peut produire des effets contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents. Il faut donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière abusive. Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit suivie ou non de la répétition de la procédure, découle aussi du fait que cette mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des décisions déjà entrées en force, en particulier la décision de l'appel d'offres, ce qui nuit à la sécurité juridique. Finalement, il existe un intérêt public à ce que la procédure de marché public puisse se dérouler avec toute la célérité requise, ce que confirment notamment l'instauration de délais de recours relativement brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours, tandis que la réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication ab ovo a pour conséquence de fortement retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des coûts supplémentaires. Or, ces intérêts publics militent eux aussi en faveur d'un maniement très restrictif de la possibilité de réinitier ab ovo les procédures d'appel d'offres et d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.1 et les références; arrêt TF 2C_825/2018 du 2 mars 2021 consid. 8.4);
que, même s'il existe un juste motif ou un motif important, il appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de décider s'il convient d'interrompre ou non la procédure, soit définitivement soit en la répétant ou en la renouvelant. En ce domaine, celui-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Cette liberté est toutefois limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des marchés publics, notamment l'interdiction de discrimination entre les soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence et l'interdiction de la modification du marché sur des éléments essentiels (ATF 141 II 353 consid. 6.3 et 4). Une interruption n'entre pas en considération sous l'angle de la bonne foi si l'adjudicateur a utilisé la procédure dans le but de sonder le marché ou sans avoir l'intention actuelle et sérieuse de passer le contrat (cf. arrêt TC VD MPU.2018.0015 du 5 mars 2019 consid. 4);
qu'en l'occurrence et à titre préalable, il faut remarquer que le marché du service hivernal, qui se déroule tous les 10 ans, présente des caractéristiques qui le rendent tout à fait spécifique. Tout d'abord, il est réparti sur de nombreux lots; cela permet une comparaison objective de la valeur des offres, même si la longueur des différents itinéraires formant ces lots peut varier, dès lors que les offres se basent sur des prix unitaires. Par ailleurs, l'importance du prix est très élevée dans la pondération des offres et, en réalité, s'avère pratiquement seule déterminante une fois les critères d'aptitude remplis. Or, les soumissionnaires sont, par définition, très libres dans la manière de calculer leurs prix. Cette liberté dans la pondération des coûts et des marges bénéficiaires conduit à des différences très importantes entre les offres, qui ont d'ailleurs donné lieu à des litiges lors des dernières attributions du même marché en 2001 et 2012 (cf. arrêts TC 2A 2001 76 du 19 mars 2002, 602 2012 87 du 4 octobre 2012). On ne saurait perdre de vue, en outre, que la nature même du marché impose aux entreprises de transport d'être très proches du lieu d'engagement prévu par le lot pour lequel elles déposent une offre. En cas d'alarme, l'intervention doit avoir lieu dans les 20 minutes. Cela restreint très fortement le cercle des potentiels concurrents. Du moment qu'en raison de la répartition géographique des lots, seules quelques entreprises locales sont, à chaque fois, véritablement concernées, il existe un risque évident de concertation des futurs soumissionnaires afin de se répartir, au prix le plus élevé possible, les lots où elles peuvent intervenir;
que l'examen du tableau d'ouverture des offres confirme le caractère particulier du marché:
Lots
Soumissionnaire 1
Soumissionnaire 2
Soumissionnaire 3
Premier arrondissement
121
1'895'520.-
2'549'259.-
interruption
122
2'778'660.-
interruption
123
682'882.-
1'255'997.-
2'341'398.-
adjugé
124
946'747.- (retirée)
1'414'316.-
adjugé
125
1'298'215.-
2'617'540.-
2'886'360.-
Recours dumping rejeté ce jour
126
916'139.- (retirée)
1'314'047.-
2'929'440.-
Recours dumping rejeté ce jour
127
1'329'879.-
2'929'440.-
