502 2021 67
Arrêt du 12 juillet 2021 Chambre pénale
Composition
Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Catherine Faller
Parties
A.________, partie plaignante ** et recourant, représenté par Me Patrick Michod, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, ** intimé, et **B.________, prévenu ** et intimé
Objet
Ordonnance de non-entrée en matière ; atteinte à l’honneur Recours du 25 mars 2021 contre l'ordonnance de non-entrée en matière du Ministère public du 12 mars 2021
considérant en fait
A. A.________ et son frère C.________ sont les fils de D.________ et E.________. Leur père a fait fortune à l’étranger avant de venir s’établir en Suisse dans les années 2000. Depuis 2009, il souffrirait de divers troubles de la santé, notamment de démence.
En 2019, E.________ a commencé à soupçonner son fils C.________ d’avoir détourné la quasi-totalité de la fortune familiale à son profit, en exploitant l’état de santé du père. Par décision du 2 juillet 2019, elle a été autorisée par la Justice de paix vaudoise à représenter son mari dans toutes les démarches visant à recouvrer le patrimoine familial. Une procédure pénale est actuellement instruite par le Ministère public de la Confédération et une procédure a été ouverte à l’étranger contre son fils.
En avril 2020, C.________ a déposé une requête au fond et de mesures superprovisionnelles auprès de la Justice de paix, contestant le pouvoir de représentation de sa mère. Par décisions des 9 avril et 23 juillet 2020, la Justice de paix a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles et a maintenu les pouvoirs de représentation confiés à E.________. C.________ a interjeté recours contre la décision précitée auprès du Tribunal cantonal vaudois. Dans le cadre de son recours, C.________ prétend que son frère aurait une influence sur les décisions prises par leur mère, en ce sens qu’elle privilégierait les intérêts de son fils à ceux de son époux. Pour appuyer ses dires, C.________ a produit un rapport d’expertise rédigé par le psychiatre B.________.
Après avoir pris connaissance du rapport d’expertise le 27 novembre 2020, A.________ a déposé plainte pénale le 11 janvier 2021 contre le psychiatre B.________, pour calomnie, subsidiairement diffamation. Il lui reproche d’avoir tenu des propos attentatoires à son honneur sans l’avoir jamais rencontré, l’étiquetant d’un diagnostic d’autisme avec potentiellement un trouble du déficit de l’attention avec hyperactivité (TDAH), le suspectant d’avoir commis une infraction, jetant le discrédit sur sa personne par des affirmations impersonnelles sur des traits de personnalités négatifs des personnes atteintes de TDAH (« charmants clowns », « tendance à l’addiction et à la tricherie », conflit fréquent avec la loi par négligence ou manque de soumission, etc.), décrivant sa « capacité à juger » pire que celle de son père à une certaine époque, alléguant des relations mère-fils empreintes de difficultés pour la première à gérer le second et d’influence du fils sur les démarches procédurales effectuées par la mère.
B. Par ordonnance du 12 mars 2021, le Ministère public a refusé d’entrer en matière sur la plainte du 11 janvier 2021.
C. Le 25 mars 2021, A.________ a interjeté recours contre l’ordonnance précitée, concluant à son annulation et à l’ouverture d’une instruction. Le 6 avril 2021, il a versé des sûretés à hauteur de CHF 500.-.
Le 20 avril 2021, le Ministère public a déposé ses déterminations, concluant au rejet du recours.
Le 26 avril 2021, le recourant a déposé ses observations sur les déterminations du Ministère public. Il y a joint un rapport de la Commission de déontologie F.________ du 15 avril 2021 qui considère que le psychiatre a violé l’art. 11 du Code de déontologie de la FMH (secret médical dans un but de protection du patient).
Le 6 mai 2021, B.________ s’est également déterminé et, le 12 mai 2021, le recourant a déposé ses ultimes déterminations.
en droit
1.
1.1. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le ministère public (art. 310 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP ; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP) qui est, dans le canton de Fribourg, la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 85 al. 1 [Loi sur la justice du 31 mai 2010 ; RSF 130.1] ; ci-après : la Chambre pénale).
En l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile devant l’autorité compétente par la partie plaignante qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP). Le recours, motivé et doté de conclusions, est ainsi formellement recevable.
1.2. La Chambre pénale statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP).
2.
