501 2021 63 - Arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal

501 2021 63

Arrêt du 1er décembre 2021 Cour d'appel pénal

Composition

Président : Michel Favre Juges : Catherine Overney, Markus Ducret Greffier-rapporteur : Luis da Silva

Parties

A.________, ** prévenu** et ** appelant,**représenté par Me Jean-Luc Maradan, avocat, défenseur choisi contre Ministère public, intimé

Objet

Pornographie (art. 197 al. 4 2ème phrase CP) ; contravention à la LStup (art. 19a LStup) Quotité de la peine (art. 47 CP) Déclaration d’appel du 23 décembre 2020 contre le jugement du Juge de police de l'arrondissement de la Sarine du 15 décembre 2020

considérant en fait

A Par jugement du 15 décembre 2020, le Juge de police de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Juge de police) a reconnu A.________ coupable de pornographie et de contravention à la LStup et l’a condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 170.- l’unité, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu’au paiement d’une amende de CHF 1’000.-, frais de la procédure à sa charge.

Le premier juge a renoncé à prononcer l’expulsion judiciaire obligatoire du prévenu, considérant en substance que les conditions de la clause de rigueur étaient satisfaites. Il a en outre classé la procédure pour contravention à la LStup pour la période antérieure au 15 décembre 2017 en raison de l’acquisition de la prescription de l’action pénale.

Ce jugement se prononce pour le surplus, outre la question des frais de procédure – lesquels ont été intégralement mis à la charge du prévenu –, sur le sort des stupéfiants et du matériel informatique saisis au cours de l’instruction.

B. En bref, s’agissant du chef de prévention de pornographie, le Juge de police a retenu qu’entre le 21 mai 2018 et le 27 mars 2019, à son domicile de B.________, A.________ a téléchargé, via le logiciel peer-to-peer eMule, une grande quantité de fichiers contenant de la pornographie, parmi lesquels se trouvaient une quantité indéterminée de fichiers contenant de la pornographie dure, soit des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, qui étaient téléchargés automatiquement et remis à distribution à d’autres utilisateurs.

S’agissant du chef de prévention de contravention à la LStup, le premier juge a retenu que l’intéressé a consommé une quantité indéterminée de marijuana durant la période comprise entre septembre 2018 et le 2 juin 2019.

C. Par mémoire de son défenseur du 14 juin 2021, A.________ a déposé une déclaration d’appel (non motivée) contre le jugement du 15 décembre 2020. A titre principal, il conclut à son acquittement du chef de prévention de pornographie. Subsidiairement, à supposer que sa condamnation pour ce chef de prévention soit confirmée en appel, il demande à être exempté de toute peine. Aussi bien à titre principal que subsidiaire, il conclut à ce qu’une amende de CHF 500.- soit prononcée pour sanctionner la contravention à la LStup. Plus subsidiairement, il conclut à l’annulation du jugement entrepris et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Enfin, dans tous les cas de figure, il réclame une indemnité au sens de l’art. 429 al. 1 CPP pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure pour les deux instances.

Le 18 juin 2021, le Ministère public a fait savoir à la Cour qu’il ne présentait ni demande de non-entrée en matière, ni appel joint, tout en concluant au rejet de l’appel sur le fond.

D. La Cour a siégé le 1er décembre 2021. Ont comparu A.________ assisté de Me Jean-Luc Maradan. Celui-ci a confirmé les conclusions prises par le prévenu à l’appui de sa déclaration d’appel du 14 juin 2021. A.________ a ensuite été entendu, puis la procédure probatoire a été close. Me Jean-Luc Maradan a plaidé. Enfin, le prévenu a eu la parole pour son dernier mot, prérogative dont il a fait usage.

en droit

1.

1.1. L’appel, déposé en temps utile contre un jugement final rendu par un tribunal de première instance (art. 398 al. 1, 399 al. 1 et 3 CPP), est recevable. Le prévenu condamné a qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. a, 382 al. 1 et 399 al. 1 et 3 CPP).

1.2. Saisie d'un appel contre un jugement ne portant pas que sur des contraventions, la Cour d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP): elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 CPP; arrêt TF 6B_319/2015 du 22 décembre 2015 consid. 2.1), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). Elle n'examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s'il s'agit de prévenir – en faveur du prévenu – des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP).

Il y a lieu de constater que classement de la procédure pour contravention à la LStup pour la période antérieure au 15 décembre 2017 en raison de l’acquisition de la prescription de l’action pénale, respectivement la condamnation du prévenu pour contravention à la LStup, qui ne sont contestés ni par l’appelant, ni par le Ministère public, sont entrés en force (art. 399 al. 4 et 402 a contrario CPP). Il en va de même des chiffres 3 (expulsion) et 4 (confiscation et destruction des stupéfiants, respectivement levé du séquestre sur le matériel informatique) du dispositif du jugement entrepris.

