602 2012 148 & 149
Arrêt du 7 juin 2013 IIe Cour administrative
Composition
Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Josef Hayoz Greffière-stagiaire: Aurore Verdon
Parties
**A.________,**à Fribourg B.________à Fribourg **C.________ SÀRL,**à Fribourg D.________ SÀRL, à Fribourg E.________, à Fribourg F.________ sàrl, à Fribourg G.________ SÀRL, à Fribourg H.________ SA, à Fribourg I.________, à Fribourg J.________ AG, à Fribourg K.________ SA, à Fribourg D.________ SÀRL, à Fribourg L.________ sàrl, à Fribourg M.________ sa, à Fribourg **N.________ sa,**à Givisiez **O.________ sa,**à Morat P.________ sa, à Givisiez **Q.________ SA,**à Villars-sur-Glâne R.________ sa, à Givisiez tous représentés par Me Christophe Tornare, avocat contre Transports publics fribourgeois SA, autorité intimée, représentée par Me Pierre Perritaz, avocat S.________ SA, ** intimée,**représentée par Me Jean-Yves Hauser, avocat
Objet
Marchés publics Recours du 24 décembre 2012 contre la décision du 7 décembre 2012
considérant en fait
A. La société Transports publics fribourgeois SA ( TPF ) a pour but de fournir et commercialiser des prestations de transport par train, bus et autres moyens de transports publics, ainsi que toutes prestations de service connexes et de construire, exploiter et administrer les infrastructures et installations qui y sont liées. Cette société est expressément assujettie en tant qu'entreprise adjudicatrice à la législation sur les marchés publics (art. 2 al. 1 du règlement sur les marchés publics; RMP; RSF 122.91.11).
Elle déploie actuellement son activité sur cinq sites, soit à Fribourg, au lieu-dit Chandolan (réparation, garage pour bus urbains), à Givisiez, au lieu-dit Les Taconnets (maintenance ferroviaire, bus régionaux), à Bulle (plusieurs sites pour bus régionaux, bus urbains MOBUL, centre d'exploitation ferroviaire, entretien voies étroites..), à Fribourg, avenue du midi (site de la Rotonde), à Fribourg (gare routière, avec locaux administratifs).
B. Compte tenu de l'évolution de son parc de véhicules ferroviaires et routiers et considérant que ses infrastructures sont la plupart vétustes, sous-dimensionnées, obsolètes et/ou situées dans des zones résidentielles sensibles au bruit, l'entreprise a lancé dès 2007 diverses études pour trouver des solutions aux problèmes rencontrés. Ces recherches ont porté tout d'abord sur un nouvel atelier/dépôt pour les bus uniquement. Le 18 août 2009, T.________ a établi un rapport intitulé "synthèse de la recherche de sites" d'où il ressortait que, sur les sept emplacements évalués, l'art. 102 RF à Givisiez était le terrain qui répondait le mieux aux besoins routiers des TPF. Ce projet a toutefois été abandonné en raison de l'affectation du terrain en zone agricole et des problèmes d'accès. Une nouvelle étude, attribuée à U.________ SA, a été entreprise le 20 septembre 2011 afin d'examiner les conditions d'une centralisation du parc de véhicules routiers sur une des neuf parcelles (situées à Givisiez, Fribourg et Granges-Paccot) entrant en considération. Au terme du rapport de janvier 2012, seules deux solutions ont été retenues, l'une sur la parcelle 121 à Granges-Paccot et l'autre sur la parcelle 481+ à Givisiez, étant souligné cependant que l'éventuel déplacement du dépôt ferroviaire sur ce dernier site permettrait les meilleures synergies possibles entre l'ensemble des services des TPF.
En ce qui concerne les installations ferroviaires, les TPF ont déposé, le 14 mars 2012, une demande de permis de construire un garage ferroviaire aux Taconnets, à Givisiez. Vu les difficultés rencontrées, cette demande a été retirée, le 12 juillet 2012. Après avoir examiné en vain la possibilité d'agrandir le site de la zone industrielle de Planchy, à Bulle, qui n'entrait plus en considération en raison de sa prochaine saturation, les TPF ont lancé une étude approfondie pour déterminer un site de stationnement et de maintenance des véhicules ferroviaires (cf. rapport F. Y.________). Douze zones industrielles ont été identifiées, susceptibles d'accueillir un site de stationnement et de maintenance pour les trains. Il s'agit de zones situées à Belfaux, Chénens, Courtepin, Givisiez – Les Taconnets, Givisiez – zone industrielle du CIG, Grolley, Les Chavannes, Matran, Planchy, Romont, Rosé et Schmitten. Compte tenu des nécessités de raccordement au réseau ferroviaire et de proximité de Fribourg afin d'éviter les mouvements à vide, il est ressorti que le site de Givisiez, zone industrielle du CIG, était le seul adapté à tous les besoins, les autres emplacements possibles présentant chacun au moins un point faible majeur.