Dans l’ordonnance litigieuse, le Ministère public a considéré que le psychiatre mis en cause avait basé son expertise sur une documentation abondante dont il n’avait aucune raison de douter de l’authenticité et qui lui avait fourni des raisons sérieuses de tenir ses propos de bonne foi pour vrais. Le psychiatre avait en outre respecté toutes les réserves qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui dans la rédaction de son analyse. En effet, il n’avait pas manqué de mentionner explicitement lorsque des faits qu’il avait relatés provenaient des informations données par C.________ ; il avait utilisé le conditionnel et parlé d’hypothèses lorsqu’il avait tiré des conclusions ou émis des avis qui ne ressortaient pas clairement des documents fournis, mais qui étaient le fruit de son expérience personnelle. Le Ministère public a ainsi considéré que le comportement du psychiatre ne prêtait pas le flanc à la critique et a refusé de donner suite à la plainte pénale.
3.
3.1. Le recourant soutient que la mesure d’investigation menée par le Ministère public (demande de déterminations au psychiatre) va au-delà de ce qui lui est permis de faire avant de rendre une ordonnance de non-entrée en matière. Le psychiatre a formulé des déterminations complètes, et non une simple prise de position, qui fondent de surcroît l’essentiel du raisonnement du Ministère public dans l’ordonnance litigieuse. Le recourant les assimile ainsi à une audition. Il se plaint d’une violation de son droit d’être entendu et prétend qu’une instruction aurait dû être ouverte afin qu’il puisse s’exprimer sur les déterminations obtenues du psychiatre. Par sa manière de procéder, le Ministère public a violé son droit de participer à l’administration des preuves.
Plus spécifiquement, il prétend que la jurisprudence relative à la diffamation (arrêt TF 6B_539/2016 du 1er novembre 2017 consid. 2.2) empêche le Ministère public de procéder à un examen complet de l’art. 173 CP, en particulier de la preuve libératoire lorsque celle-ci est motivée essentiellement par les déterminations de la personne mise en cause, avant de rendre une ordonnance de non-entrée en matière. Elle impose la transmission de ces déterminations au plaignant dans le respect de son droit d’être entendu.
3.2. Dans ses déterminations, le Ministère public soutient que la jurisprudence citée par le recourant a, au contraire, confirmé la compétence décisionnelle du Ministère public en lien avec la preuve libératoire de l’art. 173 al. 3 CP. Il prétend que la présente cause est différente du cas jurisprudentiel, dans la mesure où le recourant a en l’espèce pu se déterminer de manière complète sur tous les éléments pertinents dans sa plainte et aucune autre mesure d’instruction ne paraît nécessaire, alors que dans le cas tranché par le Tribunal fédéral la partie plaignante n’avait pas pu se déterminer sur les éléments nouveaux contenus dans la détermination obtenue du prévenu qui concernaient les raisons qui l’avaient motivé à tenir les propos diffamatoires.
3.3. La jurisprudence a confirmé la compétence du ministère public pour rendre, selon les circonstances, une ordonnance de non-entrée en matière, de classement ou une ordonnance pénale lorsqu'une infraction de diffamation (art. 173 CP) est en cause. Toute compétence décisionnelle n'est pas non plus déniée au ministère public lorsque les éléments constitutifs de l'infraction semblent réunis (art. 173 ch. 1 CP). En effet, le fait qu'un tribunal de première instance dispose des compétences, le cas échéant, pour administrer les preuves libératoires qui peuvent découler de l'admission de ce droit n'exclut pas toute administration préalable. Un tel raisonnement serait contraire au principe d'économie de procédure puisqu'il tendrait à imposer dans tous les cas où les conditions de l'art. 173 ch. 1 CP paraissent réalisées un renvoi en jugement. Or, un premier examen sommaire, notamment de la plainte ou des mesures d'instruction, peut suffire pour considérer que les chances d'un acquittement apparaissent manifestement supérieures à la probabilité d'une condamnation. Dans de telles situations, le ministère public, dans le cadre des compétences juridictionnelles que le législateur lui a attribuées, doit pouvoir rendre une décision (arrêts TF 6B_239/2019 du 24 avril 2019 consid. 2.2; 6B_539/2016 du 1er novembre 2017 consid. 2.1).
Cette compétence décisionnelle ne paraît pas en tant que telle remise en question par le recourant. Celui-ci s’oppose bien plutôt au type de décision qui a été rendu et conteste l’absence d’instruction.
3.4.
