501 2023 122 - Arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal

**Tribunal cantonal ** TC Page 1 de 13

501 2023 122

Arrêt du 14 juin 2024 Cour d'appel pénal

Composition

Présidente :Catherine Overney Juge :Marc Boivin Juge suppléant :Jean-Luc Mooser Greffier-rapporteur :Luis da Silva

Parties

A.________,prévenu et ** appelant,**représenté par Me Taciana Da Gama, avocate, défenseur d’office contre Ministère public,intimé

Objet

Tentative d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 et 22 CP) et pornographie (art. 197 al. 5 CP) Appel du 4 septembre 2023 contre le jugement du Juge de police de l'arrondissement de la Glâne du 13 juin 2023

considérant en fait

A. Par jugement rendu le 13 juin 2023, le Juge de police de la Glâne (ci-après : Juge de police), a reconnu A.________ coupable de tentative d’ordre sexuel avec des enfants et de pornographie et l’a condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis pendant deux ans, sous déduction d’un jour de détention provisoire subi, et au paiement d’une amende de CHF 1’000.-. Il a ordonné une assistance de probation pour une durée de 2 ans et a subordonné le sursis au suivi d’un traitement psychiatrique en lien avec la consommation de pédopornographie. En application de l’art. 67 al. 3 let. b et d ch. 2 CP, il a prononcé à l’encontre de A.________ une interdiction à vie d’exercer toute activité professionnelle et toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs. Il a mis les frais de procédure à la charge de A.________ et a fixé l’indemnité de son défenseur d’office.

Le Juge de police a retenu les faits tels qu’ils ressortent de l’acte d’accusation du 23 mars 2023 (cf. jugement attaqué p. 3 et 4) et qui ne sont pas contestés (cf. appel p. 4):

« Le 5 juillet 2022, A.________ a posté une annonce sur le site internet bbb qui avait le contenu suivant : « Daddy cherche une queue de minet à sucer au jus ». Dans le cadre d'une recherche secrète préventive, un agent de police, au moyen d'un profil virtuel créé avec le pseudonyme « C.________ », a répondu à l'annonce, se faisant passer pour un adolescent de 14 ans, étudiant au CO et domicilié à D.________. A.________ lui a notamment écrit qu'il voulait « du soft, genre s'embrasser, se caresser, branler, sucer » mais aussi « prends une douche » et « Je suis là pour te donner du plaisir ». Les intéressés ont dès lors convenu de se rencontrer le 12 juillet 2022 à E.________ à D.________. Le jour en question, à 09.20 heures, A.________ s'est rendu au rendez-vous précité avec un sac dans lequel se trouvaient des préservatifs et des lubrifiants. Il a alors été interpellé par la police cantonale.

Lors de son audition de police, A.________ a reconnu les faits. ll a déclaré à ce sujet: « J'assume mes actes, même si voilà, j'ai déconné (DO 2’035, ligne 97). ll a ajouté : « quelqu'un a répondu à mon annonce, j'ai donné suite et j'aurais pas dû, cette personne était mineure » (DO 2036, lignes 129 et 130). A.________ a précisé qu'il n'avait pas passé cette annonce à la recherche d'un mineur, qu'il ne cherchait pas de relation sexuelle avec des enfants, qu'il n'avait jamais rencontré d'autres mineurs, qu'il n'avait jamais cherché à en rencontrer, qu'il n'aurait pas dû se rendre au rendez-vous et qu'il aurait dû l'annuler (DO 2036, lignes 132 et ss). A.________ a déclaré qu'il avait amené des préservatifs et des lubrifiants à la demande de son interlocuteur et qu'il ne se serait rien passé au domicile de ce dernier, précisant qu'il s'était rendu au rendez-vous pour discuter (DO 2037, lignes 167 et ss).

Entre une date indéterminée et le 12 juillet 2022, A.________ a obtenu par voie électronique, à son domicile sis à F.________ à G.________, plus de 3'300 fichiers contenant des photos et des vidéos à caractère pédopornographique mettant en scène des actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs, notamment de très jeunes enfants et des bébés. L'intéressé les a visualisés et les a enregistrés sur des supports externes afin de les conserver pour les visionner ultérieurement.

A.________ a reconnu avoir regardé de telles photos et vidéos « à plusieurs reprises, une dizaine de fois » (DO 2042, lignes 333 à 335). ll a précisé à ce sujet qu'il n'était pas allé chercher spécifiquement ce genre de contenu (DO 2042, lignes 337 et 338). lnvité à préciser pour quelle raison il avait enregistré de telles images et vidéos sur une clé USB, A.________ a déclaré qu'il y en avait beaucoup et qu'il les avait enregistrées pour les consulter ultérieurement, avant de finalement les effacer.

Le Juge de police a considéré que A.________a commis une tentative d’actes d’ordre sexuel avec des enfants car il a tout mis en œuvre pour avoir une relation sexuelle avec une personne mineure de sorte que le lien temporel et géographique était en l’occurrence particulièrement étroit entre l’acte et le début d’exécution. Cette exécution n’a pas pu avoir lieu parce que le prévenu s’est trouvé face à un agent de police et non pas parce qu’il s’est désisté de son intention criminelle (cf. jugement attaqué p. 16).

