502 2023 264 - Arrêt de la Chambre pénale du Tribunal cantonal

502 2023 264

Arrêt du 23 février 2024 Chambre pénale

Composition

Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Catherine Faller

Parties

A.________, prévenu et ** demandeur**,représenté par Me Stefan Disch, avocat contre B.________, Procureure générale adjointe, défenderesse

Objet

Récusation Demande du 27 octobre 2023 tendant à la récusation de la Procureure générale adjointe

considérant en fait

A.

A1. Le 18 janvier 2019, C.________ SA (ci-après : C.________ SA), représentée par son administrateur D.________, a déposé plainte pénale contre A.________, E.________ et F.________ pour gestion déloyale, violation du secret de fabrication ou du secret commercial et délit contre la loi fédérale contre la concurrence déloyale pour des faits s’étant déroulés entre décembre 2016 et octobre 2017. La plaignante est à la tête d’un groupe de sociétés visant le développement d’un concept énergétique novateur imaginé par G.________. Celui-ci, à la recherche d’investisseurs, a approché A.________ et E.________ qui ont par le biais de leur société respective (H.________ SA et I.________ SA) injecté des fonds dans la structure qui a été créée ensuite du contrat de partenariat. La plaignante reproche à A.________ et E.________ d’avoir abusé de leur mandat d’administrateur auprès d’elle pour transférer ses actifs et droits à d’autres structures dans lesquelles ils évoluent comme J.________ Sàrl, pour leur permettre de reprendre de façon indue l’activité déployée au sein de la plaignante. Elle reproche aussi à A.________ d’avoir engagé dans une des sociétés qu’il dirige (H.________ SA), un ingénieur qu’elle employait (F.________) alors que ce dernier participait au développement du concept énergétique du groupe.

Une procédure a été ouverte à l’encontre de A.________, E.________ et F.________ pour gestion déloyale, violation du secret de fabrication ou du secret commercial et délit contre la loi fédérale contre la concurrence déloyale (ACL F 19 1467/1469/1470). Par mandat du 20 février 2019, des perquisitions et séquestres ont été exécutés le jour même dans les locaux de différentes sociétés dans lesquelles évoluent les prévenus dont J.________ Sàrl et I.________ SA. De nombreux documents papier et numériques ont été saisis. Suite aux demandes des coprévenus et des sociétés touchées, des scellés ont été apposés et la procédure de levée de ceux-ci a été engagée auprès du Tribunal des mesures de contrainte.

Le 26 février 2019, A.________, E.________ et F.________ ont déposé une plainte pénale contre D.________ et inconnus pour dénonciation calomnieuse, requérant notamment des mesures de contrainte (perquisition et séquestre). Par ordonnance du 5 mars 2020, le Ministère public a ouvert une instruction pénale à l’encontre de D.________ pour dénonciation calomnieuse (ACL F 19 2709/8683), qui a été suspendue par décision du 22 mai 2020, confirmée en procédure de recours (arrêt TC FR 502 2020 96-101 du 29 juillet 2020).

A2. En cours d’enquête, il est apparu que F.________ avait fait, par le biais d’une société dénommée K.________ SA, une demande de brevet pour un système présentant des similitudes avec celui développé par G.________ via la société L.________ SA. Le 8 novembre 2022, le Ministère public a adressé à la société un mandat de dépôt. Par courrier du 14 novembre 2022, la société a invoqué le secret professionnel auquel elle était soumise comme cabinet de conseils en brevets. Le 23 novembre 2022, le Ministère public a révoqué son mandat de dépôt.

Le 21 décembre 2022, la police a déposé son rapport d’analyse sur les éléments qui ont fait l’objet d’une levée de scellés. Il en est ressorti que F.________ avait bel et bien mandaté le cabinet de conseils en brevets pour le dépôt de brevets ayant des éléments similaires au concept sur lequel il travaillait chez L.________ SA ; ce mandat avait été donné par J.________ Sàrl. Ces éléments, couverts par le secret professionnel, ont été caviardés et retirés du dossier pénal. Le 17 avril 2023, le Ministère public a demandé aux coprévenus s’ils acceptaient de lever le secret professionnel du cabinet de conseils en brevets, ce qu’ils ont refusé le 31 mai 2023.