1.3. En principe, la procédure est orale (art. 405 CPP), sauf exceptions, non réalisées en l'espèce (art. 406 al. 1 et 2 CPP). La Cour se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP).

En l’espèce, l’appelant n’a pas requis la réouverture de la procédure probatoire et la Cour ne voit pas de motifs d’y procéder d’office, le dossier étant complet.

2.

L’appelant conteste s’être rendu coupable de pornographie au sens de l’art. 197 al. 4 2ème phrase CP. Dans un premier volet de son argumentation, il s’en prend à l’établissement des faits retenus par le premier juge. En bref, il fait valoir pour l’essentiel que rien au dossier ne démontre qu’il aurait téléchargé des fichiers contenant du matériel pédopornographique en intégralité au moyen du logiciel peer-to-peer eMule. En tout état de cause, il relève que l’instruction n’a pas permis de retrouver un quelconque fichier litigieux sur les différents supports de données informatiques qui ont été séquestrés au cours de l’enquête que ce soit sous la forme de vidéos ou de photos. Il en déduit qu’il doit être mis au bénéfice des déclarations qui lui sont le plus favorables en application du principe in dubio pro reo, soit les siennes dans le cas particulier, sauf à violer la présomption d’innocence, si bien qu’il doit être retenu qu’il a systématiquement supprimé les éventuels fichiers à caractère pédopornographique avant qu’ils soient intégralement téléchargés sur son ordinateur (cf. plaidoirie de Me Jean-Luc Maradan en séance).

2.1. La présomption d'innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst., 14 par. 2 Pacte ONU II et 6 par. 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir des doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (cf. ATF 143 IV 500 consid. 1.1 ; arrêt TF 6B_988/2018 du 2 novembre 2018 consid. 1.1.1).

2.2. S’agissant du chef de prévention de pornographie, le Juge de police a retenu qu’en l’espèce, il est tenu pour établi qu’entre le 21 mai 2018 et le 27 mars 2019, à son domicile de B.________, A.________ a téléchargé via le logiciel peer-to-peer eMule une grande quantité de fichiers contenant de la pornographie, tout en sachant que parmi ces derniers se trouvaient une quantité indéterminée de fichiers contenant de la pornographie dure, soit des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, qui étaient téléchargés automatiquement et remis à distribution d’autres utilisateurs. Il effaçait toutefois ces fichiers illégaux lorsqu’il découvrait leur contenu.

Tous les éléments figurant au dossier convergent en effet à le démontrer. En premier lieu, il ressort du rapport de la Police judiciaire fédérale du 01.04.2019 (p. 2004ss) qu’il a été constaté que la personne ayant utilisé l'adresse IP ccc attribuée à la société D.________ Sàrl à B.________, a téléchargé (partiellement ou totalement) des fichiers à caractère pédosexuel à différents intervalles au moyen d'un logiciel peer-to-peer.

La liste établie, qui figure sur le DVD, indique quand ladite adresse IP ccc a été vue en ligne, soit du 21.05.2018 au 27.03.2019, et quels fichiers ont été détectés à ce moment précis, soit 45 fichiers catégorisés comme 'child notable' (à caractère pédosexuel). Selon le contrôle par sondage effectué par la Police judiciaire fédérale, portant sur les fichiers catégorisés comme 'child notable' détectés chez cet utilisateur, ces derniers sont effectivement illicites en Suisse, comme l’attestent les vidéos qui figurent sur le DVD.

En outre, le Juge de police se base sur le rapport de dénonciation du 22.07.2019 établi par la Police de sûreté (p. 2000 ss), selon lequel l'analyse effectuée par les informaticiens de la Police fribourgeoise, portant sur les supports informatiques séquestrés chez A.________, a permis de retrouver des traces de téléchargement illégal sur les deux disques durs contenus à l'intérieur du NAS, étant précisé que les fichiers illégaux reçus avaient été effacés par A.________ lui-même.

Enfin, le Juge de police se fonde sur les propres déclarations de A.________ faites lors de ses auditions.

Le prévenu a en effet admis qu’il téléchargeait des films pornographiques sur le moteur de recherche Emule plusieurs fois par mois (p. 2019, 2020); il faisait des recherches par mots-clés, par exemple « milf, nylon, tushy (c'est une série), asian » ou alors des noms d'actrices porno (p. 2017); plusieurs vidéos liées au mot-clé tapé étaient téléchargées simultanément et automatiquement (p. 2017), soit des vidéos légales et des vidéos illégales (p. 2019s, 2021); il ne décidait pas de télécharger tel ou tel fichier (p. 3004); avec le système peer-to-peer, les téléchargements arrivaient par morceaux et chacun de ces morceaux était téléchargé individuellement, une vidéo pouvant être découpée en mille blocs ou plus (p. 3005); dès que ça se mettait à télécharger, il y avait le fichier qui commençait à arriver, mais par bout (p. 13027). De plus, comme il téléchargeait par un peer-to-peer, ce qui était téléchargé était partagé avec d'autres personnes, sans qu’il y ait de moyen de le contrôler (p. 2020); les différentes parties de fichiers étaient déjà transmises aux autres utilisateurs; c'était automatique; il fallait les redistribuer pour recevoir les autres (p. 3003, 3005); c'était le système peer-to-peer qui les redistribuait automatiquement; il n’avait absolument pas de moyen de savoir vers qui c'était redistribué (p. 3005); chaque morceau était diffusé simultanément sur les autres ordinateurs (p. 13027).