Le Juge de police a reconnu A.________coupable de pornographie car il a admis avoir téléchargé et enregistré sur des disques durs externes 3'300 fichiers pédopornographique en toute connaissance de cause (cf. jugement attaqué p. 17).

B.A.________a appelé de ce jugement le 4 septembre 2023. Il conclut à son acquittement avec suite de frais. Il demande que les preuves recueillies illégalement soient écartées, conservées provisoirement jusqu’à la clôture de la procédure, puis détruites, à savoir le « chat » entretenu entre « C.________ » et l’appelant du 5 au 12 juillet 2022 (DO 2003 à 2013), l’audition de police de l’appelant (les « aveux » DO 2031 à 2044), les supports informatiques (clés USB et ordinateur Microsoft tablette) à contenu illégal. Il conclut également à la levée du séquestre sur les supports informatiques (clés USB et ordinateur Microsoft tablette) à caractère légal et le sac noir contenant des préservatifs et deux gels lubrifiants. Il estime que les preuves recueillies, en particulier les discussions entretenues du 5 au 12 juillet 2022 et les aveux du prévenu sont absolument inexploitables en raison de l’illégalité des recherches secrètes et de l’attitude incitatrice de l’agent de police (cf. appel p. 8).

Le 19 septembre 2023, le Ministère public a indiqué qu’il n’entendait pas présenter de demande de non-entrée en matière ni déclarer d’appel joint.

Le 11 juin 2024, l’appelant a produit un rapport de son psychologue daté du même jour.

C. La Cour a siégé le 14 juin 2024. A.________a comparu assisté de Me Taciana Da Gama. Il a confirmé ses conclusions. Il a été entendu. Après la clôture de la procédure probatoire, Me Taciana Da Gama a plaidé. L’appelant a eu la parole pour son dernier mot, prérogative dont il a fait usage.

en droit

1.Recevabilité

1.1. Le jugement attaqué a été rendu avant l’entrée en vigueur des modifications du CPP du 17 juin 2022, le 1er janvier 2024 (RO 2023 468). Partant, en application de l’art. 453 al. 1 CPP, l’appel est traité selon l’ancien droit par les autorités compétentes sous l’empire de ce droit (cf. not. art. 398 et 429 CPP).

1.2. L’appel, déposé en temps utile contre un jugement final rendu par un tribunal de première instance (art. 398 al. 1, 399 al. 1 et 3 CPP), est recevable. Le prévenu condamné a qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. a, 382 al. 1 et 399 al. 1 et 3 CPP).

1.3. Saisie d'un appel contre un jugement ne portant pas que sur des contraventions, la Cour d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP): elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 CPP; arrêt TF 6B_319/2015 du 22 décembre 2015 consid. 2.1), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). Elle n'examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s'il s'agit de prévenir – en faveur du prévenu – des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP).

A.________remet en cause l’entier du jugement du 13 juin 2023 en demandant son acquittement.

1.4. En principe, la procédure est orale (art. 405 CPP), sauf exceptions, non réalisées en l'espèce (art. 406 al. 1 et 2 CPP). La Cour se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP).

En l’espèce, l’appelant na pas requis d’administration de nouveaux moyens de preuve et la Cour ne voit pas de motifs d’y procéder d’office, le dossier étant complet.

2.Exploitabilité des preuves recueillies – art. 298a ss CPP

Tout comme en première instance, l’appelant conteste l’exploitabilité des preuves recueillies dans le cadre d’une recherche secrète selon les art. 298a ss CPP). Il estime que cette recherche secrète ne repose sur aucun soupçon de crime ou délit commis au préalable à l’encontre de mineurs de moins de 16 ans et que l’agent infiltré ne s’est pas limité à concrétiser une décision prise par l’appelant mais l’a incité à commettre l’infraction en l’abordant proactivement d’une part, et en le relançant à plusieurs reprises afin de concrétiser une rencontre d’autre part, en violation de l’art. 293 CC (cf. appel p. 3 et plaidoirie de Me Taciana Da Gama en séance de ce jour).

2.1. Le Juge de police a longuement examiné cette question en exposant les dispositions applicables ainsi que la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sur cette problématique (cf. jugement attaqué p. 6 à 9). Il est parvenu à la conclusion que les conditions relatives à la mise en œuvre d’une recherche secrète au sens des art. 298a ss CPP étaient réunies dans le cas d’espèce ; en effet au vu de son libellé tendancieux (« Daddy cherche une queue de minet à sucer au jus »), cette annonce était manifestement de nature à susciter des interrogations légitimes sur le fait que son auteur cherche à entretenir, ou a déjà entretenu, des relations sexuelles avec une personne très jeune et même mineure dans la mesure où, pour les non-initiés que sont la majorités des internautes, le terme de « minet » peut faire référence à un jeune homme qui n’est pas forcément majeur. Quoi qu’il en soit, le libellé de l’annonce était suffisamment ambigu pour attirer l’attention de l’agent de police (cf. jugement attaqué p. 9 et 10).