3.4.1. Selon l'art. 309 CPP, le ministère public ouvre une instruction, notamment, lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (let. a). Il peut renvoyer à la police, pour complément d'enquête, les rapports et les dénonciations qui n'établissent pas clairement les soupçons retenus (al. 2). Il renonce à ouvrir une instruction lorsqu'il rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière ou une ordonnance pénale (al. 4). La phase qui précède l'ouverture d'une instruction au sens de l'art. 309 CPP constitue les investigations policières au sens des art. 306 et 307 CPP (art. 300 al. 1 let. a CPP). Durant cette phase, le ministère public peut donner des directives à la police ou lui confier des mandats (art. 306 al. 1 CPP et 307 al. 2; arrêt TF 1B_67/2012 du 29 mai 2012 consid. 2.2).
Selon la jurisprudence (cf. notamment arrêt TF 6B_1096/2018 du 25 janvier 2019 consid. 2.2), le ministère public peut procéder à certaines vérifications avant de refuser d'entrer en matière. Il peut demander des compléments d'enquête à la police, non seulement lorsqu'il s'agit de compléter un précédent rapport au sens de l'art. 307 CPP, mais aussi lorsque la dénonciation elle-même apparaît insuffisante (art. 309 al. 2 CPP). Il ressort également de l'art. 309 al. 1 let. a CPP que le ministère public peut procéder à ses propres constatations (arrêt TF 6B_1365/2017 du 27 juin 2018 consid. 3.3 et les réf.). Cela comprend le droit de consulter les fichiers, dossiers et renseignements disponibles. Il en va de même lorsque le ministère public demande à la personne mise en cause une simple prise de position (arrêt TF 6B_1365/2017 précité consid. 3.3 et les réf.).
Avant l'ouverture d'une instruction, le droit de participer à l'administration des preuves ne s'applique en principe pas (art. 147 al. 1 CPP a contrario; arrêts TF 6B_854/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.1 ; 6B_496/2018 du 6 septembre 2018 consid. 1.3 ; 6B_217/2015 du 5 novembre 2015 consid. 2.2 non publié aux ATF 141 IV 423), et ce y compris en cas d'investigations policières diligentées à titre de complément d'enquête requis par le ministère public en vertu de l'art. 309 al. 2 CPP (arrêts TF 6B_854/2018 précité consid. 3.1 ; 6B_496/2018 précité consid. 1.3 et les réf.). En outre, avant de rendre une ordonnance de non-entrée en matière, le ministère public n'a pas à informer les parties ni n'a l'obligation de leur fixer un délai pour présenter d'éventuelles réquisitions de preuve, l'art. 318 CPP n'étant pas applicable dans ce cas (arrêts TF 6B_854/2018 précité consid. 3.1 ; 6B_539/2016 du 1er novembre 2017 consid. 2.2.1 ; 6B_940/2016 du 6 juillet 2017 consid. 3.3.3 ; plus nuancé 6B_617/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.3 et les références citées). Le droit d'être entendu des parties est en effet assuré, le cas échéant, dans le cadre de la procédure de recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière (* cf*. art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 ss CPP). Cette procédure permet aux parties de faire valoir tous leurs griefs - formels et matériels - auprès d'une autorité disposant d'une pleine cognition en fait et en droit (* cf.* art. 391 al. 1 et 393 al. 2 CPP ; arrêts TF 6B_854/2018 précité consid. 3.1 ; 6B_496/2018 précité consid. 1.3 ; 6B_1365/2017 du 27 juin 2018 consid. 3.3 ; 6B_539/2016 précité consid. 2.2.1 et les réf.).
Tant qu’il s’agit de mesures d’investigation indépendantes, effectuées dans le cadre d’investigations policières au sens de l’art. 306 al. 2 let. b CPP, aucun droit de présence n’est garanti aux parties (ATF 143 IV 397 consid. 3.3.2/JdT 2018 IV 155).
3.4.2. Dans un arrêt 6B_1096/2018 du 25 janvier 2019, le Tribunal fédéral a affirmé qu’en matière de délits contre l’honneur, lorsqu’il ressort des investigations policières complémentaires des contradictions, le ministère public doit transmettre à la partie plaignante les procès-verbaux des auditions diligentées par la police avant de rendre une ordonnance de non-entrée en matière. Dans l’arrêt 6B_239/2019 du 24 avril 2019, il a immédiatement abandonné sa pratique initiée dans l’arrêt du 25 janvier 2019, ne la citant même pas (Grodecki, Commentaire du jugement 6B_1096/2018, forumpoenale 6/2019 p. 438, 440). Il faut en conclure que l’arrêt du 25 janvier 2019 est un arrêt isolé qui n’impose nullement au ministère public, de manière générale, d’interpeller une partie plaignante à l’issue d’investigations policières (art. 306 ou 309 al. 2 CPP) en matière de délits contre l’honneur – ou d’un autre crime ou délit – avant de rendre une ordonnance de non-entrée en matière (Grodecki, ibidem).
