602 2014 149
Arrêt du 15 juin 2015 IIe Cour administrative
Composition
Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Josef Hayoz Greffière: Vanessa Thalmann
Parties
A.________ et B.________, C.________ et D.________, E.________, F.________, G.________, H.________ et I.________, J.________ et K.________, ** recourants,tousreprésentés par Me Thierry Gachet, avocat contre PRÉFET DU DISTRICT DE LA GRUYÈRE, ** autorité intimée, L.________ SA, intimée, agissant par Me Marco Luccisano, avocat
Objet
Aménagement du territoire et constructions Recours du 15 décembre 2014 contre la décision du 13 novembre 2014
considérant en fait
A. Le 15 novembre 2010, L.________ SA a déposé une demande de permis de construire pour une nouvelle station de téléphonie mobile et raccordements sans fil (WLL) sur l’article mmm du Registre foncier (RF) de la Commune de N.________.
Cette demande a été mise à l’enquête publique en 2010.
B. Une opposition a été formée durant le délai d'enquête. Au terme de la procédure d’examen, le Service des constructions et de l'aménagement (SeCA) a émis un préavis de synthèse favorable et a transmis le dossier à la Préfecture de la Gruyère. Par décisions du 23 août 2012, le préfet a délivré le permis de construire sollicité et écarté l’opposition. Ces décisions n’ont pas fait l’objet d’un recours et sont entrées en force.
C. Sur la base du permis obtenu, L.________ SA a commencé les travaux d’installation de l’antenne le 24 mars 2014.
Le 11 septembre 2014, A.________ et B.________, C.________ et D.________, E.________, F.________, G.________, H.________ et I.________, J.________ et K.________ ainsi que O.________, voisins de l’installation, ont déposé une demande de reconsidération de la décision du 23 août 2012 octroyant le permis de construire, doublée d’une requête d’effet suspensif. Ils ont fait valoir que le permis de construire était entaché d’un vice formel de procédure, dès lors qu'en raison de l’absence de gabarits, ils n’avaient pas pu s'opposer au projet lors de sa mise à l’enquête. Ils ont expliqué qu’ils n'avaient eu connaissance du projet que lors de sa réalisation. Selon eux, leur droit d’être entendu n’a ainsi pas été respecté et la décision d’octroi du permis de construire doit être reconsidérée, respectivement, annulée.
D. Par décision du 13 novembre 2014, le préfet a rejeté la demande de reconsidération, confirmé le permis de construire et déclaré sans objet la requête d'effet suspensif. Il a indiqué que l’absence de gabarits lors de la mise à l’enquête constituait une violation de procédure et, en particulier, du droit d’être entendu. Selon lui, il ne s’agit cependant pas d’un vice particulièrement grave entraînant la nullité de la décision d’octroi du permis. Il a également écarté la possibilité d’annuler le permis. Se référant aux principes régissant la révocation d’une décision, il a constaté que L.________ SA avait déjà fait usage de l’autorisation et qu’il serait dès lors disproportionné de l’annuler.
E. Par mémoire du 15 décembre 2014, A.________ et B.________, C.________ et D.________, E.________, F.________, G.________, H.________ et I.________ ainsi que J.________ et K.________ recourent contre cette décision auprès du Tribunal cantonal. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à ce que la nullité du permis de construire soit constatée, subsidiairement, à ce que ce permis soit annulé. En substance, ils dénoncent l’absence de pose de gabarits, lacune dans la procédure qui les aurait empêchés de s’opposer dans le délai au projet de construction de l’antenne de téléphonie mobile et de faire valoir leurs arguments, notamment en lien avec la clause d’esthétique et la protection de la nature. Selon eux, L.________ SA a délibérément omis de faire poser les gabarits pour éviter une réaction des voisins. Ils soulignent également le caractère exceptionnel de l’antenne litigieuse, quant à sa hauteur de 35 mètres et son impact visuel pour le voisinage. Par ailleurs, ils reprochent à L.________ SA d’avoir exécuté le projet malgré le fait qu'elle était au courant que des demandes de reconsidération avaient été déposées contre un de ses projets d’antenne dans une commune du même district où elle avait également omis de poser les gabarits. Le comportement dolosif de L.________ SA ressortirait de plus du fait qu’elle a continué les travaux après la demande de reconsidération du 11 septembre 2014. Les recourants estiment que le vice de procédure – consistant en une violation de leur droit de participation – est particulièrement grave et qu'il doit entraîner la nullité, respectivement, l'annulabilité du permis de construire. Ils relèvent que le projet litigieux n’a pas été examiné sous tous ses aspects et que, partant, c'est de façon arbitraire que le préfet a constaté que la participation des voisins à la procédure n'aurait rien changé quant à son issue. Ils considèrent qu'au vu du comportement de L.________ SA et du fait que l’antenne est composée d’éléments préfabriqués standards assemblés sur place et facilement démontables, il est erroné d’affirmer que l’annulation du permis serait disproportionnée.
