602 2012 123 - Arrêt de la IIe Cour administrative du Tribunal cantonal

602 2012 123 602 2012 127

Arrêt du 24 octobre 2013 IIe Cour administrative

Composition

Président: Christian Pfammatter Juges: Johannes Frölicher, Josef Hayoz Greffière-stagiaire: Aurore Verdon

Parties

A.________ SA, ** recourante,**représentée par Me Philippe Reymond, avocat contre GROUPE E SA, ** adjudicatrice,représentée par Me Jean-Michel Brahier, avocat Commune de B.________, ** intéressée, représentée par Me Christophe Misteli, avocat

Objet

Marchés publics Recours des 16 et 22 octobre 2012

considérant en fait

A. Société anonyme de droit privé appartenant à raison de 78.545 % au canton de Fribourg, Groupe E SA a pour but la production, l'acquisition, le transport, la distribution, la fourniture et le commerce d'énergie, des produits et prestations de services en rapport avec l'énergie, les travaux d'ingénieur et les autres domaines qui y sont directement ou indirectement liés, y compris celui de la télécommunication et de l'exploitation d'usines d'incinération de déchets. Son siège est à Granges-Paccot.

Parmi ses prestations, Groupe E SA propose à ses clients la mise en place et l'exploitation d'installations de chauffage à distance.

B. Abordée par la société C.________ SA, propriétaire de deux bâtiments en cours de construction dans le quartier "D.________" à B.________, Groupe E SA a élaboré un projet de chauffage à distance à partir des eaux du lac Léman, étant entendu cependant que, pour être rentable, le système devait être étendu à l'ensemble du territoire communal de B.________.

La société a ainsi prévu d'aménager une prise d'eau dans lac, de pomper cette eau jusqu'à une station de distribution, située sur le domaine public lacustre, puis, par échange de chaleur entre l'eau du lac et celle d'un réseau en circuit fermé, de disposer d'une eau tiède qui circulera vers les zones à desservir, la production de chaleur proprement dite étant obtenue par des pompes à chaleurs décentralisées. La distribution s'effectuera par un réseau primaire principal (RPP), composé de conduites en fonte, qui alimentera les raccordements secondaires (RS) destinés à relier individuellement les clients de l'installation de chauffage à distance, répartis sur 11 zones desservies de manière échelonnée dans le temps.

C. Le 25 juillet 2012, Groupe E SA a invité trois entreprises à déposer des offres pour la pose des conduites du réseau primaire principal en leur imposant de choisir entre deux fournisseurs de tubes. A réception des offres, des négociations ont eu lieu avec les installateurs, au terme desquelles l'entreprise E.________ SA a été retenue pour effectuer les travaux.

Se fondant sur l'offre définitive de E.________ SA du 21 septembre 2012, Groupe E SA a conclu, le même jour, un contrat d'entreprise sous forme d'un procès-verbal d'adjudication pour un prix supérieur à 2'000'000 de francs. Les travaux de raccordement des bâtiments de C.________ SA ont débuté le 4 octobre 2012.

D. Déclarant avoir appris incidemment l'existence du marché le 9 octobre 2012, A.________ SA a saisi, le 16 octobre 2012, le Tribunal cantonal vaudois d'un recours contre l'attribution du marché de gré à gré à l'entreprise E.________ SA en concluant à la nullité ou à l'annulation de l'adjudication et en faisant valoir que le marché ne pouvait être passé qu'à l'issue d'une procédure ouverte ou sélective.

Le même jour, A.________ SA a recouru également devant la Cour de céans pour les mêmes motifs et avec les mêmes conclusions.

E. Le 16 octobre 2012, Groupe E SA a invité plusieurs entreprises, parmi lesquelles A.________ SA, à soumissionner pour les travaux de la station de pompage. Elle a indiqué à cette occasion que cet appel d'offres n'était pas soumis aux lois sur les marchés publics et qu'elle n'était pas au bénéfice d'une concession ou d'un monopole sur ce projet.

Le 22 octobre 2012, A.________ SA a recouru à nouveau, de manière séparée, auprès des Tribunaux cantonaux vaudois et fribourgeois contre la décision de ne pas soumettre la procédure de passation litigieuse à la législation sur les marchés publics.

F. Les juges délégués à l'instruction des recours ont accordé, chacun dans les causes dont ils étaient saisis, l'effet suspensif provisoire aux recours.