2'968'21.-
Recours dumping rejeté ce jour
128
1'414'101.-
adjugé
129
3'080'220.-
interruption
recours
130
2'994'060.-
interruption
recours
131
3'850'275.-
interruption
132
3'8511'020.-
interruption
134
2'026'375.-
2'520'180.-
interruption
recours
Deuxième arrondissement
221
768'978.-
adjugé
222
774'500.-
adjugé
223
781'363.-
adjugé
224
2'917'054.-
interruption
225
2'061'378.-
2'812'047.-
interruption
226
3'023'677.-
interruption
227
2'294'010.-
interruption
228
2'311'242.-
2'929'440.-
interruption
229
3'414'090.-
interruption
Troisième arrondissement
321
970'000.-
adjugé
322
1'459'701.-
adjugé
323
1'469'189.-
adjugé
324
569'517.-
adjugé
325
1'041'125.-
adjugé
326
2'592'123.-
interruption
327
667'818.-
adjugé
328
615'139.-
adjugé
329
1'352'572.-
adjugé
qu'il ressort de ce tableau que - compte tenu des deux désistements d'une entreprise arrivant en première position - sur les 31 lots, 23 (74.20 %) n'ont fait l'objet que d'une seule et unique soumission, que 5 lots (16.15 %) ont opposé deux concurrents et 3 lots (9.65 %) 3 concurrents;
que, compte tenu de la quasi-absence de concurrence et des risques évidents d'entente entre soumissionnaires, il tombe sous le sens que l'estimation de la valeur du marché par le service spécialisé de l'adjudicateur joue un rôle essentiel pour déterminer si l'offre unique (¾ des cas), respectivement les deux ou trois offres entrées, permettent quand même de garantir une concurrence efficace;
qu'en l'occurrence, il y a lieu d'emblée de constater que le prix offert par la recourante pour le même marché, soit le lot 130, a augmenté de 110.93% par rapport à la période 2013/2023 puisqu'il est passé de CHF 1'419'469.- à CHF 2'994'060.-. S'il n'est pas contestable que l'actuel appel d'offres n'est pas tout à fait identique, notamment en raison de l'exigence de plaques bleues qui interdit l'usage du véhicule à d'autres fins pendant le service hivernal et, cas échéant, en raison de modification légales, il n'en demeure pas moins que la différence de prix, qui dépasse très largement l'évolution du coût de la vie, interpelle. Il est tout aussi surprenant que, sur les 31 lots à adjuger, 14 d'entre eux, soit près de la moitié, ont fait l'objet d'une passation de marché non contestée. Si, comme le soutient la recourante, sa calculation était véritablement objective, il serait en principe exclu que la moitié des adjudications s'inscrive pleinement dans les prévisions financières du SPC. A cet égard, on peut remarquer que, par décisions de ce jour, la Cour a rejeté les recours de soumissionnaires évincés, qui avaient adopté des prix similaires à celle de la recourante et qui se plaignaient d'offres anormalement basses de l'adjudicataire (arrêts TC FR 602 2022 118, 123 et 125; cf. tableau ci-dessous). En d'autres termes, déjà au stade de l'examen du simple montant global de l'offre de la recourante (comparaison avec la période précédente, comparaison avec d'autres lots), il apparaît que celle-ci présente des indices sérieux de prix surfaits;
que ces indices se transforment en certitude si l'on aborde le contenu concret de l'offre;
qu'en préambule, il convient de rappeler que le service hivernal se déroule sur 7 mois dans l'année, de début octobre à fin avril (cf. ch. 1.2.2 CAO). Le document d'appel d'offres, lettre D, "Série de prix" est donc erroné lorsqu'il demande des offres pour 50 mois sur 10 ans, puisque le marché se déroule pendant 70 mois sur 10 ans. Cela étant, du moment que le présent examen vise uniquement à déterminer si l'offre de la recourante est excessive, cette erreur ne modifie pas fondamentalement l'appréciation dès lors que les deux parties se sont fondées sur une base commune, soit 50 mois pendant 10 ans, en fixant des prix unitaires multipliés par 50. Un ajustement au bénéfice de la soumissionnaire sera néanmoins effectué ci-après si nécessaire, notamment en matière de répartition des frais d'utilisation du camion;