Le 4 août 2023, le Ministère public a demandé au Département fédéral de justice et police (ci-après : DFJP) la levée du secret professionnel. Par décision du 5 septembre 2023, le DFJP a délié deux associés du cabinet de conseils en brevets de leur secret professionnel. Le 29 septembre 2023, le Ministère public a transmis aux coprévenus et à J.________ Sàrl (Me Denis Mathey) une copie de cette décision ainsi que les éléments du rapport de police concernant la société de conseils en brevets en leur impartissant un délai pour se déterminer sur leur transmission à D.________ et à la partie plaignante C.________ SA. Le 6 octobre 2023, A.________ a indiqué au Ministère public qu’il considérait la décision du DFJP comme nulle et a requis le dossier complet adressé à l’autorité de surveillance fédérale, exposant au surplus qu’il se déterminerait sur la consultation des données sensibles une fois en possession des éléments de la procédure de levée du secret professionnel.

Par courrier du 13 octobre 2023, Me Denis Mathey, représentant d’J.________ Sàrl, a informé le Ministère public qu’il défendait également les intérêts de la société M.________ SA, selon procuration signée par E.________ ; cette société qui prétend être la titulaire des documents et secrets ressortant du rapport de police et la titulaire des brevets, inscrite comme telle à l’IPI, a requis leur mise sous scellés. Par courrier du 19 octobre 2023, le Ministère public lui a répondu qu’il ne disposait d’aucun élément propre à conclure que les demandes de brevet faites par J.________ Sàrl en 2018 au cabinet de conseils en brevets avaient en réalité été faites par M.________ SA. Il lui a rappelé que le contenu du rapport de police se basait sur les éléments ressortant de documents qui avaient déjà fait l’objet de la procédure de levée des scellés à laquelle son mandataire Me Mathey avait participé et ces éléments ne sauraient être à nouveau placés sous scellés ; il lui a précisé que, durant la procédure de levée des scellés, personne n’avait évoqué que des documents séquestrés appartenaient à M.________ SA.

Par courrier du 30 octobre 2023, E.________ a indiqué qu’une procédure en contestation de la décision du DFJP était en cours. Par décision du 24 novembre 2023, le DFJP a annulé sa première décision de levée de secret. Le 6 décembre 2023, en leur transmettant copie de cette décision, le Ministère public a informé les coprévenus que les données couvertes par le secret professionnel ne seraient pas visibles dans le rapport de police et qu’il n’attendait plus leur détermination par rapport à leur consultation par les parties adverses.

A3. Par courrier du 31 mai 2023, A.________ a demandé qu’une décision formelle soit rendue sur la qualité de partie de C.________ SA.

Le 7 juin 2023, la Procureure générale adjointe a imparti un délai de dix jours à C.________ SA pour se trouver un nouveau représentant pour défendre ses intérêts en procédure pénale dès lors que son actuel administrateur, D.________, était mis en prévention, ainsi que pour se déterminer sur sa qualité de partie. Le 29 juin 2023, la société plaignante l’a informée que N.________ était son nouveau représentant. Le 6 juillet 2023, A.________ a remis en question cette représentation.

Par décision du 22 août 2023, la Procureure générale adjointe a confirmé la qualité de partie plaignante de C.________ SA et, répondant au courrier du 6 juillet 2023, a indiqué qu’elle n’était pas en possession d'éléments qui lui permettraient de remettre en question sa représentation en procédure pénale par N.________. Le 13 octobre 2023, A.________, indiquant qu’il n’avait reçu aucune réponse à son courrier du 6 juillet 2023, a demandé une décision formelle à ce sujet. Le 19 octobre 2023, la Procureure générale adjointe lui a indiqué qu’une décision avait été rendue le 22 août 2023, demeurée incontestée à sa connaissance.