Les procédures devant le Tribunal cantonal fribourgeois ont en outre été suspendues jusqu'à droit connu sur celles ouvertes devant le Tribunal cantonal vaudois.

G. Le 9 novembre 2012, Groupe E SA a publié un appel d'offres selon la procédure ouverte pour les travaux de génie civil et de terrassement liés aux lots 1, 2 et 10. L'adjudication a eu lieu le 22 février 2013 et n'a pas été contestée.

Parallèlement, le 8 février 2013, les autorités cantonales vaudoises ont accordé à la commune et à Groupe E SA les autorisations spéciales au sens de l'art. 12 de la loi vaudoise du 3 décembre 1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public (RSV 721.01) pour la réalisation du projet de pompage au lac pour les besoins de chauffage et d'installation d'un ponton public.

H. Par jugement du 28 mars 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a déclaré les recours irrecevables et a transmis le dossier de ces causes au Tribunal cantonal fribourgeois comme objet de sa compétence. Estimant que, dans cette affaire, Groupe E SA était seul adjudicateur, à l'exclusion de la Commune de B.________, elle a fait application de l'art. 8 al. 4 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2) pour constater que le marché litigieux était soumis au droit fribourgeois, le siège de l'adjudicateur étant situé à Granges-Paccot. Les Juges vaudois ont également constaté que la commune n'avait pas accordé de concession à Groupe E SA pour l'utilisation du domaine public et que, par conséquent, la question de savoir si, cas échéant, le droit des marchés publics aurait pu être éludé par le biais d'une concession ne se posait pas actuellement, différentes solutions étant encore ouvertes pour le passage des conduites sur le domaine public.

Cet arrêt n'ayant pas été contesté, le Tribunal cantonal vaudois a transmis ses dossiers à la Cour de céans le 15 mai 2013.

Le 17 mai 2013, le Juge fribourgeois délégué à l'instruction a invité les parties à déposer un mémoire récapitulatif tenant compte des questions réglées par l'arrêt du 28 mars 2013 et se concentrant sur les griefs encore actuels.

I. Le 31 mai 2013, Groupe E SA a déposé sa détermination. Cette société relève qu'elle n'est pas soumise au droit des marchés publics dès lors que, d'une part, les travaux liés à la création d'un chauffage à distance ne constituent pas un marché d'une entreprise publique en lien avec l'électricité au sens de la note de bas de page 2 de l'annexe 3 de l'appendice I à l'accord GATT/OMC sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.42) et que, d'autre part, les travaux litigieux ne sont pas associés à un droit particulier fondé sur une concession ou un monopole. En réalité, Groupe E SA agit comme une entreprise privée et n'est donc pas soumise au droit des marchés publics. Elle relève que le marché en cause ne se rapporte pas à l'accomplissement des tâches d'intérêt général de Groupe E SA, mais est de nature purement commerciale ou industrielle. Les travaux n'interviennent pas dans le cadre de la réalisation d'une tâche publique, car il n'y a pas de mandat public. Au demeurant, le contrat avec E.________ SA a été conclu et a même déjà été exécuté en partie. Il n'est donc plus possible de remettre en cause sa validité dans le cadre de la présente procédure. Tout au plus, pourrait-on en constater, cas échéant, le caractère illicite. Groupe E SA souligne également que le fait de s'être soumise spontanément au droit des marchés publics pour les autres contrats n'implique pas qu'elle reconnaisse un assujettissement obligatoire du marché de chauffage à distance. Elle s'est pliée à ces règles uniquement pour ne pas prendre le risque de retarder davantage les travaux.

J. Le 30 mai 2013 la Commune de B.________ a produit ses observations sur les recours dont elle conclut au rejet sous suite de frais et dépens. Elle relève ne pas être réellement concernée par les contrats litigieux, dès lors que ces conventions ont été signées par Groupe E SA hors de la vue de l'autorité communale. Elle souligne que la collectivité n'aura ni le devoir, ni même les moyens de contrôler les travaux puis leur exploitation, en mains d'un tiers. Le fait de mettre à disposition le domaine public n'implique pas une maîtrise de la construction, puis de son exploitation. La loi vaudoise ne prévoit en effet qu'un devoir de favorisation des énergies renouvelables en obligeant les communes à laisser les exploitants utiliser le territoire communal. En étant obligée de laisser s'établir sur son territoire un "thermoréseau" la commune n'exerce pas une tâche publique communale, ni n'agit en vertu de la puissance publique. On ne peut donc pas parler d'adjudication.