Vu la convenance du site de Givisiez aussi bien pour les besoins routiers que ferroviaires, les TPF ont estimé qu'une centralisation permettrait de réaliser des économies importantes, de l'ordre de 3 millions de francs par an, en raison de la proximité de cet emplacement par rapport au centre du canton et de l'activité de la société (faibles trajets à vide) et en raison des synergies en matière de services (stockage, locaux administratifs, chauffage..).
Afin de déterminer la viabilité du terrain proposé pour y accueillir toutes les fonctionnalités souhaitées avec des réserves importantes pour soutenir le développement prévisible de l'entreprise, les TPF ont donné mandat au bureau V.________ AG d'élaborer un rapport sur un concept de nouveau bâtiment de maintenance à Givisiez. Ce document a été établi le 19 novembre 2012. En parallèle, le bureau W.________ SA a été mis en œuvre pour identifier les besoins des TPF en termes de services d'exploitation, techniques et administratifs. Son rapport du 29 novembre 2012 est complémentaire au rapport V.________. Ces documents confirment les appréciations précédentes quant à l'adéquation des lieux pour le but visé par les TPF.
C. Le nouveau centre ferroviaire et routier (pôle technique et administratif) des TPF suppose que l'entreprise dispose de la maîtrise de tout ou partie des parcelles 481, 184, 185, 458, 455, 612, 188, 454, 693, 186 et 214 RF, soit environ 60'000 m2 de terrain.
Si certains biens-fonds appartiennent au Consortium de la nouvelle zone industrielle du Grand Fribourg (CIG), les terrains stratégiques permettant les accès, notamment au réseau ferroviaire, de même que les réserves de développement prévues par les TPF, sont actuellement la propriété de la société X.________ SA (34.5 % de la surface totale du projet). Celle-ci a accordé à la société S.________ SA un droit d'emption cessible et fractionnable sur toutes les parcelles qu'elle possède dans le secteur. X.________ SA possède également l'infrastructure ferroviaire de liaison avec le réseau, notamment la voie-mère et l'aiguille de jonction indispensable au projet des TPF.
D. Une fois le site de Givisiez retenu dans le cadre du rapport Y.________ (concernant les besoins ferroviaires), les TPF ont pris contact, dès le 9 septembre 2011, avec X.________ SA pour discuter de la possibilité d'acheter les terrains nécessaires. Le 7 février 2012, Jacques X.________, administrateur de la société, a conditionné la vente des terrains à l'attribution à S.________ SA (dont il est également administrateur) du mandat d'entrepreneur général pour la totalité des travaux à réaliser sur le site.
E. Le 7 décembre 2012, utilisant la procédure de gré à gré, les TPF ont adjugé à S.________ SA les travaux de planification générale du projet. Cette décision a été publiée sur SIMAP et dans la Feuille officielle le 14 décembre 2012. Elle ne précise pas le montant de l'adjudication, mais indique que l'opération est soumise à l'accord GATT/OMC sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.42). Le choix de la procédure de gré à gré - au lieu d'une procédure ouverte - y est justifié par une référence à l'art. XV ch. 1 let. b AMP relatif aux appels d'offres limités. Les TPF ont également rédigé un rapport explicatif, daté du 7 décembre 2012, décrivant leur projet et son évolution, notamment la maîtrise des terrains nécessaires par S.________ SA.