Le Juge de police a également jugé que l’agent de police s’est comporté de manière adéquate à la situation, n’étant pas astreint à rester totalement passif. L’influence de l’agent de police n’a pas été causale sur la prise de décision du prévenu dès lors qu’il ressort des échanges WhatsApp entre ce dernier et le dénommé « C.________ » que c’est bien le prévenu qui avait déjà pris la décision de passer à l’acte tandis que l’agent de police est resté passif, se contentant de concrétiser la décision du prévenu. Ainsi, lorsque « C.________ » a répondu à l’annonce de A.________ en disant (les contenus des messages ont été retranscrits en bon français) : « Salut, j’ai vu ton annonce… » le jeudi 5 juillet 2022 à 12 :11 :02, A.________ a répondu le même jour à 12 : 26 : «Cool ; ) Tu as quel âge et tu es d’où ? ». « C.________ » a répondu à 12 :31 :43 « Hello, 14 ans et je viens de D.________ ». La réponse de A.________ a été à 12 :42 « Cool, tu es dispo comment ? Envie de quoi ? ». Réponse de « C.________ » à 12 :43 : 59 « Je dois avouer que c’est un peu nouveau pour moi. Ce que j’ai envie, tout ce que tu veux. Et toi ? ». Réponse de A.________ à 12 :54 « Je comprends. Du soft, genre s’embrasser, se caresser, branler, sucer… Tu aimerais ? ». Réponse de « C.________ » à 13 :20 :26 : «Oui, ça me dirait trop. Et toi ? ». A.________ a de suite proposé un rendez-vous à 13 :23 « Ben oui et on va à ton rythme, tranquillement ;) Tu es disponible demain après-midi ? ». Après plusieurs échanges, A.________ et « C.________ » ont ensuite convenu d’un rendez-vous au domicile de ce dernier, pendant que sa mère n’y était pas. Le Juge de police a ainsi considéré que l’art. 293 al. 1 et 2 CPC n'a pas été transgressé par l’agent de police (cf. jugement p. 11).

Par conséquent, le premier juge a estimé que les preuves recueillies par l’enquête au sujet du comportement adopté par le prévenu sont parfaitement recevables et exploitables et ne sauraient être exclues du dossier (cf. jugement attaqué p. 12).

La Cour ne peut que se rallier aux considérations et aux conclusions du premier juge (cf. jugement p. 5 à 12). Estimant qu’elle ne pourrait que la reformuler en la paraphrasant, elle fait sienne la motivation détaillée et pertinente du Juge de police et s’y rallie (art. 82 al. 4 CPP) et la complète comme suit.

2.2. L’agent de police qui a abordé le prévenu à la suite de la publication de son annonce sur le site « petitesannonces.ch » était formé à la recherche secrète (DO 2000) et son attention a été attirée par le libellé de l’annonce du prévenu qui était suffisamment ambiguë (DO 2014). Il est évident que le prévenu n’allait pas publier une annonce claire et non codée pour rechercher un partenaire sexuel de moins de 16 ans sur un site ouvert à tout public ; les termes qu’il a utilisés dans son annonce, soit « Daddy cherche une queue de minet à sucer au jus », sont suffisamment explicites et reconnaissables des initiés pour éveiller les soupçons de la police quant aux véritables intentions de celui qui la publie. La formulation de l’art. 298b let. a CPP n’implique pas que l’infraction ait déjà été menée à son terme ; un vague soupçon est suffisant (cf. PC CPP, 2è éd. 2016, art. 298b CPP n. 4). Par conséquent, la police était fondée à agir pour connaître les intentions du prévenu quant à l’âge du « minet » recherché. D’ailleurs, les soupçons de l’agent de police se sont vérifiés puisque le prévenu a continué la conversation avec « C.________ » alors même que ce dernier lui a précisé être âgé de 14 ans. A.________ n’a pas été surpris et il n’a posé aucune question sur le fait qu’un mineur de 14 ans réponde à une annonce publiée sur un site érotique destiné à des majeurs. Au contraire, il lui a proposé une rencontre moins d’une heure après avoir eu connaissance de l’âge de son interlocuteur (DO 2012 et 2013).

2.3. Le Tribunal fédéral a récemment eu l’occasion de juger une cause similaire dans l’arrêt 7B_247/2022 du 12 septembre 2023. Il en ressort que le maintien de la communication de l’agent infiltré avec le prévenu est licite et l’agent de police est autorisé à s’assurer de ses véritables intentions (cf. consid. 4.2). Il n’est pas astreint à rester totalement passif (cf. jugement attaqué p. 10 in fine).