3.4.3. Le Tribunal fédéral a aussi posé des limitations pour rendre une ordonnance de non-entrée en matière en cas de délits contre l’honneur, suite à une interpellation écrite du prévenu par le ministère public (arrêts TF 6B_539/2016 du 1er novembre 2017 consid. 2.2.2, confirmé dans 6B_239/2019 du 24 avril 2019 consid. 2.4 ; Grodecki, ibidem). Dans ces arrêts, le Tribunal fédéral a considéré qu’en cas de délits contre l’honneur, si le ministère public demande une prise de position au mis en cause, en l’informant de son statut de prévenu et de ses droits et obligations, la détermination et les pièces déposées par ce dernier ne peuvent plus être considérées comme une simple prise de position.
Dans le cas de l’arrêt 6B_539/2016 du 1er novembre 2017 (consid. 2.2.2), le Tribunal fédéral a aussi relevé que les observations fondent, à titre principal, l'appréciation du ministère public dans son ordonnance pour ne pas entrer en matière sur la plainte ; or, sa décision ne se limite pas à exclure le caractère diffamatoire des propos dénoncés, mais le magistrat a procédé à un examen complet de l'art. 173 CP. Il ne peut dès lors être fait abstraction de l'articulation particulière de cette disposition. En effet, lorsque le caractère diffamatoire des propos dénoncés est retenu (art. 173 ch. 1 CP), l'examen de l'autorité pénale n'est pas terminé. Elle doit ensuite vérifier si l'art. 173 ch. 2 et/ou 3 CP est applicable ; cela implique généralement des actes d'instruction complémentaires, à savoir - pour le moins - une nouvelle prise de position du prévenu sur ses éventuels motifs justificatifs et les déterminations des parties plaignantes sur ceux-ci. Au regard de l'instruction nécessaire sur cette problématique - subséquente -, le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière est ainsi en principe exclu lorsque l'art. 173 ch. 1 CP est retenu.
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral ajoute qu’il n’en va pas différemment si les premières déterminations de la personne mise en cause paraissent traiter de l'ensemble de ces questions ; en effet, les parties plaignantes ne sont en principe pas en mesure d'émettre des considérations quant aux éventuelles raisons alléguées pour expliquer les propos dénoncés dans leur plainte pénale. Une éventuelle appréciation anticipée des éléments figurant au dossier - qui peut permettre d'exclure certaines réquisitions de preuve - ne peut également intervenir qu'à la réception de l'ensemble des observations des parties sur ces questions particulières. La transmission des écritures du mis en cause s'imposait donc dans le cas d’espèce, les conditions du prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière n'étant ainsi manifestement plus réalisées (arrêt TF 6B_539/2019 du 1er novembre 2017 consid. 2.2.2).
Dans l’arrêt 6B_239/2019 du 24 avril 2019, le Tribunal fédéral expose en quoi le cas diffère de celui de l’affaire 6B_539/2016. Le ministère public n’avait en effet pas notifié un courrier au mis en cause lui indiquant son statut de prévenu avec mention de ses droits. Il ne lui avait pas non plus demandé de prendre position sur les accusations portées contre lui. En réalité, la première intervention du ministère public dans ce dossier avait été la décision de non-entrée en matière (consid. 2.4).
3.4.4. Les limitations posées par le Tribunal fédéral sont critiquées par Grodecki (forumpoenale 6/2019 p. 438). Cet auteur rappelle que la jurisprudence fédérale autorise le ministère public à procéder à des vérifications préalables, en particulier en demandant au prévenu ou à la partie plaignante une prise de position écrite avant de décider la suite à donner à une procédure ; il n’existe, selon lui, aucun motif que tel ne soit pas le cas en matière de délits contre l’honneur. Il prétend également qu’il serait contradictoire d’autoriser une investigation policière – avec prise de position d’un prévenu qui s’est vu notifier ses droits – mais non une interpellation par courrier avec ces mêmes droits, une différence de traitement n’étant fondée sur aucun motif raisonnable (Grodecki, p. 441).