F. Agissant le 24 décembre 2012, A.________, B.________ ainsi que les bureaux d'architectes ou d'ingénieurs F.________ Sàrl, E.________, G.________ Sàrl, H.________ SA, C.________ Sàrl, I.________ SA, J.________ AG, K.________ SA, D.________ Sàrl, L.________ Sàrl, Bureau d'ingénieurs-conseils M.________ SA, N.________ SA, O.________ SA, P.________ SA, Q.________ SA, R.________ SA ont contesté devant le Tribunal cantonal la décision d'adjudication du 7 décembre 2012 dont ils demandent l'annulation sous suite de frais et dépens. Ils concluent à ce qu'un appel d'offres selon la procédure ouverte ou sélective soit réalisé avant toute attribution du marché de services envisagé par les TPF. A l'appui de leurs conclusions, les recourants contestent que les conditions soient réunies pour justifier la mise en œuvre de l'exception prévue à l'art. XV ch.1 lit. b AMP. A leur avis, il est exclu d'admettre que les travaux de planification en cause puissent être soustraits à la concurrence du simple fait que X.________ SA est propriétaire des terrains concernés par le projet. Les aspects contractuels liés à l'acquisition de biens-fonds doivent être clairement distingués du mandat qu'entend confier la société adjudicatrice. Or, d'autres architectes et ingénieurs peuvent réaliser le marché de planification en cause.
G. Par mesure superprovisionnelle du 27 décembre 2012, le Juge délégué à l'instruction du recours a interdit toute exécution de la décision attaquée jusqu'à droit connu sur la question de l'effet suspensif requis par les recourants.
H. Le 8 mars 2013, l'autorité intimée a déposé sa réponse au recours. Elle conclut principalement à son irrecevabilité et, subsidiairement, à son rejet, sous suite de frais et dépens.
Elle estime tout d'abord que les recourants n'ont pas qualité pour agir dès lors qu'indépendamment des qualités de planificateur général nécessaires, ils ne disposent pas de la maîtrise de X.________ sur les terrains composant le site retenu de Givisiez. Or, si le recours devait être admis, S.________ SA refuserait toutes les prestations en terme de vente de terrains, de sorte que le projet échouerait. Les recourants n'ont ainsi aucun intérêt à la procédure qui ne peut leur fournir aucun avantage. En particulier, en cas d'échec, les TPF ne disposeront pas, pour longtemps, d'un autre site. Les recourants ne peuvent donc pas attendre non plus l'ouverture prochaine d'une autre procédure de marchés publics. De plus, les recourants n'ont pas qualité pour agir parce qu'ils ne peuvent pas faire une offre en rapport avec l'objet du marché, tel que défini par le pouvoir adjudicateur. Ils ne sont pas en mesure de satisfaire, avec une prestation identique ou similaire, les besoins des TPF, besoins qui sont à l'origine de l'acquisition de gré à gré et ils n'ont pas établi non plus qu'il existerait une solution de rechange adéquate. Un tel site n'existe d'ailleurs pas.
Sur le fond, l'autorité intimée estime que les conditions de l'art. XV al. 1 lit. b AMP sont remplies. Le marché ne se limite pas à une prestation de planification, mais comprend également une vente de terrains. L'adjudication est directement et intrinsèquement liée à l'achat des parcelles par les TPF puisque l'achat des terrains indispensables au projet dépend de la conclusion d'une clause de planification générale en faveur de S.________ SA, que X.________ SA, respectivement S.________ SA (titulaire d'un droit d'emption) impose. Le fait que le propriétaire d'une partie des parcelles indispensables à la réalisation du projet "monnaie" le marché de planification contre le transfert de propriété est à considérer comme une particularité technique du marché de planification litigieux. Comme les services requis ne peuvent être fournis que par S.________ SA, le maître de l'ouvrage se trouve face à une "absence de concurrence pour des raisons techniques" au sens de l'art. XV al. 1 lit. b AMP.
Par ailleurs, seul le site de Givisiez répond à toutes les attentes et tous les besoins des TPF en terme d'accès ferroviaire, routier, de surfaces disponibles et de réserve d'extension. Du moment que S.________ SA jouit de la maîtrise des terrains nécessaires, il n'existe pas d'alternative. Sans ces parcelles, le projet ne se fera pas. De plus, la situation actuelle des TPF exige qu'un nouveau site soit construit rapidement.
En annexe à sa réponse, les TPF ont produit toutes les études qui ont conduit au choix du site de Givisiez ainsi que les pièces attestant de la faisabilité du projet, notamment le projet de convention-cadre avec S.________ SA ainsi que le projet de convention-cadre avec le CIG pour l'achat des terrains. La plupart des pièces ont été jugées confidentielles par l'adjudicateur qui en a interdit la communication aux recourants.