K. Le 3 juin 2013, E.________ SA a fait savoir qu'elle n'entendait pas prendre de conclusions dans le présent litige. Elle se borne à demander une information sur le déroulement de la procédure et une copie des décisions qui seront rendues.

L. Le 20 juin 2013, la recourante a déposé à son tour un mémoire récapitulatif. Elle y confirme les conclusions prises les 16 et 22 octobre 2013. Elle fait valoir essentiellement que Groupe E SA est une entreprise publique opérant au moyen d'un droit exclusif ou particulier dans le domaine de l'approvisionnement en énergie au sens de l'art. 8 al. 1 let. c AIMP. A son avis, la concession de pompage assortie à l'obligation des administrés de se raccorder – à certaines conditions – réalise les éléments imposant la mise en œuvre de l'art. 8 al. 1 let. c AIMP. Outre la concession nécessaire pour le pompage de l'eau du lac, elle souligne que les installations de conduite traverseront le territoire communal et/ou cantonal, ce qui nécessite au moins l'octroi de droits particuliers d'usage du domaine public. De plus, du moment qu'il ne saurait exister parallèlement plusieurs systèmes de chauffage à distance, Groupe E SA dispose d'une position de monopole de fait et de droit, par le jeu des concessions et par l'obligation de droit public imposée aux propriétaires de se raccorder selon l'art. 25 de la loi vaudoise du 16 mai 2006 sur l'énergie (LVLEne; RSV 730.01). La collectivité publique ne peut se décharger de la tâche de droit public d'équipement de son territoire en déléguant la construction d'un réseau public à un tiers, sans s'assurer, pour ses propres administrés, le respect des règles de transparence, concurrence et d'égalité de traitement issues de celles des marchés publics.

La recourante prétend également que Groupe E SA serait assujettie aux marchés publics par le biais de l'art. 8 al. 2 let. a AIMP dès lors qu'elle est dominée à 80 % par des collectivités publiques et qu'elle poursuit une tâche publique de production et de distribution d'énergie dans un but d'intérêt général. Peu importe à son avis, que la tâche publique soit de nature commerciale ou industrielle.

Par ailleurs, la recourante invoque un assujettissement de Groupe E SA aux marchés publics en raison de la nature du marché litigieux. En effet, le chauffage à distance est devenu une tâche d'intérêt public général et une obligation de l'Etat à l'égard de ses administrés. Le projet litigieux tend à la réalisation d'un but d'intérêt général poursuivi par la loi vaudoise sur l'énergie (et suppose d'ailleurs l'octroi de droits particuliers pour utiliser les eaux du lac Léman, pour passer sur le domaine public et pour obliger des propriétaires à se raccorder au système de chauffage). La réalisation de cette tâche publique confiée par la collectivité publique à une société impose le respect des règles sur les marchés publics, à l'instar de ce que serait une telle entreprise réalisée par la commune elle-même.

Pour le surplus, la recourante conteste la portée du contrat d'entreprise qui aurait été signé entre Groupe E SA et E.________ SA le 21 septembre 2012 dès lors qu'une grande partie des prestations ne pouvaient pas être fixées à cette date puisque l'intérêt de la commune pour le chauffage serait postérieur, que les différents lots attribués n'ont été mis à jour que le 9 octobre 2012 et qu'il manque encore les contrats de servitude permettant les passages sur le domaine public. Le contrat en cause ne pouvait ainsi que revêtir un caractère conditionnel. Il ne serait pas possible qu'un procès-verbal d'adjudication puisse valoir contrat, dès lors que l'acte de droit public d'une adjudication ne se confond pas avec l'établissement d'un contrat.

Sur le plan procédural, au titre de mesures d'instruction, la recourante a requis la consultation des pièces du dossier ainsi que la fixation d'une audience au cours de laquelle elle entend faire entendre des témoins et représentants des parties sur divers points de ses allégués.

M. Groupe E SA est intervenue le 11 septembre 2013 pour insister sur la nécessité d'obtenir rapidement un jugement dès lors que les premiers bâtiments du quartier D.________ seront habités dès janvier 2014, soit en plein hiver.