F. Le 2 février 2015, le préfet a informé le Tribunal qu’il n’avait pas de remarques à formuler et qu’il s’en remettait à la justice.
Le 4 février 2015, la Direction de l’aménagement, de l’environnement et des constructions (DAEC) ne s’est pas prononcée sur l’objet du litige. Elle a produit une prise de position du 29 janvier 2015 du Service des forêts et de la faune.
Dans sa détermination du 13 février 2015, L.________ SA a conclu au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Elle conteste avoir intentionnellement omis de poser les gabarits et explique qu'il s'agit d'une erreur. Elle relève que la demande de reconsidération a été déposée six mois après le début des travaux et alors que la construction de l’antenne était pratiquement terminée. Se référant à la jurisprudence, elle soutient qu’il est erroné de penser que l’issue de la procédure de permis aurait été différente si les voisins y avaient participé.
Le 12 mars 2015, la commune a indiqué qu'elle n'avait pas de remarques particulières à formuler. Elle reconnaît que l'omission liée à la pose de gabarits lui a échappé et explique qu'elle n'avait alors pas connaissance du projet de construction des immeubles sur la parcelle voisine.
Sur invitation du Tribunal, l'intimée a produit le 12 mars 2015 le planning de l'exécution des travaux en lien avec l'antenne litigieuse.
G. Dans leurs contre-observations du 20 avril 2015, les recourants ont campé sur leur position. Ils précisent encore qu'ils n'ont pu se rendre compte de l'existence des travaux qu'au plus tôt au moment de l'érection du mât, au mois de juillet 2014, étant donné que les travaux préalables au sol étaient cachés par la végétation dense. Ils ajoutent qu'ils ont alors immédiatement réagi auprès de la commune, puis du préfet.
en droit
1. a) Conformément à l'art. 104 al. 1 du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), une décision, même entrée en force, peut faire l'objet en tout temps d'une demande de reconsidération auprès de l'autorité administrative qui l'a rendue. L'autorité saisie d'une demande de reconsidération doit tout d'abord contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies. Si elle estime que tel n'est pas le cas, alors même que le requérant prétendrait le contraire, elle peut refuser d'examiner le fond de la requête. L'administré qui recourt contre une décision d'irrecevabilité d'une demande de reconsidération ne peut pas remettre en cause la décision initiale au fond précédemment entrée en force. Il peut seulement prétendre que l'autorité à qui il a présenté sa demande de reconsidération était tenue d'entrer en matière sur cette requête (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_216/2007 du 12 décembre 2007 consid. 2, 2C_363/2008 du 7 juillet 2008 consid. 2, 2C_662/2008 du 5 janvier 2009; RFJ 1993 p. 159, SJ 2004 I p. 389; A. Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 950). Si, en revanche, l'autorité saisie de la demande de réexamen entre en matière et rend une décision sur le fond sur la base de moyens de preuve ou d'arguments nouveaux, cette décision peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond (Grisel, p. 950).
En l’espèce, le préfet est entré en matière sur la demande et l’a rejetée. Le Tribunal de céans doit dès lors examiné si c’est à juste titre que le préfet a refusé de constater la nullité du permis de construire du 23 août 2012, respectivement de l'annuler.
b) Aux termes de l'art. 76 let. a CPJA, la qualité pour recourir appartient à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.
Les recourants sont propriétaires de parcelles dans le voisinage immédiat de l’antenne mobile et sont de ce fait touchés plus que quiconque par cette installation. Il n’est pas contesté qu'à tout le moins certains d'eux habitent dans le rayon pour lequel la jurisprudence leur reconnaît la qualité pour agir (cf. ATF 128 II 168 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2008 du 15 avril 2008 consid. 1.1).
c) Pour le surplus, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l’art. 114 al. 1 let. c CPJA. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites.