I. Le 6 mars 2013, S.________ SA s'est également prononcée sur le recours. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à l'irrecevabilité du recours dès lors qu'aucun des recourants n'a qualité pour agir et subsidiairement à son rejet, les conditions de la mise en œuvre d'une procédure de gré à gré étant réunies. A l'appui de ses conclusions, l'intimée invoque les mêmes arguments que l'adjudicateur. Elle souligne que les TPF ont mis sur pied avec sa collaboration indispensable un accord général composite comprenant la réunion de l'ensemble des conditions techniques et juridiques sine qua non à l'existence même du projet. Ces conditions ne comprennent pas seulement la maîtrise des terrains-clés pour les accès au site, mais aussi celle des installations techniques ferroviaires indispensables pour accéder au réseau.
J. Le 19 mars 2013, les recourants ont requis la consultation des pièces classées confidentielles par l'autorité intimée, en particulier les différents rapports en lien avec l'implantation à Givisiez.
Les 27 et 28 mars 2013, les TPF et S.________ SA se sont opposés à cette consultation en indiquant, en substance, que les documents en cause contiennent des secrets d'affaires, notamment en explicitant les faiblesses actuelles de l'entreprise de transport dans un contexte de concurrence. Ils ont souligné également que les informations de détail contenues dans ces rapports ne sont d'aucune utilité aux recourants, qui en connaissent déjà l'essentiel.
Le 2 avril 2013, le Juge délégué a refusé la consultation des pièces requise par les recourants. Il s'est réservé toutefois la possibilité de revenir sur cette décision s'il devait apparaître en cours d'instruction ou pendant la rédaction du rapport que ces documents sont indispensables à la défense des intérêts des intéressés.
K. Le 25 mars 2013, les recourants ont déposé une détermination sur les observations de leurs parties adverses. Ils affirment que le marché litigieux est un marché de services et qu'il est dès lors faux de l'étendre à d'autres aspects du projet souhaité par les TPF. Ils se plaignent que les alternatives, plus coûteuses ou sur deux sites, n'ont pas été clairement analysées et chiffrées. Ils relèvent également que le marché contesté n'est pas chiffré et que, dès lors, la décision d'adjudication doit être annulée. N'ayant pas obtenu l'accès aux pièces requises, les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus puisqu'ils n'ont pas pu contrôler les différentes possibilités de réaliser le projet convoité.
S'agissant de leur qualité pour agir, les recourants soulignent qu'individuellement ou en société simple, ils ont la possibilité d'offrir les prestations de planification en cause. Peu importe qu'ils n'aient pas la maîtrise des terrains. Ils considèrent que l'admission du recours pourrait réorienter la position de S.________ SA et voir cette société déposer une offre dans le cadre d'une procédure ouverte ou sélective (sous réserve de sa préimplication) ou qu'à défaut de réalisation du projet à Givisiez, la situation et la vétusté des bâtiments des TPF impliqueront nécessairement la naissance d'autres projets soumis aux marchés publics auxquels les recourants pourront participer.
Sur le fond, ils font valoir qu'il ne leur appartient pas de démontrer l'existence d'un autre site pour les TPF, mais de démontrer qu'ils ont une alternative au mandat de planification générale attribué à S.________ SA. De plus, ils contestent la pertinence du projet des TPF de regrouper leurs activités sur un site. Le simple fait que la proximité du centre cantonal permettrait des économies sur les trajets et déplacements à vide n'est, à leur avis, pas suffisant. Il aurait fallu disposer de points de comparaison, notamment avec un centre unique construit à Bulle ou Romont afin de tenir compte des coûts moindres des terrains. Il en va de même avec l'implantation des activités sur deux sites. Des économies pourraient également être possibles. De l'avis des recourants, le seul aspect financier n'est pas suffisant pour éluder les règles sur les marchés publics. Ils estiment qu'il est choquant qu'une collectivité publique se soumette au dictat d'un privé pour éluder les règles sur les marchés publics et évincer tout concurrent. S'agissant de la clause d'exception, les recourants font valoir que l'autorité intimée n'expose pas que le marché de services limité à un mandat de planification exclurait tout concurrent. De leur point de vue, les aspects liés aux terrains et à l'aiguille ferroviaire ne font pas partie du marché et ne peuvent justifier une dérogation. La clause d'architecte liée au marché n'a pas de valeur et doit être considérée comme nulle.
en droit
1. a) Déposé dans le délai légal de 10 jours dès connaissance de la décision d'adjudication litigieuse du 7 décembre 2012, et dans les formes prescrites, le présent recours est recevable à la forme en vertu de l'art. 2 al. 1 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1).
b) Dans la mesure où le recours doit de toute manière être rejeté sur le fond, il se justifie de laisser ouverte la question de la qualité pour agir des recourants.
c) Selon l'art. 16 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte des faits (let. b). Le Tribunal cantonal ne revoit pas le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code de procédure et de juridiction administrative; CPJA; RSF 150.1).