En l’espèce, le prévenu n’a pas réagi négativement lorsque « C.________ » lui a fait savoir qu’il avait 14 ans, et il n’a pas pris ses distances, il ne l’a pas averti qu’il était dangereux pour un mineur de contacter des adultes pour entretenir des relations sexuelles. Au contraire, il lui a répondu : « Cool, tu es dispo comment ? Envie de quoi ? » sans aucune retenue ou appréhension, manifestant son contentement. Il a pris l’initiative de continuer la discussion avec un mineur de 14 ans et lui a proposé de manière on ne peut plus explicite de « s’embrasser*, se caresser, branler, sucer…* » sans aucune gêne ni réserve. Il a voulu que ces actes se produisent entre eux puisque le jour même il lui a proposé une rencontre (DO 2012, première ligne). La discussion sur la fixation des modalités du rendez-vous ne constitue pas une incitation de l’agent de police dans la mesure où le prévenu avait lui-même décidé de la rencontre. L’initiative des actes venait du prévenu qui a fait des propositions sans équivoque à son interlocuteur. Il s’est rendu au rendez-vous fixé dans le but d’accomplir ces actes puisqu’il a pris avec lui des préservatifs et du lubrifiant. A aucun moment il n’a hésité, exprimé des craintes ou essayer de faire machine arrière. Il est évident que le prévenu ne s’est jamais écarté de ses intentions qu’il a clairement communiquées au jeune garçon de 14 ans.

Le comportement de l’agent de police a été passif et il n’a jamais proposé d’actes d’ordre sexuel. La décision de commettre l’infraction a été prise par le prévenu, sans que l’agent de police ait exercé une quelconque influence sur cette décision.

Par conséquent, les preuves recueillies dans le cadre de cette recherche secrète sont licites et exploitables et ne doivent pas être retirées du dossier. Elles concernent les messages échangés du 5 au 12 juillet 2022, les auditions du prévenu et les supports informatiques à contenu illégal. Elles peuvent être utilisées pour établir la culpabilité du prévenu.

2.3. Au demeurant, comme l’a relevé le Juge de police, le prévenu a reconnu les faits devant la Police, dans son courrier d’août 2022 adressé au Procureur, à l’audience du Juge de police et même dans son appel. A cet égard, la Cour ne comprend pas pourquoi son défenseur demande que le procès-verbal d’audition de police du prévenu lors de laquelle il reconnaît les faits soit écarté du dossier (cf. appel p. 2). Ce chef de conclusions est parfaitement inutile dans la mesure où l’appel mentionne que les faits ne sont pas contestés par l’appelant qui est passé aux aveux (cf. appel p. 4).

3.Tentative d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 et 22 CP)

3.1. Sans critiquer la qualification juridique des faits, l’appelant soutient que la tentative n’est pas réalisée au sens juridique du terme. Il allègue qu’il s’est contenté d’entrer dans l’immeuble de « C.________ » et qu’il existe trop d’incertitudes sur le point de non-retour lié à la tentative. Il estime qu’il n’y a eu que des actes préparatoires qui ne sont pas punissables et c’est de manière incompréhensible que le Tribunal fédéral admet la tentative avec un seuil plus bas pour les actes d’ordre sexuel, faisant ainsi œuvre de législateur, ce qui est contraire à la séparation des pouvoirs (cf. plaidoirie de Me Taciana Da Gama en séance de ce jour).

3.2. Celui qui commet un acte d’ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans, l'incite à commettre un tel acte ou l'implique dans un acte d’ordre sexuel est passible de poursuites pour actes sexuels avec des enfants (art. 187 al. 1 CP).

L’art. 187 al. 1 CP vise à empêcher que le développement sexuel des mineurs ne soit mis en danger. L'objectif est d'assurer le développement non perturbé de l'enfant jusqu'à ce qu'il ait atteint la maturité nécessaire pour qu'il soit capable de consentir de manière responsable à des actes sexuels. De l'avis du législateur, une telle maturité avant l'âge de 16 ans doit généralement être refusée. La mise en danger du développement mental, c'est-à-dire psycho-émotionnel, est au premier plan. Il s'agit donc d'une protection générale des enfants de moins de 16 ans contre les activités sexuelles précoces, c'est-à-dire les activités sexuelles autres que leur âge, et donc (éventuellement) nuisibles à leur développement (BSK StGB II - Maier,, 4ème éd. 2019, art. 187 n. 1 et les références). Le bien juridique protégé étant le développement du mineur, et non la liberté sexuelle que protègent les art. 189 à 194 CP, il importe peu que l’enfant soit consentant ou pas (PC CP, 2ème éd. 2017, art. 187 n. 2).

Le juge peut atténuer la peine si l’exécution d’un crime ou d’un délit n’est pas poursuivie jusqu’à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l’infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire (art. 22 al. 1 CP).

La loi ne contient aucune définition de cette notion. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a tentative lorsque l'auteur de l'infraction a réalisé tous les éléments subjectifs de l'infraction et manifesté sa détermination à commettre l'infraction sans que tous les éléments objectifs constitutifs de l'infraction ne soient tous réunis. Par conséquent, pour qu’il y ait tentative, il faut que l’auteur ait pris la décision de commettre l’infraction et qu’il ait traduit cette intention par un acte. L'auteur doit avoir au moins commencé l’exécution de l’infraction. L'existence d'une tentative doit être constatée du point de vue objectif mais se fonder sur des critères d’appréciation subjectifs (ATF 140 IV 150 consid. 3.4 et les références).