que, concrètement, il saute aux yeux que la recourante a adopté une conception maximaliste des prix. Elle compte en particulier CHF 1'000'000.- pour la mise à disposition du camion équipé pendant les 10 ans que dure la période d'engagement (CHF 20'000 x 50 mois). Contrairement à ce qu'elle prétend, le prix de CHF 335'000.- pour un camion adapté au service hivernal est excessif. Le simple courriel produit par l'intéressée et émanant de B.________ SA ne constitue qu'une simple allégation générale, qui n'est fondée sur aucun élément probant apte à mettre en doute l'estimation faite par le SPC à CHF 200'000.-. Au contraire, l'appréciation du service spécialisé est clairement confirmée par les offres fermes faites par les fournisseurs dans des procédures parallèles puisque les camions Scania G 450 B4x4HZ et Renault P6x6 ont été proposés à CHF 178'000.- par leur concessionnaire respectif. Le fait que la recourante ait opté pour un camion cas échéant plus cher, qui va au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour le marché (Scania G 500 4x4), n'est pas un motif pour retenir un prix supérieur au modèle plancher;
qu'il faut préciser à cet égard, que le coût de CHF 200'000.- représente le prix du camion neuf équipé pour recevoir l'épandeuse à sel et à saumure ainsi que la lame à neige, mais pas le prix de ces deux accessoires proprement dits, de l'ordre de CHF 125'000.-, qui ne font pas partie du calcul du prix de mise à disposition du véhicule selon le ch. 1 de la série de prix. Ils sont payés à part par l'Etat et ne font pas directement partie du marché public, quand bien même les offres du fournisseur des accessoires doivent être produites dans la soumission à titre de contrôle. Même si cette démarche semble insolite pour une collectivité qui entend obtenir l'offre la plus avantageuse, il y a lieu d'en tenir compte dès lors qu'elle ne porte pas préjudice aux soumissionnaires, tous traités de manière égale;
qu'il résulte de ce qui précède que l'estimation du prix du camion à CHF 200'000.-, soit CHF 20'000.- par an sur 10 ans, effectuée par le SPC ne constitue aucun excès ou abus du pouvoir d'appréciation reconnu à un service spécialisé;
qu'à ces chiffres, il faut ajouter les frais d'entretien estimés aux mêmes montants (CHF 200'000.- sur 10 ans ou CHF 20'000.- par an) par le SPC, mais dont seule la moitié (6/12ème) est, à son avis, à charge de l'Etat (CHF 10'000) dès lors que l'entreprise utilise le véhicule à son profit pour la période de l'année en dehors du service hivernal et doit par conséquent supporter cette partie des frais. En réalité, du moment que le service hivernal dure 7 mois, le montant à charge de l'adjudicateur est de 7/12ème, soit CHF 11'667.-. Il n'en demeure pas moins qu'aucun indice ne laisse penser qu'en retenant des coûts d'entretien sur 10 ans à CHF 200'000.- le SPC aurait commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation. Ce chiffre n'est d'ailleurs pas éloigné de l'estimation de B.________ SA qui indique notamment CHF 115'000.- d'entretien et réparation + CHF 50'000.- d'intérêts et inflation sur 10 ans, sans les assurances et les impôts;
qu'il faut encore ajouter les frais mensuels de garage par CHF 500.-, soit CHF 3'500.- par an (7x500);
qu'au total, le coût de revient annuel de la mise à disposition du camion s'élève à environ CHF 35'167.- (CHF 20'000.- pour le camion + CHF 11'667.- pour l'entretien + CHF 3'500.- pour le garage) ou à CHF 351'670.- sur 10 ans;
que, même en tenant compte d'une marge mensuelle de CHF 1'000.- (considérée comme raisonnable par le SPC) calculée sur 70 mois au lieu de 50, le prix de la mise à disposition du camion s'élève au mieux à CHF 421'670.-. Par rapport au prix offert de CHF 1'000'000.-, la différence est de CHF 578'330.-, ce qui représente un dépassement de l'estimation de 137.15%;
qu'un autre poste de l'offre de la recourante démontre une exagération manifeste. Pour le service de piquet, celle-ci a prévu CHF 6'000.- par mois pour le 1er chauffeur et CHF 12'000.- par mois (soit 2x CHF 6'000.-) pour les chauffeurs 2 et 3. Le service de piquet s'élève ainsi à CHF 900'000.