2. Un des arguments principaux des recourants est de prétendre que le marché litigieux ne concerne que le mandat de planification générale lié à l'aménagement du site, tel que publié sur SIMAP, et qu'il convient par conséquent de faire totalement abstraction de la question de l'acquisition des terrains indispensables à la réalisation du projet et de celle des accès au réseau ferroviaire.
Cette position ne saurait être suivie. Il tombe sous le sens que la clause de d'entrepreneur général que comporte la vente prévue des terrains conditionne le fondement même du marché. A défaut de donner suite à cette clause, il n'y aura pas de marché de planification à attribuer puisque le projet ne se réalisera pas. Aucun indice ne laisse penser que S.________ SA pourrait renoncer à cet avantage déterminant et prendre le risque que d'autres mandataires réalisent les travaux à sa place. L'hypothèse avancée dans ce sens par les recourants est irréaliste et en contradiction manifeste avec les déclarations claires de S.________ SA. En réalité, la présente affaire doit être examinée comme un tout, comprenant à la fois les contingences de planification, mais aussi les conditions-cadres à satisfaire pour exécuter le projet, soit la disponibilité des terrains et des installations ferroviaires.
Il ne saurait dès lors être question d'isoler la problématique du marché de planification litigieux de son contexte nécessaire, à savoir celui de la mise à disposition des terrains et des infrastructures. En d'autres termes, la portée du recours ne se limite pas au marché de planification, mais concerne le projet global mis au point par l'adjudicateur. C'est dans ce cadre qu'il convient d'examiner si sont remplies les conditions pour admettre un appel d'offres limité au sens de l'art. XV al. 1 lit. b AMP.
3. a) Selon l'art. XV al. 1 lit. b AMP, les dispositions qui s'appliquent aux procédures d'appel d'offres ouvertes ou sélectives, ne seront pas nécessairement applicables lorsque, du fait qu'il s'agit de travaux d'art ou pour des raisons liées à la protection de droits exclusifs, tels que des droits de brevet ou de reproduction, ou en l'absence de concurrence pour des raisons techniques, les produits ou services ne pourront être fournis que par un fournisseur particulier et qu'il n'existera aucun produit ou service de rechange ou de remplacement raisonnablement satisfaisant.
L'art. 9 al. 2 let. c RMP prévoit pour sa part qu'indépendamment de la valeur du marché, l'adjudicateur peut adjuger un marché directement, sans lancer d'appel d'offres, si un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle et qu'il n'existe pas de solution de rechange adéquate.
Les quelques auteurs qui ont examiné la problématique de l'achat de terrains grevés d'une clause d'architecte ou d'entrepreneur en lien avec les marchés publics ont admis que cette situation pouvait justifier une adjudication de gré à gré, pour autant toutefois qu'il n'existe pas d'alternative raisonnable à la construction de l'ouvrage sur le terrain concerné. La notion d'alternative raisonnable dépend de la nature du projet en cause, étant entendu cependant qu'une autre solution n'apparaît pas déraisonnable du simple fait qu'elle présente de légers désavantages par rapport à celle qui a été retenue. Du moment qu'une adjudication de gré à gré ne doit être admise qu'avec retenue, l'emplacement grevé d'une clause d'architecte ou d'entrepreneur doit apparaître incontournable pour justifier valablement une dérogation aux règles usuelles sur les marchés publics. Tel peut être le cas par exemple lorsqu'il s'agit d'agrandir un bâtiment existant sur un terrain voisin (Hubert Stöckli, Grundstückkauf und Unternehmerklausel / Achat d'un terrain avec la clause d'entrepreneur, DC 4/99 p. 137; Christoph Jaeger, Transactions immobilières et droit des marchés publics, Territoire & Environnement, VLP-ASPAN, juillet n° 4/2012 p. 16; Jean-Baptiste Zufferey / Julien Le Fort, L'assujettissement des PPP au droit des marchés publics, DC 2/2006, p. 102).