3.5.
La jurisprudence fédérale constante autorise le ministère public à demander à la personne mise en cause une prise de position avant d'ouvrir formellement une instruction. Une telle mesure d’investigation est en tant que telle autorisée et ne dépend pas de l’importance de la prise de position ainsi obtenue ; elle fait en outre référence à l’art. 145 CPP qui mentionne un rapport écrit en lieu et place d’une audition ou en complément de celle-ci (Grodecki, p. 441 ; cf. également arrêt TF 1B_368/2012 du 13 mai 2013 consid. 3.3). Tel est le cas lorsque l’intéressé n’est pas obligé de déposer et lorsque le ministère public n'a pas indiqué qu'à défaut de réponse, un mandat de comparution (art. 201 CPP) serait décerné, ou encore lorsque l’intéressé n'a pas non plus été rendu attentif à ses droits, comme le requiert l’art. 143 al. 1 let. c CPP.
En l’espèce, il ressort du dossier qu’à réception de la plainte pénale, le Ministère public s’est adressé au psychiatre mis en cause pour lui demander des observations sur la plainte déposée contre lui, en particulier sur certains allégués. Il lui a transmis une copie de la plainte. Il ne l’a pas informé expressément de son statut de prévenu, ni de ses droits spécifiques. Sur le vu de la jurisprudence précitée, ces démarches ne semblent pas, à elles seules, empêcher le prononcé d’une ordonnance de non-entrée en matière.
3.6.
3.6.1. L’intéressé s’est déterminé sur l’entier de la plainte, sans produire de pièces à l’appui de ses propos. Sans transmettre les déterminations au plaignant, le Ministère public a ensuite refusé d’entrer en matière sur la plainte pénale, après un examen complet de l’art. 173 CP, admettant la preuve libératoire, fondée essentiellement sur les déterminations du psychiatre mis en cause.
3.6.2. Le Tribunal fédéral a posé des restrictions en cas d’infractions contre l’honneur, rappelées ci-dessus. Il convient de les examiner, dès lors que l’ordonnance de non-entrée en matière a été rendue après un examen complet de l’art. 173 CP.
3.6.3. Il ressort du dossier que le psychiatre n’a jamais rencontré le recourant ni son père ni sa mère. Il indique fonder son rapport sur des documents remis par le frère du recourant, sur des informations transmises par celui-ci et sur sa propre expérience professionnelle.
Dans son rapport (pièce 2005ss), le psychiatre s’est exprimé sur le litige qui divise C.________ et sa mère au sujet de la transmission d’une société familiale, la mère prétendant que son fils aurait abusé de la capacité de discernement défaillante de son père pour l’obtenir. Le psychiatre relève que « beaucoup d’indices laissent penser » que la mère « se décharge pour beaucoup de démarches » sur le recourant qui vit encore chez ses parents. Il allègue que le recourant est atteint d’un trouble du spectre autistique, diagnostiqué sur le tard, qu’il n’a pas été capable de gagner sa vie proprement, qu’il a été condamné pour fraude fiscale et que « de l’avis même de son père, il était impropre aux affaires et devait en être écarté (Doc 10 p. 10 pt 13) ». Le psychiatre porte également un jugement sur les démarches procédurales entreprises à l’étranger contre le frère en vue de récupérer la fortune du père, concluant que « la démarche pourrait même être contreproductive et le (=le recourant) conduire en prison », en ce sens qu’au vu de sa condamnation fiscale antérieure et du fait que le père a remboursé les dettes de son fils, si on devait admettre qu’il était incapable de discernement comme on tente de le démontrer en procédure, les versements qu’il a effectués seront annulés et le recourant pourrait aller en prison ; cette dernière éventualité lui étant à ce jour épargnée en raison des démarches de son père. Le psychiatre ajoute qu’en cas de succès, le risque serait aussi celui de voir le recourant revenir dans les affaires familiales, ce qui avait précisément été évité par le père.