B. Une procédure pénale est également ouverte contre G.________ qui a été dénoncé par H.________ SA et I.________ SA, sociétés administrées par A.________ et E.________. Elles lui reprochent de les avoir trompées lorsqu’il recherchait des investisseurs pour développer son concept d’énergie et indiquent qu’elles ont versé des fonds sur la base d’une réalité tronquée pour travailler ensemble. G.________ est désormais renvoyé en jugement devant la Juge de police de l’arrondissement de la Gruyère pour escroquerie, gestion déloyale, faux dans les titres et diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers. La demande de H.________ SA et I.________ SA du 27 octobre 2023 tendant à la récusation de la Procureure générale adjointe a été rejetée par arrêt du 29 janvier 2024 de la Chambre de céans (502 2023 260).

C. Le 27 octobre 2023, A.________ (ci-après : le demandeur) a demandé la récusation de la Procureure générale adjointe avec annulation consécutive de toutes les mesures d’instruction ordonnées. La magistrate l’a transmise à la Chambre de céans le 6 novembre 2023 avec ses observations, concluant à son rejet. Le 20 novembre 2023, le demandeur a déposé ses déterminations sur les observations de la magistrate, réitérant ses conclusions tendant à sa récusation et à l’octroi d’une indemnité de partie de CHF 4'000.-.

Le 11 décembre 2023, C.________ SA, partie plaignante, a déposé ses déterminations, concluant à l’irrecevabilité de la demande de récusation, subsidiairement à son rejet, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de partie de CHF 6'000.- à la charge du demandeur.

Le 20 décembre 2023, la Procureure générale adjointe a répliqué. Elle a en particulier précisé qu’elle a reçu le 28 novembre 2023 la décision du DFJP du 24 novembre 2023 annulant sa première décision du 5 septembre 2023 et qu’à réception, elle en a tiré les conséquences procédurales, en soustrayant à la consultation les éléments du rapport d’analyse en lien avec le cabinet de conseils en brevets et en annulant le délai imparti aux coprévenus pour se déterminer sur ces éléments.

Par courrier du 28 décembre 2023, le demandeur a demandé que les sociétés H.________ SA et I.________ SA, représentées par Me Mathey, puissent se déterminer, puisqu’elles étaient citées dans les déterminations de la partie plaignante et qu’elles disposaient dans cette procédure de la qualité de tiers séquestrés. Le 3 janvier 2024, les sociétés H.________ SA et I.________ SA ont également demandé à se déterminer, ce qui leur a été refusé le 4 janvier 2024.

Le 11 janvier 2024, D.________ a déposé ses déterminations, concluant au rejet de la demande de récusation. Le lendemain, il a indiqué qu’il s’opposerait à toute demande de prolongation de délai, jugeant les démarches dilatoires.

Le 11 janvier 2024, E.________ s’est également déterminé, concluant à l’admission de la demande de récusation. Le 22 janvier 2024, F.________ en a fait de même, appuyant la demande de récusation, et requérant aussi que la question de la représentation de C.________ SA soit tranchée. Le 22 janvier 2024, A.________ a formulé ses observations sur les déterminations de la société plaignante et sur celles de D.________, modifiant son chef de conclusion tendant à l’octroi d’une indemnité de partie de désormais CHF 6'000.-.

en droit

1.

1.1. Lorsqu’un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. a ou f CPP est invoqué ou qu’une personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale s’oppose à la demande de récusation d’une partie qui se fonde sur l’un des motifs énumérés à l’art. 56 let. b à e CPP, le litige est tranché sans administration supplémentaire de preuves et définitivement, lorsque le ministère public, les autorités pénales compétentes en matière de contraventions et les tribunaux de première instance sont concernés, par l’autorité de recours (art. 59 al. 1 let. b CPP dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2023), soit dans le canton de Fribourg par la Chambre pénale (art. 64 let. c de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ ; RSF 130.1]).

Lorsqu’une partie entend demander la récusation d’une personne qui exerce une fonction au sein d’une autorité pénale, elle doit présenter sans délai à la direction de la procédure une demande en ce sens, dès qu’elle a connaissance du motif de récusation ; les faits sur lesquels elle fonde sa demande doivent être rendus plausibles. En l’espèce, A.________ est prévenu dans la procédure ouverte suite à la dénonciation de C.________ SA et dispose ainsi de la qualité de partie exigée pour requérir la récusation de la magistrate dans cette procédure.