Dans l’ATF 131 IV 100, le Tribunal fédéral fait une distinction entre la préparation impunie et la tentative dans une affaire dans laquelle l'auteur avait organisé un rendez-vous sur le forum de discussion d'un site Internet avec un garçon prétendument âgé de 14 ans pour accomplir des actes d’ordre sexuel et était arrivé au point de rendez-vous convenu à l'heure fixée. Il a jugé que dans le ­cas d'actes d’ordre sexuel avec un enfant, la jurisprudence retient déjà une tentative si l'auteur a abordé la victime qu’il ne connaissait pas et lui a proposé des actes sexuels. Il y a également tentative si l'auteur conduit l'enfant, avec lequel il veut accomplir des actes d’ordre sexuel contre son gré, dans un lieu propice à l’accomplissement de ce genre d’actes, où il projette d’avoir, sans préalable, un contact physique avec l’enfant. Toutefois, si l'auteur veut accomplir les actes d’ordre sexuel sans contrainte et a l’intention de préparer l’enfant à ces actes par un entretien sur le lieu en question ou par d’autres mesures, la tentative ne peut être retenue qu’à partir de ce moment (ATF 131 IV 100 consid. 7.2.2). En outre, le Tribunal fédéral a jugé que la dernière étape décisive ou le premier acte se distinguant des simples actes préparatoires et constituant par là le début de l’exécution est bien le fait que l’auteur se soit rendu au rendez-vous fixé et se soit trouvé, à l’heure dite, à l’endroit prévu (ATF 131 IV 100 consid. 8.2).

En se référant à cet arrêt, le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 30 janvier 2023, a confirmé l'existence d'une tentative d'acte d’ordre sexuel avec des enfants dans le cas d'un prévenu qui voulait rencontrer une fille de 13 ans (en réalité ­un agent de police) afin de se livrer à des actes sexuels qu'il lui avait décrits à l'avance. La jeune fille a accepté une rencontre chez elle et ils ont fixé un rendez-vous près de son appartement. Le Tribunal fédéral a déclaré qu'en organisant une rencontre, en s'y rendant et en quittant ainsi l'anonymat d'Internet, l'auteur manifestait objectivement l'intention d'accomplir des actes d’ordre sexuel avec un enfant. Il y a donc eu un acte proche à la fois en termes d'espace/lieu et de temps. Aucun autre acte préparatoire n'était nécessaire et n'avait été prévu. Sur la base des messages qui avaient été envoyés, la suite possible des événements avait été déterminée conformément­ aux idées du prévenu. En se présentant au point de rendez-vous convenu, l'auteur de l'infraction avait fait le dernier pas décisif sur la voie de l'exécution effective de l'infraction pénale dans les circonstances données, selon ses idées, et il était déterminé à commettre l'infraction. L'élément subjectif de l'infraction a également été réalisé compte tenu du fait que l'auteur connaissait l'âge de la jeune fille et voulait se livrer à des actes d’ordre sexuel (arrêt TF 6B_28/2023 du 30 janvier 2023 consid. 3.4).

3.3. En l’espèce, l’appelant ne conteste pas s’être rendu sur le lieu du rendez-vous fixé à l’heure convenue. Il ressort des discussions qu’il a eues avec son interlocuteur qu’il était déterminé à se livrer à des actes d’ordre sexuel sur un jeune garçon de 14 ans, actes qu’il a d’ailleurs détaillés dans ses messages. A aucun moment il n’a fait part de son étonnement d’échanger avec un mineur de 14 ans alors qu’il avait publié son annonce sur un site érotique destiné à des personnes majeures. Il n’a pas non plus manifesté son intention de discuter au préalable avec le jeune garçon pour le mettre en garde sur les dangers d’une telle situation, et ce, malgré le fait qu’il a déclaré avoir lui-même subi des abus sexuels dans son enfance (cf. PV de ce jour p. 5 al. 2). Il avait pris avec lui des préservatifs et du lubrifiant, ce qui ne laisse aucun doute sur ses intentions.