- sur 10 ans. Pour tenter de justifier ces montants exorbitants, la recourante s'est livrée à un exposé détaillé des exigences de l'OTR1 afin de démontrer que trois chauffeurs sont en permanence nécessaires si l'on veut garantir une intervention 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 de début octobre à fin avril. Vu les restrictions légales des durées d'engagement des chauffeurs, le but fixé ne peut être atteint, à son avis, qu'en organisant un service de piquet permanent avec trois collaborateurs. Cette démonstration légale oublie cependant de tenir compte des réalités de la météo. Le calcul effectué par la recourante pourrait, cas échéant, être pris en considération si les situations de crise, où plusieurs interventions successives de déneigement et de salage sont indispensables pour maintenir la sécurité routière, impliquaient systématiquement de dépasser le temps de conduite autorisé du chauffeur et n'étaient quasiment pas planifiables. Or, même dans le Sud du canton, la météo d'octobre à avril n'implique pas régulièrement un tel déploiement de force. Du moment qu'on parle ici de coût et non pas de personnel (en quantité suffisante), il tombe sous le sens que les frais supplémentaires occasionnés lors d'un mauvais temps durable sont compensés largement par les périodes d'accalmie. En l'occurrence, le service hivernal en cause n'exige pas, et de loin, qu'une triple infrastructure de piquet soit maintenue pendant toute la période. On ose espérer que l'entreprise chargée du déneigement et du salage consulte la météo pour planifier plus ou moins densément le personnel de piquet. De même, compte tenu des salaires versés ordinairement aux chauffeurs actifs (env. CHF 4'800/mois, cf. réglementation des salaires, salaires indicatifs, ASTAG Fribourg du 28 mai 2018), le coût du service de piquet, soit l'indemnité versée pour être simplement disponible, à CHF 6'000.- par mois par chauffeur, déjà élevée pour le 1er chauffeur, n'est pas défendable pour le 2ème et le 3ème chauffeur, même en tenant compte de frais d'organisation et de coordination. De ce point de vue, l'estimation du SPC qui, au titre du service de piquet, estime à CHF 6'000.- le coût mensuel pour le 1er chauffeur et à CHF 2'500.- pour le 2ème, soit en tout à CHF 425'000.- pour 50 mois, s'avère parfaitement raisonnable. Il s'ensuit que, pour ce poste, le prix offert par la recourante à CHF 900'000.- dépasse de CHF 475'000.- le niveau admissible, soit de 111.76 %;
qu'il ressort de ce qui précède que, dans le meilleur des cas, l'offre de la recourante présente un surcoût de CHF 1'053'330.- (CHF 578'330 .- pour le camion + CHF 475'000 pour le service de piquet);
qu'en outre, s'agissant du coût des interventions proprement dites qui comprend l'usage du camion avec chargement du véhicule, carburant et salaire du chauffeur, il ressort qu'avec un prix de CHF 400.- de l'heure, la recourante ne fait aucune différence en fonction de la nature de l'engagement et demande le même montant qu'il s'agisse de salage, de déneigement ou d'intervention mixte salage et déneigement. Un tel procédé indifférencié n'est pas correct dès lors que les travaux effectués ne sont pas identiques et requièrent des manutentions d'intensité différente. C'est pour ce motif d'ailleurs que ces trois sortes d'intervention figurent dans des rubriques différentes. Même s'il convient de se montrer très prudent avec les recommandations tarifaires proposées par des associations professionnelles qui défendent en priorité les intérêts de leurs membres, sachant que les prix pratiqués par les entreprises de transport sont souvent entre 40 et 50 % inférieurs aux dites recommandations (cf. arrêt TC FR 602 2012 87 du 4 octobre 2012 consid. 7d avec les références) et que, par conséquent, leur portée n'est en rien déterminante, on ne saurait ignorer que celles de l'ASTAG Fribourg mentionnent une augmentation du tarif horaire pour une intervention mixte par rapport aux deux autres. Il est donc exclu de considérer que, lorsque seul le salage, ou respectivement le déneigement, entre en considération, le même prix de CHF 400.- par heure soit admissible. En omettant de procéder aux distinctions qui s'imposent, la recourante a - à nouveau - dépassé les limites. Si pareil comportement ne porte pas à conséquence dans un marché équilibré puisque la sanction viendra par le biais de l'offre plus avantageuse d'un concurrent, tel n'est pas le cas en l'espèce du moment que les soumissionnaires bénéficient dans leur région d'une position de quasi-monopole. Dans cette situation, il y a lieu de se montrer particulièrement strict quant au respect de l'estimations du prix maximal du marché, sous peine de protéger un comportement contraire au principe de concurrence et à l'essence même des marchés publics;