Il se prévaut de faits ressortant des courriers de la magistrate du 19 octobre 2023 dont il a eu connaissance le 23 octobre 2023, de sorte que sa demande du 27 octobre 2023 a été formulée à temps.

La personne concernée prend position sur la demande (art. 58 al. 2 CPP), ce qui est le cas en l'espèce puisque la magistrate dont la récusation est requise s’est déterminée par courrier du 6 novembre 2023, concluant au rejet de la demande.

1.2. La partie plaignante et les coprévenus ont eu la possibilité de se déterminer sur la demande de récusation (ATF 149 I 153). En revanche, H.________ SA et I.________ SA n’étant pas parties à la procédure, une telle occasion ne saurait leur être offerte.

1.3. La Chambre pénale statue sans administration supplémentaire de preuves (art. 59 al. 1 CPP).

2.

2.1. Se prévalant du premier courrier du 19 octobre 2023 de la Procureure générale adjointe, le demandeur soutient que la magistrate va délibérément faire usage en procédure de la décision du DFJP qui lève le secret professionnel protégeant des données sensibles pour les verser au dossier, alors qu’elle sait que cette décision est invalide et illicite. Il expose que la magistrate n’était pas légitimée à requérir la levée du secret professionnel auprès de l’autorité fédérale de surveillance et que la procédure de levée qu’elle a initiée comportait plusieurs autres vices. La magistrate n’a en effet pas abordé les sociétés détentrices du secret, qui avaient pourtant un intérêt à son maintien ; elle a aussi selon lui travesti les faits à l’appui de sa demande adressée au DFJP. Il relève qu’à réception de la décision de levée du DFJP, il a mis en garde la magistrate de l’invalidité de cette décision en l’absence de légitimation à agir, ce qu’elle a ignoré. Enfin, il soutient qu’elle l’empêche de se prononcer sur la consultation par les parties adverses de ces pièces pourtant sensibles.

En se basant sur le second courrier du 19 octobre 2023 de la magistrate, le demandeur lui reproche également de n’avoir pas statué sur la représentation civile de la société plaignante, qu’il juge problématique. Il considère qu’en éludant cette question, la magistrate entend préserver les intérêts de la partie plaignante, ce qui démontre un « parti pris inquiétant » (demande p. 5).

Il considère en définitive que ces deux courriers constituent de graves violations de ses droits et qu’ils s’inscrivent dans « la trajectoire gravement problématique » donnée à l’instruction. En dépit de demandes répétées des coprévenus, la magistrate s’est toujours abstenue de demander à la société plaignante de lui décrire le concept qui lui aurait été dérobé et son dommage. Son attitude depuis quatre ans d’instruction laisse à penser qu’elle entend maintenir une crédibilité aux accusations de la plaignante malgré l’absence d’éléments, alors qu’elle ordonne des mesures de plus en plus incisives voire illicites à l’encontre des coprévenus, ce qui démontre selon le demandeur que la procédure n’est plus instruite de façon équitable.

2.2. Un magistrat est récusable, selon l'art. 56 let. f CPP, « lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention ». Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et 6 par. 1 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101). Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 143 IV 69 consid. 3.2 et les références ; arrêt TF 1B_426/2018 du 20 novembre 2018 consid. 2.2).

Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention ; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises notamment par la direction de la procédure (ATF 143 IV 69 consid. 3.2 et les références ; arrêt TF 1B_426/2018 du 20 novembre 2018 consid. 2.2). La récusation d’un magistrat ne peut intervenir pour vérifier la légalité des actes ou leur opportunité et ne vise qu’à vérifier son impartialité (ATF 141 IV 178/JdT 2016 IV 247 ; 138 IV 142).