2. La publication d'une demande de permis de construire se détermine d'après le droit cantonal; il s'agit d'assurer que toutes les personnes potentiellement concernées par la requête soient orientées et puissent faire valoir leur droit d'être entendues au sens de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale (arrêt du Tribunal fédéral 1C_478/2008 du 28 août 2009 consid. 2.3; cf. art. 25 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LAT; RS 700]).
Aux termes de l'art. 140 al. 1, 1ère phrase, de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1), toute demande de permis de construire faisant l'objet de la procédure ordinaire doit être mise à l'enquête publique, par insertion dans la Feuille officielle, durant quatorze jours.
Selon l'art. 91 du règlement d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (ReLATeC; RSF 710.11), la pose des gabarits indiquant les profils de la construction est obligatoire. Elle doit se faire au plus tard le jour de la publication dans la Feuille officielle (al. 1). Les gabarits ne peuvent pas être enlevés avant l’octroi du permis de construire, à moins que l’autorité compétente ne l’autorise (al. 2).
Selon la jurisprudence, la pose de gabarits fait partie des mesures qui signalent immédiatement à tout passant - et non seulement aux voisins - qu'une demande d'autorisation de construire a été présentée pour le fonds où se trouvent les gabarits. Ainsi, la pose de gabarits a une fonction de publicité, permettant l'observation du délai d'opposition, qui découle du droit d'être entendu (ATF 115 Ia 21 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral du 27 décembre 2007 dans la cause 1C_289/2007, consid. 3.1). Il n’est pas nécessaire que chaque partie du bâtiment soit représentée: le voisin doit consulter les plans mis à l’enquête s’il veut connaître le projet avec précision. Mais il faut une indication suffisante des éléments qui sont susceptibles de toucher le droit des tiers. Le voisin doit pouvoir compter sur cette indication; si elle est insuffisante, on ne pourra pas lui reprocher de ne pas avoir consulté les plans (cf. directive du SeCA, partie générale IV, art. 5, b3).
Il ressort de ce qui précède que le législateur cantonal impose la mise en place de gabarits. Or, en l'espèce, il n'est pas contesté qu'aucun gabarit n'a été posé lors de la mise à l'enquête publique. Partant, la décision du préfet du 23 août 2012 est entachée d'un vice de procédure. Reste à examiner quelles sont les conséquences de ce vice.
3. En droit des constructions, une décision qui sanctionne un projet sans que la mise à l'enquête publique nécessaire n'ait été effectuée viole le droit d'être entendu des tiers intéressés, en particulier des voisins. Elle est entachée d’un vice. Elle n'est toutefois pas nulle, mais seulement annulable. Il en résulte que le permis de construire peut nonobstant ce vice entrer en force de chose jugée (arrêt du Tribunal fédéral 1A.1/2007 du 18 avril 2007 consid. 2.2). Pour en obtenir l'annulation, il incombe aux tiers intéressés de recourir, étant entendu que le délai de recours ne débute pour eux que lorsqu'ils ont pu avoir connaissance de l'autorisation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_150/2009 du 8 septembre 2009 consid. 4.2.2), respectivement, quand on a raisonnablement pu attendre d’eux qu’ils agissent. Toutefois, selon le principe de la bonne foi, ils ne sauraient retarder ce moment à leur gré. Ils sont bien au contraire tenus de se renseigner sur le contenu de l'acte qui les touche dès l'instant où ils peuvent en déceler l'existence. A défaut, ils courent le risque de voir leur recours ou leur opposition déclarés irrecevables pour cause de tardiveté (arrêt du Tribunal fédéral 6A.100/2006 du 28 mars 2007 consid. 2.2.2). Pour décider de la tardiveté ou non d'un recours, il convient dans chaque cas particulier de procéder à une pesée entre l'intérêt de l'administré à pouvoir faire valoir ses droits et le principe de la sécurité juridique, qui exige qu'à un moment donné une décision, même affectée d'un vice, ne puisse plus être remise en cause (RJN 1996 p. 204 et les réf. cit.). Ce que l’on peut attendre d’une personne à qui une décision n’a pas ou mal été communiquée dépend des circonstances du cas et notamment de son urgence (arrêts du Tribunal fédéral 1C_217/2010 du 3 février 2011 consid. 2.3.2 et 1A.1/2007 du 18 avril 2007 consid. 2.3.2 avec la réf. à l’arrêt 1A.256/1993 du 31 décembre 1993). La Haute Cour a en outre confirmé qu’il n'était pas arbitraire d’exiger des administrés représentés par un avocat qu'ils déposent un recours dans un délai de 30 jours dès la connaissance de l'autorisation de construire et qu'ils ne se contentent pas de demander une nouvelle publication (arrêts précités des 3 février 2011 consid. 2.3.2 et 18 avril 2007 consid. 2.3.2).