N. Le 25 septembre 2013, le Juge délégué a constaté que, selon la recourante, les travaux de fouille et de pose de canalisations dans le quartier D.________ n'étaient pas l'objet du procès et que, partant, Groupe E SA était autorisée à effectuer les travaux prévus à cet endroit sur le domaine privé. Par la même occasion, Groupe E SA a été invitée à fournir divers renseignement sur l'évolution des faits.

Le 4 octobre 2013, donnant suite à cette requête, Groupe E SA a communiqué une copie des autorisations spéciales du 8 février 2013 nécessaires à la réalisation du projet de pompage au lac. Elle a indiqué que la concession prévue par ces autorisations n'a pas encore été délivrée, mais que le processus était en cours. Elle a précisé, par ailleurs, que, sur une longueur totale de 2'300 mètres environ du réseau primaire, la longueur de celui-ci sur les parcelles communales n'est que de 845 mètres, soit 36 % environ. S'agissant du passage des conduites sur le domaine public, Groupe E SA s'est référée aux explications de la commune, selon lesquelles la pratique habituelle des municipalités vaudoises avec les fournisseurs d'énergie est de tolérer ce type d'installations au bénéfice d'un permis de fouille.

Le 10 octobre 2013, le Juge délégué a informé les parties que l'instruction des recours était en principe terminée et que la Cour statuerait prochainement.

Le 15 octobre 2013, la recourante est intervenue de manière spontanée pour indiquer qu'à son avis, le chiffre de 845 mètres indiqué le 4 octobre 2013 par Groupe E SA ne concernerait que la part du réseau sur le domaine public communal, mais qu'il faut encore y ajouter les portions sur le domaine public cantonal et sur le domaine public de la Confédération (CFF). Elle a confirmé par ailleurs sa requête tendant à la consultation du dossier et à la fixation d'une audience d'instruction.

en droit

1. a) Déposés dans le délai légal de 10 jours dès connaissance de la passation du marché litigieux, et dans les formes prescrites, les recours sont recevables à la forme en vertu de l'art. 2 al. 1 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1).

b) Du moment que les procédures 602 2012 123 et 602 2012 127 visent les différentes parties d'un même marché, il se justifie d'ordonner la jonction des causes en application de l'art. 42 al. 1 let. b du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et de statuer sur les mérites des recours dans un seul et même arrêt.

c) Lorsqu'un recourant se plaint qu'un marché aurait été soustrait à tort à une procédure de marché public, son recours n'est recevable que si l'intéressé appartient au cercle des soumissionnaires potentiellement concernés par le marché en cause (P. Galli, A. Moser, E. Lang, E. Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich 2007, n° 868 et la jurisprudence citée).

En l'occurrence, selon l'extrait du registre du commerce produit, A.________ SA est une société anonyme dont le but est la construction, installation et entretien de conduites et tuyaux pour le transport de tout fluide et d'installations annexes, y compris tout ouvrage et système d'équipement industriel. Il apparaît également qu'elle dispose de capacités concrètes dans le domaine puisque Groupe E SA l'a invitée le 16 octobre 2012 à soumissionner pour une partie du marché. On doit donc admettre que la recourante est potentiellement concernée par les marchés litigieux et qu'elle a donc qualité pour contester le choix d'une procédure de gré à gré.

d) Selon l'art. 16 al. 1 AIMP, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits (let. b). Le Tribunal cantonal ne revoit pas le grief d'inopportunité (art. 16 al. 2 AIMP).

e) La Cour estime que l'instruction du dossier est complète et que toutes les questions de fait pertinentes ont été élucidées. Partant, elle écarte - comme non pertinentes ou sans objet - les offres de preuve de la recourante tendant à l'audition de témoins et des représentants des parties au sujet des investissement et engagements du canton de Vaud et de la commune, des actes conclus avec E.________ SA, des raisons d'avoir appliqué partiellement seulement les règles des marchés publics, des subsides versés à Groupe E SA et de l'état des procédures d'octroi de concessions ou servitudes pour l'utilisation du domaine public.

f) Il apparaît également que la défense des intérêts légitimes de la recourante ne justifie pas de lui communiquer les pièces confidentielles de l'adjudicatrice qu'elle requiert. Il s'agit de données techniques relevant pour l'essentiel du secret d'affaire et dont la connaissance ne change rien à la solution du litige. Ces pièces tenues secrètes ne sont ainsi pas utilisées au désavantage de la recourante (art. 65 CPJA).