S’agissant plus spécifiquement de la récusation du ministère public, il y a lieu de distinguer à quel stade de la procédure celle-ci intervient. En effet, selon l’art. 16 al. 2 CPP, il incombe à cette autorité de conduire la procédure préliminaire et de poursuivre les infractions dans le cadre de l’instruction, d’une part, et de dresser l’acte d’accusation et de soutenir l’accusation d’autre part. Dans la phase d’enquête préliminaire et de l’instruction, les principes applicables à la récusation sont ceux qui ont été dégagés à l’égard des juges d’instruction, avant l’introduction du CPP. Selon l’art. 61 CPP, le ministère public est l’autorité investie de la direction de la procédure jusqu’à la mise en accusation. A ce titre, il doit veiller au bon déroulement et à la légalité de la procédure (art. 62 ss CPP). Durant l’instruction, il doit établir, d’office et avec un soin égal, les faits à charge et à décharge (art. 6 CPP). Il doit statuer sur les réquisitions de preuves et peut rendre des décisions quant à la suite de la procédure (classement ou mise en accusation), voire rendre une ordonnance pénale pour laquelle il assume une fonction juridictionnelle. Dans ce cadre, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s’il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l’égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l’enquête. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d’une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s’abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu’à décharge et ne point avantager une partie au détriment d’une autre (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.2 ; 138 IV 142 consid. 2.3).

En revanche, après la rédaction de l'acte d'accusation, le ministère public devient une partie aux débats, au même titre que le prévenu ou la partie plaignante (art. 104 al. 1 let. c CPP). Par définition, il n'est plus tenu à l'impartialité et il lui appartient en principe de soutenir l'accusation (art. 16 al. 2 in fine CPP ; arrêt TF 1B_415/2011 du 25 octobre 2011). Dans ce cadre, ni les art. 29 et 30 Cst., ni l'art. 6 par. 1 CEDH ne confèrent au prévenu une protection particulière lui permettant de se plaindre de l'attitude du ministère public et des opinions exprimées par celui-ci durant les débats (ATF 124 I 76 consid. 2, 118 Ia 95 consid. 3b, 112 Ia 142 consid. 2a et les arrêts cités). La partie plaignante ne saurait, elle non plus, faire grief au ministère public d'exprimer ses convictions lors des débats, voire même de renoncer à l'accusation s'il estime que celle-ci ne repose plus sur des éléments suffisants. Le ministère public représente en effet des intérêts distincts de ceux de la partie plaignante, qu'il n'a pas vocation à défendre (ATF 138 IV 142 consid. 2.2.2).

2.3.

2.3.1. En l’espèce, on doit relever que le DFJP comme autorité de surveillance n’a pas constaté d’emblée l’irrecevabilité de la demande présentée par la magistrate en raison d’une incompétence, accordant la levée du secret professionnel dans sa première décision du 5 septembre 2023. Sur recours des conseils en brevet, il a depuis lors annulé cette décision le 24 novembre 2023. Dans cette deuxième décision, l’autorité de surveillance a indiqué qu’elle avait interprété leur courrier du 14 novembre 2022 adressé à la magistrate comme une volonté de collaborer activement avec la justice et par conséquent de se voir déliés de leur secret ; elle a souligné la formulation ambiguë de ce courrier, qui l’avait amenée à accepter la levée du secret et qui, recours à l’appui, la contraint désormais à annuler sa première décision puisque les conseils en brevet ont exprimé clairement dans leur recours qu’ils s’opposaient à la levée du secret. L’autorité fédérale a ajouté qu’au vu de la gravité des faits reprochés, elle était surprise du peu d’empressement des conseils en brevet à collaborer avec la justice.

Au niveau procédural, la magistrate avait, avant d’engager cette procédure de levée, demandé aux coprévenus s’ils acceptaient de lever le secret du cabinet de conseils en brevets, ce qu’ils avaient refusé (courrier du 31 mai 2023). Auparavant, elle avait adressé un mandat de dépôt au cabinet de conseils en brevets qui lui a répondu par ce courrier du 14 novembre 2022 qualifié d’ambiguë par le DFJP dans lequel il invoquait son secret professionnel. Elle avait, après vérification dans le registre suisse des conseils en brevet, annulé le mandat de dépôt (courrier du 23 novembre 2022). Alors qu’elle disposait de la première décision du DFJP levant leur secret, la magistrate a demandé aux parties de se déterminer sur la transmission des éléments sensibles à D.________ et à la partie plaignante C.________ SA (courrier du 29 septembre 2023). A.________ a indiqué à la magistrate que la décision du DFJP était nulle et a requis le dossier complet adressé à cette autorité, indiquant en outre qu’il se déterminerait sur l’éventuelle transmission des données sensibles aux parties adverses une fois en possession du dossier demandé (courrier du 6 octobre 2023). La magistrate lui a transmis le dossier, tout en relevant qu’il n’avait pas requis de prolongation pour se déterminer sur la consultation des données par les autres parties. A réception de la deuxième décision du DFJP refusant la levée du secret professionnel, elle a informé les coprévenus que ces éléments ne seraient pas visibles au dossier et qu’ils n’avaient par conséquent plus à se déterminer sur leur consultation (courrier du 6 décembre 2023). En l’état, D.________ et la société plaignante C.________ SA n’y ont pas accédé.