Matériellement, l'absence de perches gabarits n'entraîne l'annulation de l'autorisation de construire que si les recourants n'ont pas eu l'occasion de se faire une idée de l'envergure du projet (P. Zen-Ruffinen/C. Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, n° 918, p. 403 et les arrêts cités).
4. En l'espèce, après avoir eu connaissance de l'autorisation de construire et requis la consultation du dossier auprès de la commune, les recourants ont saisi le préfet d'une demande de reconsidération. On doit d'emblée constater que cette demande a été déposée par l'avocat mandaté à l'époque par les recourants. Elle concluait à la nullité, respectivement, à l'annulabilité du permis de construire octroyé à l'intimée, au seul motif que celui-ci était entaché d'un grave vice de procédure en raison de l'absence de pose de gabarits simultanément à la mise à l'enquête publique. Les recourants n'y ont en revanche invoqué aucun grief matériel à l'encontre de l'autorisation de construire elle-même. En effet, à aucun moment, ils n'ont exposé en quoi celle-ci serait contraire au droit. Or, conformément à la jurisprudence précitée, les intéressés – représentés par un avocat – doivent déposer un recours dans un délai de 30 jours dès la connaissance de l'autorisation de construire ainsi que de son contenu, et ils ne peuvent pas se contenter de demander une nouvelle publication. Par ce biais, il s'agit d'éviter le dépôt d'acte purement formaliste qui retarderait inutilement la procédure. Dans ces conditions, le préfet n'était du reste pas censé interpréter la demande de reconsidération – au vu de l'absence de griefs matériels – comme un recours et le transmettre d'office au Tribunal cantonal, comme objet de sa compétence, en application de l'art. 16 CPJA.
En l'espèce, au vu du planning et de la nature des travaux ainsi que d'un type de construction ne devant pas respecter les prescriptions du RCU relatives à la hauteur, on pourrait admettre que les recourants ont agi à temps devant le préfet. Néanmoins, ils ne pouvaient pas se contenter de requérir une nouvelle mise à l'enquête publique et d'attendre pour invoquer, dans le présent recours seulement, la violation de la clause d'esthétique et la question de la protection des hérons qui pêchent dans P.________; il est en effet manifestement tardif de le faire à ce stade de la procédure. Certes, c'est à juste titre que les recourants soulèvent l'importance de la pose de gabarits pour des antennes dont la hauteur dépasse en règle générale ce qui est admis pour la zone concernée. En effet, le cercle des personnes qui pourraient avoir un intérêt digne de protection à s'opposer à la construction est plus élargi en raison de son impact visuel. Cela étant, les recourants ne peuvent pas se prévaloir de l'intérêt de personnes éventuellement touchées par la construction qui, malgré l'érection du mât, n'ont pas réagi auprès d'une quelconque autorité.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de procéder à une inspection de lieux telle que requise par les recourants.
5. Il résulte de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision du préfet du 15 décembre 2014 confirmée dans le sens que c'est à juste titre que celui-ci a refusé de révoquer la décision de permis de construire.
6. Les frais de procédure sont solidairement mis à la charge des recourants qui succombent, conformément à l'art. 131 CPJA. Ils sont fixés selon les art. 1 et 2 du Tarif des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12).
Dans la mesure où l'intimée a agi par le biais de son service juridique, sans faire appel à un mandataire extérieur, elle n'a pas droit à une indemnité de partie.
la Cour arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. Les frais de procédure, fixés à 2'000 francs, sont solidairement mis à la charge des recourants. Ils sont compensés par l'avance de frais versée.
III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie.
IV. Communication.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.
La fixation du montant des frais de procédure peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA).
Fribourg, le 15 juin 2015/JFR/vth
Président
Greffière