Le psychiatre formule l’hypothèse que le recourant pourrait présenter en plus de son trouble autistique un trouble de l'attention avec ou sans hyperactivité (« cependant, cela se combine souvent avec un autre problème »). Il écrit que le recourant a de « sérieux problèmes et le diagnostic d’Asperger qu’il a reçu le confirme » et que le recourant « pourrait manquer de cohérence dans ses actions et pourrait être porté aux jeux d’argent ». Il en conclut qu’« il est évident que sa propre capacité à juger est bien pire que celle de votre père au 10.10.11 ! ». Il énumère par la suite des traits de personnalité associés à au trouble de l'attention avec ou sans hyperactivité (« charmants clowns », maturité tardive avec « tendances à l’addiction et à la tricherie », ils « entrent souvent en conflit avec la loi apparemment par négligence ou par manque de soumission », etc.).
Il en conclut qu’il est surprenant pour lui que ni la mère ni le médecin de famille « n’ont pu arrêter votre frère (=le recourant) dans cette procédure, mais qu’ils l’ont apparemment soutenu ». « Il m’est apparu qu’en cas de conflits entre les intérêts de son mari et ceux [du recourant], elle considérerait davantage le côté de celui-ci. C’est pourquoi j’ai mis C.________ en garde : Cela peut nuire aux intérêts de votre sœur et à vous-même, car cela entraîne des frais que votre frère ne paiera jamais ».
Dans ses déterminations (DO 9000ss), le psychiatre réaffirme que « sur la base des informations dont (il) dispose, la capacité de discernement n’est pas toujours optimale contrairement à celle de son père dans les affaires litigieuses ». Il ajoute que « les documents (l’) ont convaincu que (le recourant) a dû comparaître en justice à G.________ pour une question de fraude fiscale et que le père a épongé les montants exigés, sauf erreur à 6 chiffres, sans le payement desquels (le recourant) aurait dû faire de la prison ». Il en conclut aussi que les actuelles démarches du recourant à son encontre pourraient viser à le décourager à déposer librement en procédure civile car il est pressenti comme témoin.
L’analyse objective des allégations contenues dans le rapport, réaffirmées dans ses déterminations, et le sens général qui en découle est que le recourant a une capacité de discernement déficitaire en raison de son atteinte psychique et des troubles et tendances généralement associés. Celui-ci influencerait sa mère dans les démarches contre son frère, pour servir les intérêts de son fils au détriment de ceux de son mari. Le psychiatre accuse également le recourant d’avoir commis une infraction pénale (condamnation pour fraude fiscale à l’étranger) dont il n’a pas subi les conséquences en raison d’actes de sauvetage du père et le suspecte, en raison de son trouble, de pouvoir en commettre d’autres. Il affirme que le recourant ne paiera pas les frais entrainés par les démarches procédurales. Ces allégations peuvent porter atteinte à l’honneur du recourant. Certes, elles ont parfois été rédigées avec réserve sous le couvert d’hypothèses et d’allégations impersonnelles ou par l’emploi du conditionnel. Néanmoins, outre le fait que certaines allégations conclusives sont formulées de façon péremptoire, à l’instar de celle sur la capacité de jugement du recourant comparée à celle de son père, un lecteur moyen comprend que les hypothèses et allégations impersonnelles se rapportent directement à la situation du recourant. Tel est à tout le moins l’impression générale qui se dégage de la lecture de ce rapport.
Le Ministère public a en soi la compétence décisionnelle d’examiner la preuve libératoire de l’art. 173 al. 2 et 3 CP. C’est ce qu’il a fait dans l’ordonnance litigieuse. Il a fondé l’essentiel de son appréciation sur les déterminations du psychiatre. Or, on ne sait pas ce dont le psychiatre avait connaissance à la date de ses allégations, ni s’il a satisfait à son devoir de prudence et de diligence. On ne connaît pas la « documentation abondante » sur laquelle il a basé son expertise, faute d’avoir ces pièces au dossier et on ignore si, comme l’indique le psychiatre, « la bonne foi (l’)autorise à croire que l’ensemble des documents fournis ne sont pas des faux », précisant qu’il n’a pas cherché à cacher des éléments de nature contradictoire pour induire en erreur (DO 9002). Du reste, le recourant prétend dans sa plainte que son frère serait soupçonné d’être à l’origine d’un document sur lequel se serait fondé le psychiatre et qui fait l’objet d’une procédure pénale contre son frère (DO 2002 ch. 14).