Au vu de ce qui précède, on ne peut que constater que la mise en œuvre de la mesure d’instruction consistant à pouvoir verser au dossier des données couvertes par un secret professionnel s’est faite dans le respect du droit d’être entendu du demandeur. Il a été abordé à différents stades et a pu accéder aux éléments qu’il a demandés. Le demandeur reproche à la magistrate de n’avoir pas abordé les sociétés titulaires des secrets et d’avoir persisté dans sa démarche qu’il avait qualifiée d’illicite alors qu’il l’y avait rendue attentive (cf. déterminations du 20 novembre 2023 p. 3). Le demandeur, agissant pour lui-même en l’état et pas comme administrateur d’une société, n’a pas à préserver le droit d’être entendu d’autres protagonistes et ne saurait partant se prévaloir de vice qui ne l’affecte pas. En outre, on doit relever que contrairement à ce que soutient le demandeur, la magistrate s’est adressée aux détenteurs du secret au sens de l’art. 321 CP, à savoir les conseils en brevet qui lui ont rappelé le secret professionnel auquel ils sont soumis. Leur courrier faisant état de leur devoir professionnel a été sujet à interprétation en raison de sa formulation ambiguë quant à leur volonté de collaborer. L’autorité de surveillance fédérale n’a en outre pas évacué la demande de la magistrate comme étant d’emblée irrecevable faute de légitimation active dans la procédure de levée du secret professionnel. La magistrate pouvait donc se prévaloir de la première décision du DFJP déliant les conseils de leur secret professionnel pour poursuivre son instruction. Il appartient au DFJP, comme autorité de surveillance, de s’assurer qu’une levée de secret professionnel s’effectue conformément à la loi. Les mises en garde du demandeur sur la nullité de cette décision ne s’opposaient dans ces conditions pas à ce que la magistrate se prémunisse d’une décision rendue par une autorité compétente. Enfin, on doit relever que la titularité du droit au secret n’est pas si limpide puisque le demandeur affirme qu’il appartient aux sociétés mandantes et que dans l’intervalle une autre société, M.________ SA, administrée par E.________, affirme que c’est elle qui détient les secrets et brevets.

A réception de la deuxième décision du DFJP annulant sa première décision, la magistrate a entrepris les démarches commandées par celle-ci, en retirant du dossier les éléments couverts par le secret professionnel et en révoquant le délai pour se déterminer sur leur consultation.

Même à considérer que la mesure d’investigation est illicite, elle ne suffit pas à fonder une suspicion de partialité de la magistrate. Seules des fautes graves et répétées peuvent démontrer l’apparence de prévention d’une procureure, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Le demandeur se prévaut aussi de la « trajectoire » de l’instruction qu’il juge à charge. Sans davantage d’explications sur les mesures d’instruction qu’il considère inéquitables, une telle allégation ne saurait être suivie. Enfin, il soutient que la magistrate l’a empêché de se prononcer sur la consultation par les parties adverses des pièces pourtant sensibles. Sa critique doit également être écartée. Par courrier du 29 septembre 2023, tout en lui transmettant copie de la décision du DFJP du 5 septembre 2023, la magistrate lui a en effet imparti un délai pour se déterminer sur la consultation des pièces sensibles. Le 6 octobre 2023, le demandeur l’a mise en garde sur l’illicéité de la décision du DFJP du 5 septembre 2023 et a demandé le dossier de cette procédure. S’agissant du délai imparti pour se déterminer sur la consultation des pièces sensibles, il a indiqué qu’aucune levée valable du secret professionnel n’était intervenue et que partant tout élément qui serait produit par le cabinet de conseils en brevets devrait être immédiatement retranché du dossier pénal, précisant qu’il se déterminerait sur leur consultation une fois qu’il aurait eu accès au dossier demandé. La magistrate lui a transmis le dossier en question et a relevé qu’il n’avait pas demandé de prolongation du délai, ce qui n’est pas contestable d’un point de vue procédural. Le demandeur lui avait plutôt signifié qu’il considérait que le délai n’était procéduralement pas justifiable (cf. déterminations du 22 janvier 2024 p. 11). A réception de la deuxième décision du DFJP annulant la première, la magistrate a par courrier du 6 décembre 2023 écrit aux mandataires des prévenus qu’elle n’attendait plus de détermination sur la consultation des éléments couverts par le secret professionnel. Au vu de ce qui précède, on ne saurait dire que la magistrate l’a empêché de se déterminer à ce sujet.