que si l'on tient compte du fait que la même situation s'est reproduite dans 15 autres procédures ayant fait l'objet d'une interruption en raison de calculations similaires à celle de la recourante, on doit constater qu'en réalité, dans toutes ces procédures, ce n'est pas tant le dépassement du budget alloué au SPC pour le service hivernal qui est au centre des critiques, mais plutôt la constatation que les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace au sens de l'art. 34 let. b RMP;
qu'au vu du caractère manifestement abusif des prix pratiqués par ces entreprises, le fait qu'elles aient choisi la même méthode pour justifier leurs outrances tend à démontrer qu'il y a eu concertation. Si ce n'est sur le lot précis mis en soumission, du moins sur la manière de calculer les offres, certaines ayant même perdu le sens des réalités. Dans le meilleur des cas, pour ne pas parler d'une tentative de répartition du marché, elles ont soit anticipé le fait qu'elles seraient les seules à déposer une offre pour le lot en question, soit que l'éventuel concurrent opterait pour une calculation similaire à la leur, ce qui aurait pour effet de faire exploser le niveau de prix du marché. Ces situations se sont concrétisées dans la moitié des 31 lots mis en concurrence. Or, il est exclu que, sous prétexte qu'il n'y a pas eu des offres moins chères, l'Etat soit condamné à adjuger les lots en cause à ces prix prohibitifs et à avaliser ainsi les abus commis;
que, replacée dans ce contexte, l'interruption de la procédure concernant le lot 130 est conforme à l'art. 34 let. b RMP car les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace;
qu'au demeurant, avec un dépassement du prix estimatif d'au moins CHF 105'333.- par an (et assurément plus) pour le lot 130, la recourante participe clairement au dépassement du budget alloué au SPC pour le service hivernal. Sachant que, malgré les abus constatés, la recourante n'est pas la pire soumissionnaire ayant tenté de forcer l'Etat à payer des montants déraisonnables pour des prestations locales qu'elle est la seule ou presque à fournir, il ne fait pas de doute que, cumulés, les surcoûts abusifs résultant des 15 procédures interrompues dépassent de manière très conséquente le budget de CHF 4 mio.- à disposition pour remplir la tâche d'intérêt public en jeu. Les interruptions prononcées peuvent donc aussi s'appuyer valablement sur l'art. 34 let. e RMP. Au demeurant, les soumissionnaires ont été clairement avertis que l'adjudicateur se réservait le droit d'interrompre la procédure au cas où le financement disponible serait inférieur à l'offre économiquement la plus avantageuse (ch. 1.5 CAO);
qu'en résumé, la décision attaquée respecte pleinement le droit des marchés publics. Elle ne concrétise aucune violation des principes de transparence ou de bonne foi tels qu'ils ont été réservés par la jurisprudence. Face aux abus constatés, l'adjudicateur n'a pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation en ordonnant l'interruption des procédures manifestement viciées. Dès l'instant où le service d'hiver relève d'une tâche d'intérêt public lié à la sécurité routière, il est normal qu'il ait prévu une répétition des procédures annulées. Il lui appartiendra de prendre les dispositions nécessaires pour assurer un minimum de concurrence véritable dans ce marché très spécifique, quitte à fixer dans l'appel d'offres des prix maximums, établis sur la base d'estimations indiscutables, au-delà desquels il sera procédé par une adjudication de gré à gré;
que, mal fondé, le recours (602 2022 139) doit être rejeté;
que la Cour ayant statué au fond, la requête d'octroi de l'effet suspensif (602 2022 140) au recours est devenue sans objet et doit être classée;
qu'il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA);
que, pour le même motif, elle n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA);
(dispositif en page suivante)
la Cour arrête :
I. Le recours (602 2022 139) est rejeté.
Partant, la décision d'interruption du 14 avril 2022 est confirmée.
II. La requête d'octroi de l'effet suspensif au recours (602 2022 257) est classée.
III. Les frais de procédure sont mis par CHF 3'000.- à la charge de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance de frais versée.
IV. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.
V. Notification.
Pour autant qu'elle pose une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).
Fribourg, le 6 décembre 2022/cpf
Le Président :
Le Greffier-stagiaire :