Le psychiatre conteste toute malveillance dans la rédaction de son rapport. Il expose dans ses déterminations qu’il souhaitait aider la famille prise dans ce conflit, en donnant par ses hypothèses de la cohérence à des données éparses et qui laissaient perplexe, tout en sensibilisant les membres de la famille qui seraient atteints de TDAH aux possibilités de traitement (DO 9002). Il ajoute que son propos s’inscrit dans une tentative de comprendre une situation complexe et à première vue incompréhensible. De telles intentions pourraient tout au plus signifier que le psychiatre pourra être admis à faire la preuve de sa bonne foi ou de la vérité, et non que ces preuves sont rapportées. Du reste, le recourant soutient que le psychiatre ne peut se prévaloir de la preuve libératoire car il savait que son rapport serait utilisé en procédure pour affaiblir les déclarations du recourant, n’ayant ainsi aucun motif suffisant au sens de l’art. 173 ch. 2 CP. Il apparaît que ce point nécessite déjà d’être instruit par le Ministère public après ouverture d’une instruction, étant rappelé que les conditions de l’art. 173 ch. 2 CPP pour refuser l’accès à la preuve libératoire sont cumulatives (sans motif suffisant et dans l’intention de dire du mal d’autrui).
Dans ces conditions et eu égard aux infractions concernées, une ordonnance de non-entrée en matière ne pouvait être rendue, sans aménager au recourant la possibilité de se prononcer sur les déterminations et sans investiguer plus largement si l’intention du psychiatre portait sur tous les éléments constitutifs objectifs des infractions des art. 173 ou 174 CP.
Dès lors que la cause sera reprise par le Ministère public, celui-ci examinera dans quelle mesure les faits dénoncés peuvent également constituer une violation du secret professionnel comme le soutient le recourant. La Chambre pénale se dispense en l’état de cet examen.
3.7. Il s’ensuit l’admission du recours et l’annulation consécutive de l’ordonnance litigieuse.
4.
4.1. Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 500.- (émolument : CHF 400.- ; débours : CHF 100.-), sont laissés à la charge de l’Etat. Les sûretés fournies au recourant lui seront remboursées.
4.2. Une indemnité de partie est accordée au recourant qui obtient gain de cause. Le recourant requiert un montant de CHF 7'785.30 à ce titre. Ce montant se compose d’honoraires à hauteur de CHF 6'884.50, des débours forfaitaires de CHF 344.20 et de la TVA de CHF 556.60. Il n’est justifié par aucune liste de frais détaillant les opérations effectuées par le mandataire.
Conformément à l’art. 75a du règlement sur la justice (RJ ; RSF 130.11), la fixation des honoraires et débours d'avocat et d'avocate dus au titre d'indemnité a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.-. Toutefois, dans les cas particulièrement complexes ou nécessitant des connaissances spécifiques, le tarif horaire peut être augmenté jusqu'à CHF 350.-. L’indemnité de partie requise paraît exagérée compte tenu de la difficulté moyenne de la cause et des opérations raisonnablement nécessitées par celle-ci. Cela représente plus de 27 heures de travail au tarif horaire de CHF 250.- et plus de 19 heures au tarif maximal.
Pour la rédaction du recours et les quelques recherches juridiques portant sur un point très précis et facilement identifiable, six heures paraissent suffisantes. S’y ajoutent une heure d’entretien client et deux heures pour la prise de connaissance des déterminations du Ministère public et de celles du psychiatre ainsi que pour la rédaction des deux courtes déterminations. Une heure et trente minutes seront admises pour la lecture du présent arrêt et explications au client ainsi que pour quelques autres opérations. Les honoraires s’élèvent ainsi à CHF 2'625.- au tarif horaire de CHF 250.-, la cause n’étant pas particulièrement complexe et ne nécessitant pas de compétences allant au-delà de celles maîtrisées par tout avocat pénaliste. Le forfait pour les débours s’élève à CHF 131.25 et la TVA à 212.25. C’est partant une indemnité de partie de CHF 2'968.50, débours et TVA compris, qui sera allouée au recourant.
la Chambre arrête :
I. Le recours est admis.
Partant, l’ordonnance de non-entrée en matière du 12 mars 2021 du Ministère public est annulée et la cause lui est renvoyée pour procéder dans le sens des considérants.
II. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 500.-, sont laissés à la charge de l’Etat.
Les sûretés à hauteur de CHF 500.- versées par A.________ lui sont restituées.
III. Une indemnité de partie, fixée à CHF 2'968.50, débours (CHF 131.25) et TVA (CHF 212.25) compris, est allouée à A.________ à la charge de l’Etat.
IV. Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 12 juillet 2021/cfa
Le Président :
La Greffière-rapporteure :