2.3.2. Dans un deuxième motif, le demandeur soutient que la magistrate s’est refusée à statuer sur la représentation civile de la société plaignante dans la procédure pénale, qu’il juge problématique. Pourtant avertie du conflit d’intérêts et de l’impossibilité pour l’administrateur désigné de représenter la plaignante, la magistrate s’obstine, selon le demandeur, dans des considérations formelles pour ne pas statuer à cet égard. Il considère qu’elle favorise une fois de plus la société plaignante et que son attitude démontre ainsi sa prévention.

On doit relever que la qualité de partie plaignante de la société C.________ SA et sa représentation civile dans la procédure pénale ont été thématisées par les coprévenus à plusieurs reprises. Sur ce dernier point, la magistrate avait dans un premier temps invité la plaignante à désigner un nouvel administrateur pour la représenter lorsque son administrateur de l’époque avait à son tour été mis en prévention en avril 2023. La société avait alors désigné N.________ (le 26 juin 2023). Le demandeur s’est opposé à cette désignation, en invoquant le fait que le conseil d’administration qui y a procédé est composé de D.________, prévenu dans la procédure, et de G.________, prévenu dans une procédure connexe : l’administrateur ainsi nommé n’est à ses yeux pas indépendant et les deux prévenus pilotent la présente procédure. Il a requis une décision à ce sujet le 6 juillet. La magistrate soutient qu’elle a traité de cette question dans sa décision du 22 août 2023, ce qu’elle lui a rappelé par courrier du 19 octobre 2023 après avoir été une nouvelle fois interpellée par lui le 13 octobre 2023. Le demandeur prétend que tel n’est pas le cas, dès lors que la décision du 22 août 2023 ne contient rien à cet égard dans sa partie intitulée « conclusions » (déterminations du 20 novembre 2023 p. 4), puisque seul le dispositif d’une décision détermine l’intérêt à recourir.

En l’occurrence, il est exact que dans la partie « conclusions », la magistrate ne se prononce que sur la qualité de partie plaignante de C.________ SA et qu’elle aborde la thématique de sa représentation civile dans la partie qu’elle a intitulée « demande de A.________ ». Cela étant, ce dernier est assisté d’un mandataire professionnel qui est à même de déterminer les points sur lesquels la magistrate a statué. Dans son ordonnance, celle-ci a exposé les éléments pour lesquels elle considère que « rien n'indique toutefois que N.________, qui n’est pas prévenu dans la présente affaire, ne serait pas en mesure de défendre les intérêts de la société » et que « cette tâche », soit celle de révoquer le mandat d’administrateur, « n’appartient pas au Ministère public » (décision du 22 août 2023 p. 2). Il s’agit bel et bien d’une décision qui tranche la demande de A.________, ce qui n’échapperait à aucun mandataire professionnel. Sa conception formaliste de ce qui constitue une décision ne saurait être suivie. N’ayant pas contesté l’ordonnance du 22 août 2023 par la voie idoine, il ne peut utiliser maintenant la voie de la récusation pour remettre en cause son bien-fondé.