2. Dans son arrêt du 28 mars 2013, le Tribunal cantonal vaudois s'est estimé incompétent ratione loci pour connaître du litige en tant qu'il concerne l'attribution des marchés en cause par Groupe E SA, entreprise ayant son siège dans le canton de Fribourg. Il a jugé que la Commune de B.________ ne pouvait pas être considérée comme la véritable adjudicatrice de la fourniture du chauffage sur tout ou partie de son territoire dès lors que les dispositions de la loi vaudoise sur l'énergie n'instaurent pas en sa faveur un monopole de la fourniture de chauffage à distance, qu'elle aurait pu concéder à Groupe E SA.

Pour le Tribunal cantonal vaudois, le seul point de rattachement du litige avec la commune pourrait consister, éventuellement, dans la mise à disposition du domaine public pour le passage des conduites, par le biais d'une concession. Du moment qu'au moment de statuer, la commune n'avait pas réglé les conditions de l'usage de son domaine public avec Groupe E SA, il n'était pas possible de déterminer si, cas échéant, l'octroi d'une hypothétique concession pourrait être liée à des contre-prestations entrant dans la notion de marché public. Sur ce point, le recours (auprès des autorités vaudoises) a été jugé au mieux prématuré.

Rien ne justifie, dans la présente procédure, de ne pas suivre les considérants de l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 28 mars 2013. En particulier, il n'y a pas lieu de s'écarter de son interprétation de la loi vaudoise sur l'énergie.

3. L'art. 8 AIMP relatif aux adjudicateurs a la teneur suivante:

1 Sont soumis aux dispositions des accords internationaux les pouvoirs adjudicateurs suivants :

a) les cantons, les communes, de même que les autres collectivités de droit public cantonal ou communal, dans la mesure où elles n’ont pas un caractère commercial ou industriel ;

b) ...

c) les autorités, de même que les entreprises publiques et privées opérant au moyen d’un droit exclusif ou particulier dans les domaines de l’approvisionnement en eau, en énergie et dans celui des transports et des télécommunications. Sont seuls soumis au présent accord les marchés en relation avec l’exécution, en Suisse, de leurs tâches dans les domaines précités ;

d) les autres adjudicateurs selon les traités internationaux en vigueur.

2 Sont également soumis aux dispositions relatives aux marchés non soumis aux traités internationaux, lorsqu’ils adjugent d’autres marchés publics :

a) les autres collectivités assumant des tâches cantonales ou communales, dans la mesure où elles n’ont pas de caractère commercial ou industriel ;

b) les projets et prestations qui sont subventionnés à plus de 50 % du coût total par des fonds publics.

3 Les marchés auxquels participent plusieurs adjudicateurs visés aux alinéas 1 et 2 sont soumis au droit applicable au lieu du siège de l’adjudicateur principal. Les marchés lancés par une organisation commune sont soumis au droit applicable au lieu du siège de cette organisation. Si celle-ci n’a pas de siège, le droit applicable est celui du lieu où l’activité principale est déployée ou au lieu d’exécution. Une convention contraire reste réservée.

4 Les marchés d’un adjudicateur visé aux alinéas 1 et 2, dont l’exécution n’a pas lieu au siège de l’adjudicateur, sont soumis au droit du lieu du siège de l’adjudicateur ou du lieu de l’activité principale. Selon l'art. 2 al. 1 du règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11) destiné à préciser l'art. 8 al. 1 AIMP, outre les établissements publics de l'Etat, les Transports publics fribourgeois et les Entreprises électriques fribourgeoises sont également assujettis à la législation sur les marchés publics.

4. L'art. 2 du règlement sur les marchés publics (RMP; RSF 122.91.11), destiné à préciser le cercle des entreprise adjudicatrices au sens de l'art. 8 al. 1 AIMP, prévoit qu'outre les établissements publics de l'Etat, les Transports publics fribourgeois et les Entreprises électrique fribourgeoises sont également assujettis à la législation sur les marchés publics. Dans la mesure où Groupe E SA - qui est le successeur des Entreprises électriques fribourgeoises – n'est pas une collectivité de droit public cantonal ou communal puisqu'il s'agit d'une société anonyme de droit civil, seule la lettre c de l'art. 8 al. 1 AIMP (auquel se réfère expressément l'art. 2 RMP) peut éventuellement lui être appliquée dans ce contexte. Le fait que la société soit à 78 % en mains de l'Etat de Fribourg ne change rien à cette constatation. Il est donc nécessaire que, dans le marché en cause, elle opère, d'une part, au moyen d'un droit exclusif ou particulier et, d'autre part, qu'elle agisse dans le domaine de l'approvisionnement en énergie.