Ce faisant, il a franchi la dernière étape décisive vers l’accomplissement de l'infraction. Peu importe que l’appelant aurait pu, de son propre mouvement, renoncer à accomplir l’infraction en raison d’hypothétiques éléments perturbateurs. En effet, le seuil entre les actes préparatoires et la tentative se détermine sans égard au caractère de l’auteur ou à ses antécédents (ATF 131 IV 100 consid. 8.2 in fine). Son plan était clair et il s'y est tenu jusqu'à la fin. Si l’appelant avait rencontré un jeune garçon de 14 ans, il aurait accompli son crime sans être dérangé. En effet, il connaissait l’âge de « C.________ », ce qui ne l’a pas empêché de lui demander le jour même s’il était disponible le lendemain (DO 2012) et de poursuivre les échanges de messages jusqu’à la fixation d’un rendez-vous, sans aucune retenue, sans aucun scrupule. Le prévenu lui-même a déclaré qu’il n’aurait pas dû répondre à une personne mineure (DO 2036 l. 130), qu’il n’aurait pas dû venir à ce rendez-vous, qu’il a fait quelque chose qu’il n’aurait pas dû et qu’il le regrette (DO 2036 l. 135-136). Il n’est pas crédible lorsqu’il affirme qu’il ne se serait rien passé (DO 2037 l. 167), qu’il était venu pour discuter (DO 2037 l. 170). Ces déclarations ont été faites postérieurement dans un but de protection et ne correspondent pas du tout aux messages on ne peut plus explicites qu’il a envoyés à « C.________ » : il y a lieu de rappeler qu’il n’a pas sourcillé lorsque son interlocuteur lui a répondu qu’il avait 14 ans, qu’il lui a immédiatement demandé s’il était disponible le lendemain et décrit les actes d’ordre sexuel souhaités (« s’embrasser, se caresser, branler, sucer » DO 2012). De plus, il a amené des préservatifs et du lubrifiant sur le lieu du rendez-vous, ce qui démontre clairement sa ferme intention d’entretenir une relation sexuelle avec un mineur de 14 ans. Par conséquent, les éléments objectifs et l’élément subjectif des actes d’ordre sexuel avec des enfants au sens de l’art. 187 al. 2 sont réalisés en l’espèce, au stade de la tentative (art. 22 CP).

Il s’ensuit le rejet de ce grief.

4.Pornographie (art. 197 al. 5 CP)

4.1. S’agissant de la qualification juridique des faits, la Cour renvoie aux considérants du Juge de police (cf. jugement attaqué p. 16 et 17) qui ne prêtent pas le flanc à la critique. Elle n’est d’ailleurs pas remise en cause par l’appelant.

En effet, l’appelant ne conteste pas avoir téléchargé et enregistré du matériel à caractère pédopornographique effectif en vue de le visionner ultérieurement (cf. appel p. 9), il a reconnu avoir regardé ce matériel une dizaine de fois (DO 2042 l. 333 à 335), et les preuves recueillies à ce sujet sont exploitables. Partant, la condamnation de l’appelant pour pornographie au sens de l’art. 197 al. 5 CP est confirmée eu égard aux faits retenus à sa charge, faits qu’il ne conteste d’ailleurs pas.

5.Quotité de la peine

La culpabilité de l’appelant est confirmée en appel. Il a indiqué qu’il critiquait à titre indépendant la quotité de la peine qui lui a été infligée en première instance sans toutefois développer une quelconque motivation à ce sujet. Par conséquent, la Cour n’est pas tenue de revoir la peine prononcée par le premier juge (cf. arrêt TF 6B_419/2014 du 9 janvier 2015 consid. 2.3). Au demeurant, il ne ressort pas du dossier que la fixation de la peine, telle qu’opérée par le Juge de police, apparaîtrait comme illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP). Partant, la peine pécuniaire de 180 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 30.-, ainsi que l’amende de CHF 1’000.- sont confirmées. Il en va de même de l’assistance de probation et la règle de conduite ordonnées par le Juge de police pendant la durée d’épreuve, mesures qui ne sont contestées que comme conséquences de l’acquittement demandé et non pas à titre indépendant, comme cela a été précisé en séance (cf. PV p. 3).

6.Mesure (art. 67 al. 3 let. b CP)

L’interdiction à vie d’exercer toute activité professionnelle et toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs prononcée par le Juge de police conformément à l’art. 67 al. 3 let. b CP est contestée uniquement comme conséquence de l’acquittement demandé comme l’appelant l’a confirmé en séance de ce jour (cf. PV p. 3).

Au demeurant, le juge doit prononcer cette interdiction à vie si les conditions de l’art. 67 al. 3 CP sont remplies, ce qui est le cas en l’espèce, la clause d’exception de l’al. 4bis n’étant pas applicable.

7.Séquestre

7.1. L’appelant conclut à la levée du séquestre sur les supports informatiques (clés USB et ordinateur Microsoft tablette) à caractère légal (cf. appel p. 2 ch. 7).

Néanmoins, il n’a motivé ce chef de conclusions ni dans sa déclaration d’appel du 4 septembre 2023 ni en séance de ce jour. Par conséquent, la Cour n’est pas tenue de revoir ce point du jugement. Quoi qu’il en soit, l’appel doit être rejeté sur ce point.

7.2. Aux termes de l’art. 69 al. 1er CP, alors même qu’aucune personne déterminée n’est punissable, le juge prononce la confiscation des objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d’une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l’ordre public. Le second alinéa prévoit que le juge peut ordonner que les objets confisqués soient mis hors d’usage ou détruits.