Aucun motif ne justifie de s'éloigner de ce qui précède. En particulier, dès l'instant où le droit suisse reconnaît de manière générale la validité des clauses d'architecte ou d'entrepreneur (Peter Gauch, Der Werkvertrag, Zurich, Bâle, Genève 2011, 5ème éd., n° 416 ss), il est exclu de suivre les recourants lorsqu'ils estiment que, par nature, une telle convention serait d'emblée nulle lorsqu'elle implique un maître de l'ouvrage public. A défaut de base légale claire et nette, on ne voit pas pourquoi il serait totalement interdit de recourir à une institution reconnue de notre ordre juridique dans le cadre d'une transaction à conclure entre un privé et une entité publique. Au contraire, la législation sur les marchés publics prévoit les situations de ce type, dans lesquelles les règles de la concurrence sont restreintes ou ignorées pour des motifs d'ordre juridique. S'il est nécessaire de s'assurer que, dans un cas particulier, l'usage de la clause d'architecte ne constitue pas un abus visant à éluder la loi, il n'en demeure pas moins que la possibilité de mettre en oeuvre une dérogation à la législation sur les marchés publics subsiste. Les garde-fous mis en place par la loi et précisés par la doctrine mentionnée ci-dessus sont en principe aptes à éviter un usage illégal des mesures extraordinaires.
b) Dans le domaine des marchés publics, il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l’entend en fonction de ses besoins (ATF 137 II 313, p. 302, consid. 3.3.1). La législation en la matière n'a pas pour effet de forcer un maître de l'ouvrage à réaliser autre chose que ce qu'il entend faire pour des motifs de concurrence. En d'autres termes, les soumissionnaires potentiels n'ont aucun droit à remettre en question l'objet à réaliser ou le service que veut obtenir l'adjudicateur sous prétexte qu'ils ne peuvent pas répondre aux attentes de ce dernier.
En l'occurrence, les recourants n'ont pas à critiquer la volonté clairement affichée du maître de l'ouvrage de regrouper ses installations sur un seul site et de vouloir disposer de cette installation unique à proximité du centre cantonal de ses activités, soit dans l'agglomération de Fribourg. Il s'agit d'une donnée de base du projet qu'il n'y a pas lieu de remettre en question dans le cadre d'une procédure de marchés publics. Il n'appartient pas aux soumissionnaires potentiels de dicter la politique de développement d'un adjudicateur public.
Tout au plus convient-il de s'assurer que cette politique de développement n'est pas un simple prétexte pour éluder le droit des marchés publics. Rien de tel en l'espèce dès lors que les conditions-cadres de regroupement et de recentrage des activités des TPF paraissent raisonnables et qu'aucun indice ne laisse supposer que ce changement fondamental de structure ne servirait qu'à favoriser S.________ SA, respectivement à échapper aux règles sur les marchés publics. Les recourants ne le prétendent d'ailleurs pas.
Tous les griefs concernant l'adéquation du projet par rapport aux besoins des TPF et les doutes émis par les recourants quant aux options stratégiques fondamentales que suppose la centralisation sur un site sont ainsi manifestement irrecevables.
Seul doit être examiné le point de savoir si, compte tenu de ces options stratégiques, le site de Givisiez s'impose à un point tel qu'une exception aux règles ordinaires sur les marchés publics se justifie.
c) A cet égard, il convient tout d'abord de constater que l'adjudicateur ne s'est pas lancé dans cette entreprise sans avoir étudié préalablement un certain nombre de variantes. Il l'a fait en parallèle pour ses besoins routiers et pour ses besoins ferroviaires. Cela étant, du moment que son intention est de regrouper l'intégralité de ses services sur un seul emplacement, dans l'agglomération de Fribourg, il va de soi que les sites à retenir deviennent rares puisqu'ils doivent satisfaire aussi bien aux critères routiers qu'à ceux établis pour le fonctionnement des trains. Ils dépendent surtout des lignes de chemin de fer existantes et des disponibilités de terrains sur ces quelques emplacements. Ils ne doivent pas non plus être trop éloignés du réseau électrifié des bus pour permettre un raccordement économique. Les variantes examinées dans les rapports T.________ SA, U.________ et Y.________, tels que résumés dans le mémoire de réponse de l'adjudicateur, donnent un tableau raisonnable et convaincant de la situation de fait. Aucun indice ne laisse penser qu'il pourrait exister actuellement dans l'agglomération une autre surface de 6 hectares disponible immédiatement pour la construction d'un centre logistique de cette importance et qui satisferait aux critères retenus par l'entreprise de transport, spécialement en matière ferroviaire.