Or, à cet égard, l'arrêt du 28 mars 2013 a expressément constaté que, pour établir un réseau de chauffage à distance, Groupe E SA ne disposait pas d'une concession fondée sur la loi vaudoise sur l'énergie. La première condition n'est donc pas remplie. Peu importe que le projet de Groupe E SA suppose par ailleurs l'octroi d'une concession d'utilisation de l'eau du lac. La faculté accordée par cette concession, accessoire quand bien même nécessaire, relève uniquement des conditions-cadres mises en place par l'Etat pour favoriser les énergies renouvelables et ne vise pas à conférer à Groupe E SA une position dominante. Elle n'est donc pas déterminante pour juger de l'existence d'un droit exclusif ou particulier au sens de l'art. 8 al. 1 AIMP.

Les juges vaudois ont également retenu que la notion de "domaine de l'approvisionnement en énergie" à laquelle fait référence l'art. 8 al. 1 let. c AIMP ne concerne que l'énergie électrique dès lors que cette norme concrétise les accords internationaux et que selon l'accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP; RS 0.632.231.422), seul cet aspect est couvert par la convention (cf. annexe 3, Appendice I à l'AMP expressément cité dans l'arrêt du 28 mars 2013). Une activité de chauffage à distance n'entre donc pas dans le champ d'application de cette norme (cf. également pour la pertinence de cette interprétation, Galli, Moser, Lang, Clerc n° 36 ss avec les références). Dès l'instant où le marché litigieux ne concerne pas le domaine de l'approvisionnement en énergie au sens de l'art. 8 al. 1 AIMP en relation avec l'annexe 3, Appendice I AMP, la deuxième condition de l'art. 8 al. 1 AIMP n'est pas non plus remplie.

5. A défaut d'être une autorité adjudicatrice soumise aux dispositions des accords internationaux au sens de l'art. 8 al. 1 AIMP, Groupe E SA pourrait être soumise au droit des marchés publics en vertu de l'art. 8 al. 2 AIMP qui assujettit les "autre collectivité assumant des tâches cantonales ou communales, dans la mesure elles n'ont pas de caractère commercial ou industriel".

A lire l'arrêt du 28 mars 2013, il apparaît que si la législation vaudoise impose à l'Etat et aux communes d'encourager les installations de chauffage à distance (art. 24 LVLEne), elle ne leur fait pas obligation d'aménager nécessairement de telles installations sur leur territoire. Les collectivités publiques doivent uniquement créer des conditions-cadres qui facilitent le recours à des sources renouvelables d'énergie pour le chauffage. Ainsi, comme il a été dit précédemment, le marché du chauffage à distance n'est pas fermé et ne fait pas l'objet d'un monopole des collectivités publiques, qui pourraient accorder des concessions dans ce cadre. Toute entreprise commerciale peut, à l'évidence, se lancer dans ce marché, dont la palette de produits est relativement large avec des chauffages à distance au bois, au biogaz, aux rejets de station d'incinération etc. Pour l'heure tout au moins, le chauffage relève encore principalement de la responsabilité des particuliers. Rien n'empêche, certes, une collectivité publique de créer et d'exploiter elle-même une installation de chauffage à distance pour sa population et de devoir alors respecter les règles sur les marchés publics. Il n'en demeure pas moins que si un particulier se lance dans cette même activité, celle-ci ne saurait être considérée comme une tâche cantonale ou communale au sens de l'art. 8 al. 2 AIMP.

En l'occurrence, Groupe E SA n'agit pas dans un domaine où elle disposerait d'un droit exclusif ou quasi-exclusif comme cela est le cas avec l'électricité (cf. consid. 3). Elle ne vise pas à réaliser une tâche publique, mais se comporte comme un acteur privé du secteur du chauffage à distance. Sa démarche est ainsi purement commerciale. Elle entend construire et exploiter le réseau de chauffage litigieux sous sa propre responsabilité et à ses risques, en visant une opération bénéficiaire.

Il apparaît dès lors que, pour Groupe E SA, la construction et l'exploitation du chauffage à distance à B.________ n'est pas une tâche cantonale ou communale et qu'au demeurant, cette activité a un caractère purement commercial. Il importe peu, sous cet angle, qu'elle puisse bénéficier, à l'instar d'autres opérateurs privés actifs dans le domaine du chauffage à distance, des conditions-cadres offertes par l'Etat de Vaud et la Commune de B.________.