Cette disposition légale permet ainsi d’ordonner une confiscation pour des motifs de sécurité, de manière à protéger la collectivité d’une mise en danger future (PC CP, 2ème éd., 2017, art. 69 n. 1). Il doit y avoir un lien de connexité entre l'objet à confisquer et l'infraction, en ce sens que celui-ci doit avoir servi ou devait servir à la commission d'une infraction (instrumenta sceleris) ou être le produit d'une infraction (* producta sceleris*). En outre, cet objet doit compromettre la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Cela signifie que, dans le futur, ce danger doit exister et que, précisément pour cette raison, il faut ordonner la confiscation en tant que mesure de sécurité. Par conséquent, le juge doit poser un pronostic quant à la vraisemblance suffisante que l'objet, dans la main de l'auteur, compromette à l'avenir la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public (ATF 137 IV 249 consid. 4.4 ; ATF 130 IV 143 consid. 3.3.1). La confiscation d'objets dangereux constitue une atteinte à la garantie de la propriété selon l'art. 26 Cst. et elle est soumise pour cette raison au principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.). Le respect de ce dernier implique d'une part que la mesure qui porte atteinte à la propriété est propre à atteindre le but recherché et d'autre part que ce résultat ne peut pas être obtenu par une mesure moins grave (ATF 137 IV 249 consid. 4.5 et l'arrêt cité ; arrêt TF 6B_1150/2014 du 19 novembre 2015 consid. 4). Ces principes s'appliquent, en particulier, aussi aux supports de données numériques (arrêt TF 6B_35/2017 du 26 février 2018 consid. 9.1 et arrêt cités).

Conformément à l’art. 69 al. 2 CP, l’objet confisqué sera en règle générale détruit lorsque son existence, sa fabrication ou sa possession est interdite par l’ordre juridique. Conformément au principe de la proportionnalité, le juge se bornera à ordonner la mise hors d’usage de l’objet confisqué s’il est possible d’en supprimer le caractère dangereux en intervenant dans le mécanisme, la substance ou le contenu de l’objet sans que sa destruction ne soit nécessaire. Par exemple, de fausses pièces de monnaie en or seront fondues et le métal précieux restitué à l’auteur ou une arme de collection sera rendue impropre au tir.

7.3. Selon le rapport d’analyse informatique (DO 2018 s.), le PC portable et les clés USB séquestrés contiennent des images et vidéos représentant des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs de tous âges et de toutes ethnies, entre mineurs, ainsi que des adultes avec des mineures, étant précisé que des médias mettant en scène de très jeunes enfants ainsi que des bébés y figurent en nombre. Par conséquent, il faut empêcher que ces fichiers puissent se retrouver sur le matériel informatique qui pourrait être restitué au prévenu. Comme un effacement ciblé des données est extrêmement complexe et que le tri exigerait des investissements sans commune mesure avec la valeur objective des objets séquestrés, il se justifie de ne pas restituer au prévenu le matériel informatique saisi et d’ordonner sa destruction à l’entrée en force du présent arrêt. En effet, la seule valeur sentimentale de certaines informations contenues dans la mémoire du matériel informatique séquestré ne saurait, sous l’angle de la proportionnalité, être opposée à l’intérêt public à sa destruction (arrêt TF 6B_35/2017 du 26 février 2018 consid. 9.4)

La Cour confirme ainsi le premier jugement sur la question du séquestre.

8. Frais et indemnités

8.1 Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure de première instance – à l'exception des frais de défense d'office, sous réserve d'un retour ultérieur à meilleure fortune (art. 135 al. 4 CPP) – s'il est condamné.

La culpabilité du prévenu étant confirmée, il n'y a pas lieu de modifier la répartition des frais opérée en première instance. Pour les mêmes raisons, la Cour n'a pas à s'écarter de l'obligation de remboursement des frais de défense d'office telle qu'elle est prévue par l'art. 135 al. 4 CPP.

8.2. Quant aux frais d'appel, ils sont à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP).

En l’espèce, l’appel étant rejeté, les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de l’appelant. Ils sont fixés à CHF 2’200.- (émolument : CHF 2’000.-; débours : CHF 200.-), hors frais de défense d'office.

8.3. Les débours comprennent notamment les frais imputables à la défense d'office et à l’assistance judiciaire (art. 422 al. 2 let. a CPP), qui sont dans un premier temps supportés par l'Etat puis remboursés par le bénéficiaire si sa situation financière le permet (art. 135 al. 1 et 4 et art. 426 al. 4 CPP). Le tribunal qui statue au fond fixe l'indemnité à la fin de la procédure, conformément au tarif du canton du for du procès (art. 135 al. 1 et 2 CPP).

8.4. En l'espèce, Me Taciana Da Gama a été désignée défenseur d’office de A.________ par ordonnance du Ministère public du 12 octobre 2022 (DO 7009). Cette désignation vaut également pour la procédure d'appel.

Sur la base de la liste de frais produite aujourd’hui en séance, la Cour fait globalement droit aux prétentions de Me Taciana Da Gama, sous réserve de l’adjonction de la durée de la séance et des opérations post jugement qui doivent être réduites à 30 minutes, ce temps étant suffisant pour cette procédure. Elle retient qu’elle a consacré utilement 8 heures et 45 minutes à la défense du prévenu au tarif horaire de CHF 180.-. Ainsi, aux honoraires d’un montant de CHF 1'575.- au total s’ajoutent CHF 78.75 pour les débours (5 %), CHF 30.- pour la vacation et CHF 61.85 de TVA à 7.7 % et CHF 71.30 de TVA à 8.1 %. Par conséquent, l’indemnité du défenseur d’office, pour la procédure d’appel, est fixée à CHF 1'816.90, TVA comprise.