Il est d'ailleurs frappant de constater que les recourants, pourtant composés exclusivement d'architectes et ingénieurs actifs dans le canton et connaissant parfaitement le tissu immobilier régional, n'ont pas été en mesure de citer ne serait-ce qu'une variante possible dans le Grand Fribourg qui n'aurait pas été étudiée. Ils se sont contentés de se plaindre que les sites de Bulle ou de Romont n'auraient pas été examinés suffisamment. Or, comme il a été dit précédemment, il ne leur revient pas de contester les choix stratégiques de l'adjudicateur qui entend s'installer dans le périmètre de son activité principale. Il ne fait aucun doute que si l'affirmation - appuyée sur des études circonstanciées - de l'adjudicateur sur l'impossibilité de trouver un autre site similaire dans le secteur avait été erronée, les recourants n'aurait pas manqué d'y apporter un démenti concret. Or, ils se contentent de critiques générales, loin de la réalité foncière de l'agglomération de Fribourg.
En réalité, si l'on examine le plan directeur de l'Agglomération de Fribourg, approuvé par le Conseil d'Etat le 19 mars 2012, et le rapport stratégique de mai 2013, actuellement en phase d'approbation, il apparaît clairement que le projet se situe dans le seul site stratégique d'agglomération dédié notamment à la logistique (U4.4 – Objectifs spécifiques pour le site de Givisiez).
Face à cette situation, dans la mesure où les fonctionnalités offertes par l'emplacement choisi (regroupement des services et proximité du centre cantonal) sont les seules à remplir les critères fondamentaux retenus par l'adjudicateur pour le développement futur de son entreprise, on doit admettre que, dans les circonstances actuelles, le projet ne peut se réaliser raisonnablement que sur les terrains concernés par la clause d'entrepreneur et que, par conséquent, une adjudication de gré à gré est incontournable.
d) Compte tenu de ce qui précède, il n'était pas nécessaire que l'adjudicateur chiffre avec précision le marché de service alloué, ni ne communique le montant final de l'adjudication. Dès l'instant où il a été vu ci-dessus qu'une adjudication de gré à gré est autorisée, il suffit, pour satisfaire aux exigences du droit des marchés publics, que l'adjudicateur indique que le marché soustrait à la concurrence était supérieur aux seuils de l'AMP. Cette indication était apte à permettre aux concurrents non concernés de faire valoir leurs droits éventuels à une procédure ouverte. Ces tiers n'ont pas en revanche à connaître plus en détail le contrat qui sera passé entre le maître de l'ouvrage et l'adjudicataire.
4. Du moment que les informations transmises par l'adjudicateur dans le rapport explicatif, puis dans sa réponse au recours permettaient aux recourants de défendre leurs droits en toute connaissance de cause, il importe peu que l'accès à de nombreuses pièces confidentielles leur ait été refusé. Ces pièces - examinées par la Cour de céans - ne font que confirmer les renseignements dont ils disposent déjà en substance, de sorte qu'ils ne peuvent pas se plaindre valablement d'une violation de leur droit d'être entendu.
5. Mal fondé, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Il appartient aux recourants qui succombent de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA).
Pour le même motif, il leur incombe de verser une indemnité de partie à l'adjudicataire qui a fait appel à un avocat pour défendre ses intérêts (art. 137 CPJA). La présente affaire n'est cependant pas d'une ampleur ou d'une complexité particulière qui justifierait de s'écarter de la limite maximum de 10'000 francs d'honoraires prévue par l'art. 8 al. 1 du tarif des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12). La liste de frais de Me Hauser doit donc être réduite d'autant.
L'autorité intimée n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 133 CPJA).
la Cour arrête:
I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. Les frais de procédure sont mis par 3'000 francs à la charge des recourants. Ils sont compensés avec l'avance de frais effectuée.
III. Un montant de 11'048 fr. 70 (y compris 818 fr. 40 de TVA) à verser à Me Hauser à titre d'indemnité de partie est mis solidairement à la charge des recourants.
Dans la mesure où elle devait poser une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.
La fixation des montants des frais de procédure et de l'indemnité de partie peuvent, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).
Givisiez, le 7 juin 2013/cpf
Président
Greffière-stagiaire