Il importe peu également qu'une fois qu'une installation de chauffage à distance est construite, la place soit prise pour un éventuel concurrent. Une telle conséquence est usuelle dans l'économie de marché où le premier présent est le premier servi. L'avantage de fait lié à cette situation n'a pas pour effet de placer le bénéficiaire dans le rôle d'un adjudicateur public.

6. Par ailleurs, les dispositions prises par la commune et le canton pour permettre la réalisation du projet de Groupe E SA n'ont pas pour effet d'éluder l'application des règles sur les marchés publics. Aucun indice ne laisse supposer que les informations fournies par la commune sur la pratique des municipalités vaudoises dans les relations avec les fournisseurs d'énergie seraient erronées. Il apparaît dès lors que le passage des conduites sur le domaine public est simplement toléré par la collectivité pour autant qu'un permis de fouille soit obtenu. Il n'y a ni concession, ni même octroi de servitude. La même pratique est d'ailleurs observée dans le canton de Fribourg (Châtel-St-Denis). On ne voit donc pas en quoi cette tolérance communale pourrait justifier la soumission d'un acteur privé au droit des marchés publics. Il en va de même avec la concession d'utilisation de l'eau du lac qui va être accordée par l'Etat de Vaud à Groupe E SA. Certes, du moment que la concession n'a pas encore été formellement délivrée, les détails de cet acte restent imprécis, notamment en ce qui concerne les contre-prestations exigées du concessionnaire. Toutefois, aucun élément du dossier, notamment les autorisations spéciales du 8 février 2013 qui préfigurent le règlement de l'accès au lac, ne laisse entrevoir que les contre-prestations exigées seraient d'une importance suffisante et dissociables de la concession pour entrer dans la notion de marché public. Du moment qu'avec une quasi-certitude, la concession se limitera à son objet, soit à l'utilisation de l'eau du lac, et à la contre-prestation usuelle qui y est liée, son octroi ne relève pas du droit des marchés publics (ATF 135 II 49, consid. 4.4, p. 56).

Si, par impossible, tel ne devait pas être le cas, la recourante pourra toujours saisir à nouveau les autorités vaudoises, compétentes en la matière (arrêt du 28 mars 2013, consid. 4 in fine). Cela étant, cette hypothèse invraisemblable ne justifie pas de retarder plus avant les travaux litigieux.

6. Mal fondés, les recours doivent être rejetés.

Il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 CPJA).

Pour le même motif, il lui incombe de verser une indemnité de partie à Groupe E SA qui a fait appel aux services d'un avocat pour défendre ses intérêts dans une affaire où elle agit comme autorité adjudicatrice privée (art. 137 CPJA) et qui présente une liste de frais de plus de 41'000 francs. Cela étant, l'affaire ne présente pas une ampleur ou une complexité particulière qui justifierait de dépasser la limite de 10'000 francs d'honoraires prévue par l'art. 8 al. 1 du tarif des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12). A ce montant maximal de 10'000 francs d'honoraires, il convient d'ajouter les débours et la TVA. Du moment que, par ailleurs, le calcul des débours n'est pas conforme à l'art. 9 du Tarif, il convient de fixer équitablement le montant dû à ce titre à 600 francs.

En sa qualité de collectivité publique, la municipalité de B.________ n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 139 CPJA), ses intérêts patrimoniaux n'étant pas en cause et aucun motif particulier ne justifiant de déroger à la règle générale.

La recourante n'a pas droit à une indemnité de partie.

la Cour arrête:

I. Les recours sont rejetés. Il est constaté que, dans le projet litigieux, Groupe E SA n'est pas soumise au droit des marchés publics.

II. Les frais de procédure sont mis par 5'000 francs à la charge de la recourante. Ils sont prélevés sur les avances de frais qui ont été effectuées et dont le solde (3'000 francs) est restitué.

III. Un montant de 11'448 francs (comprenant 10'000 francs d'honoraires, 600 francs de débours et 848 francs de TVA) à verser à Me Brahier à titre d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante.

Dans la mesure où elle devait poser une question de principe, cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification.

La fixation des montants des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA).

Fribourg, le 24 octobre 2013/cpf

Président

Greffière-stagiaire

Communication.