En application de l’art. 135 al. 4 CPP, A.________ sera tenu de rembourser l’entier de ce montant à l'Etat dès que sa situation financière le permettra.

A.________ ayant bénéficié d'un avocat d'office rémunéré par l'Etat, il n'a pas droit à une indemnité pour ses frais de défense au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP (cf. ATF 138 IV 205, consid. 1).

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête:

I.L’appel est rejeté.

Partant, le jugement rendu par le Juge de police de l’arrondissement de la Glâne le 13 juin 2023 est confirmé dans la teneur suivante :

*1.*A.________ est reconnu coupable de tentative d’actes d'ordre sexuel avec des enfants et de pornographie.

*2.*En application des art. 34, 42, 44, 47, 48a, 49, 51, 105 al.1, 106 et 187 ch. 1 en relation avec l’art. 22 CP, 197 al. 5 CP, A.________ est condamné:

- à une peine pécuniaire de 180 jours-amende, avec sursis pendant deux ans sous déduction d’un jour de détention subie avant jugement ; le montant du jour-amende est fixé à CHF 30.- ;

- au paiement d'une amende de CHF 1’000.-.

Aux conditions de l’art. 79a CP, la personne condamnée peut demander au Service de l’exécution des sanctions pénales et de la probation, route d’Englisberg 3, 1763 Granges-Paccot, de pouvoir exécuter son amende sous la forme d’un travail d’intérêt général.

*3.*En cas de non-paiement de l'amende dans le délai qui sera fixé dans la liste de frais et si celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, elle fera place à 10 jours de peine privative de liberté (art. 106 al. 2 et 5 CP).

*4.*Une assistance de probation est ordonnée pour une durée de 2 ans (art. 44 al. 2, 93 et 95 CP).

*5.*Le sursis de 2 ans à la peine pécuniaire de 180 jours-amendes est subordonné à la règle de conduite suivante (art. 44 al. 2 et 94 CP) : suivi d’un traitement psychiatrique en lien avec la consommation de pédopornographie.

*6.*En application de l’art. 67 al. 3 let. b et 2 ch. 2 CP, il est prononcé à l’encontre de A.________ une interdiction à vie d’exercer toute activité professionnelle et toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs.

*7.*Les objets séquestrés le 12 juillet 2022 (rapport 22-34298) sur la personne de A.________, dans sa voiture et dans son domicile à G.________, soit 7 clés USB (réf. 3), l’ordinateur Microsoft code 13471347 et la tablette (réf. 4) sont confisqués et seront détruits (art. 69 CP).

Le sac à dos noir et son contenu (préservatifs et deux gels lubrifiants) (réf. 1) seront restitués à A.________.

*8.*Une indemnité de CHF 5'143.60 (débours, vacations et TVA de CHF 367.70 compris) est allouée à Maître Taciana Da Gama, défenseur d’office de A.________.

*9.*En application des art. 421 et 426 CPP, les frais de procédure sont mis à la charge de A.________.

Ils sont fixés comme suit:

Émolument du Juge de police (vu la demande de rédaction intégrale du jugement de sa part, l'émolument sera porté à CHF 1’000.-) CHF 1’000.-

*Liste de Me Da Gama , tarif AJT (TVA de CHF 367.70 comprise) CHF *5'143.60

Débours du Tribunal (en l’état) CHF 359.-

Total (avecla demande de rédaction intégrale) CHF 6'502.60

*En application des art. 135 al.4, 138 al.1 et 426 al.4 CPP, la personne condamnée sera tenue *de rembourser à l’Etat les indemnités servies à son défenseur d’office dès que sa situation financière le permettra.

II.En application de l’art. 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure d’appel dus à l’Etat sont mis à la charge de A.________. Ils sont fixés à CHF 2'200.- (émolument : CHF 2'000.- ; débours : CHF 200.-).

III.L’indemnité de défenseur d’office de Me Taciana Da Gama pour la procédure d’appel est arrêtée à CHF 1'816.90, TVA par CHF 133.15 comprise.

IV.Notification :

- Me Taciana Da Gama, sous pli recommandé, avec copie du procès-verbal;

- Ministère public (Procureur Laurent Moschini), par porteur contre accusé de réception (2 exemplaires), avec copie du procès-verbal;

- SESPP, sous pli recommandé;

- Juge de police de l'arrondissement de la Glâne, sous pli simple, à qui les dossiers (50 2023 22) seront restitués ultérieurement;

- dès l’entrée en force, Police cantonale, Info-Centre, case postale, 1701 Fribourg, sous pli simple (dispositif uniquement);

- dès l’entrée en force, Service de la justice, sous pli simple (dispositif uniquement).

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 14 juin 2024/cov

La Vice-Présidente

Le Greffier-rapporteur