Le demandeur soutient également que la question n’a pas été définitivement tranchée car elle peut se poser « à tous les stades de la procédure, en fonction de l’évolution de l’instruction et des parties ». Or, il n’a depuis lors invoqué aucun élément nouveau à cet égard sauf à reformuler sa conception juridique de la problématique qu’il oppose à celle présentée par la magistrate dans son ordonnance du 22 août 2023.

Enfin, on ne perçoit pas pourquoi la Chambre pénale devrait statuer sur la question de la représentation civile de la société plaignante dans le cadre de la présente procédure de récusation, comme le requiert F.________ dans ses déterminations du 22 janvier 2024. La magistrate mise en cause s’est déjà penchée sur la question dans son ordonnance du 22 août 2023 que F.________ a contestée par un recours actuellement pendant (TC FR 502 2023 202). L’ordonnance sera ainsi examinée dans cette procédure séparée et dans la mesure des conclusions prises.

2.4. Au vu de ce qui précède, la demande de récusation doit être rejetée.

3.

3.1. Les frais de la procédure de récusation, arrêtés à CHF 1'500.- (émolument : CHF 1'200.- ; débours : CHF 300.-), sont mis à la charge du demandeur (art. 59 al. 4 CPP).

3.2. Aucune indemnité n’est allouée au demandeur qui succombe. Il en va de même de F.________ et E.________ qui succombent également dans leurs conclusions.

3.3. C.________ SA, comme partie plaignante intimée à la procédure de récusation, conclut à l’octroi d’une indemnité de partie de CHF 6'000.- (déterminations du 11 décembre 2023).

Les indemnités de partie dans une procédure de récusation s’examinent selon les règles ordinaires, soit celles figurant au Titre 10 du Code de procédure pénale (cf. arrêt TF 6B_118/2016 du 20 mars 2017 consid. 4.5.2 et les réf.). Ayant été suivie dans ses conclusions et le demandeur supportant les frais de la présente procédure, la plaignante a en principe droit à une indemnité de partie à la charge du demandeur (* cf*. arrêt TF 1B_227/2013 du 15 octobre 2013 consid. 6.2 ; art. 433 CPP par analogie). L’intimée a chiffré ses prétentions, sans produire de liste de frais. En l’espèce, la brève demande de récusation ne nécessitait pas de déposer des déterminations de 37 pages complétées par trois classeurs fédéraux de pièces. Eu égard à la nature de la procédure et à la complexité relative de la cause (récusation), une indemnité de partie de CHF 2'000.- paraît justifiée, débours compris mais TVA (8.1%) par CHF 162.- en sus. Elle sera supportée par le demandeur astreint aux frais de la procédure.

3.4. D.________, comme prévenu intimé à la présente procédure, requiert « une juste indemnité » à la charge du demandeur (détermination du 11 janvier 2024). Ayant été suivi dans ses conclusions tendant au rejet de la demande de récusation, il y a droit. L’autorité pénale examine d’office les prétentions du prévenu (art. 429 al. 2 CPP par analogie). Pour la prise de connaissance des mémoires des autres parties, pour la rédaction des courtes déterminations (4 pages) et la lecture du présent arrêt, 5 heures de travail au tarif horaire de CHF 250.- paraissent adéquates. S’y ajoutent le forfait débours (5%), soit CHF 62.50 et la TVA (8.1%), CHF 106.30. L’indemnité de partie due à D.________ s’élève partant à CHF 1'418.80. Elle sera supportée par le demandeur à qui incombent les frais de la procédure de récusation (arrêt TF 1B_227/2013 du 15 octobre 2013 consid. 6.2 in fine).

(dispositif en page suivante)

la Chambre arrête :

I. La demande de récusation est rejetée.

II. Les frais de la procédure de récusation, arrêtés à CHF 1'500.- (émolument : CHF 1'200.- ; débours : CHF 300.-), sont mis à la charge de A.________.

III. Aucune indemnité de partie n’est allouée à A.________, F.________ et E.________.

IV. C.________ SA a droit à une indemnité de partie de CHF 2'162.- (TVA par CHF 162.- comprise) à la charge de A.________.

V. D.________ a droit à une indemnité de partie de CHF 1'418.80 (TVA par CHF 106.30 comprise) à la charge de A.________.

VI. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 23 février 2024/cfa

Le Président

La Greffière-rapporteure