Certes, le prévenu a souligné qu’il téléchargeait sans le vouloir des vidéos illégales en même temps qu’il téléchargeait des vidéos légales (p. 2021); de même, il n’avait pas activement mis à disposition ces fichiers (p. 3005).

Cependant, le prévenu, qui savait que c'était illégal de télécharger des vidéos avec des enfants (p. 2020), a reconnu qu’en allant sur Emule, il savait qu’il pouvait tomber sur des choses illégales (p. 2019).

À cet égard, le prévenu a déclaré que, dès qu’il le découvrait, il l'effaçait tout de suite. Cela ne l'intéressait pas, parce qu’il n’était pas attiré par les enfants (p. 2019); il n’avait pas été consommateur de ce type de fichier (p. 3005); il n’avait jamais été intéressé par des enfants (p. 13026).

Le prévenu a admis qu’il triait les fichiers qui avaient été téléchargés. Selon ses propres dires, une fois qu’il mettait un mot-clé, il avait énormément de données qui arrivaient sur son ordinateur. Il les triait uniquement lorsqu'elles étaient sur son ordinateur. C'était à ce moment-là qu’il s'apercevait ou non si un fichier illégal faisait partie des téléchargements ou non (p. 2020). Il était possible que des vidéos illégales restaient sur son ordinateur, car il lançait la recherche via le NAS et, entre le moment où il avait lancé le téléchargement et celui où il triait les vidéos, il pouvait se passer un moment (p. 2020).

Le prévenu a même admis lors de son audition par la Police du 03.06.2019 qu’il lui arrivait de voir des bouts de vidéos illégales : « Le problème c'est qu'on connaît le contenu uniquement dès qu'on ouvre la vidéo » (p. 2017). « Les noms de fichiers sont généralement très longs et il y en a peu pour lesquels on en voit l'entier. Dans le doute, je prends la vidéo vu qu'elle correspond au mot-clé que j'ai tapé; après, dès que je vois ce que c'est, je les vire. Il m'arrive de ne pas avoir vu avant de cliquer sur la vidéo que c'était une vidéo illégale. »; « quand je vois ces bouts de vidéos, je trouve cela choquant, dégueulasse » (p. 2021).

Il est relevé que le prévenu s’est contredit sur ce point lors de l’audition par le Ministère public du 1er octobre 2019, puisqu’il a soutenu qu’il ne pensait pas avoir vu des images ou vidéos de pédopornographie entre mai 2018 et mars 2019 (p. 3002). Le prévenu a argué qu’il n'était pas sûr qu’il ait eu ces fichiers à un moment sur son disque dur en entier, qu’ils avaient été effacés avant d'être téléchargés complètement et, que tant qu'on n'avait pas l'entier des fichiers, on ne pouvait pas les visionner (p. 3002, 3003, 13026).

En l’état, le Juge de police estime que les premières déclarations de A.________ faites lors de son audition par la Police du 03.06.2019 (p. 2014ss), laquelle a suivi immédiatement la perquisition effectuée au domicile de ce dernier, offrent ainsi une meilleure garantie de crédibilité. Au demeurant, la liste établie, qui figure sur le DVD, fait état de fichiers téléchargés à 100% au moment du contrôle.

Le prévenu a toujours invoqué le caractère involontaire des téléchargements avec le système peer-to-peer. À ses dires, il ne s'agissait pas d'une consultation de sites pédopornographiques (p. 3002); il n’allait pas sur des sites pornographiques pour télécharger du contenu (p. 13027). Il s'agissait uniquement de téléchargements dans lesquels on ne voyait pas les images (p. 3002); on ne voyait que du texte, il n’y avait pas une photo qui expliquerait le contenu (p. 13027). Afin de décrire comment il faisait pour consulter les fichiers qu’il avait téléchargés, le prévenu a exposé en débats qu’on voyait les noms, que la difficulté était donc dans le titre du fichier et que, vu la taille de la fenêtre et la longueur du titre, on ne voyait pas nécessairement du premier coup d’œil que c’était un contenu illicite ou qui ne l’intéressait pas (p. 13026s).

Il est vrai que les recherches du prévenu, qui n’avait pas voulu consommer des fichiers à caractère pédopornographique, n’étaient pas axées sur la pédopornographie avec des mots-clés ciblés.

Quoi qu’il en soit, le prévenu a toujours concédé qu’il savait que des fichiers à caractère pédosexuel étaient automatiquement téléchargés et partagés, lorsqu’il téléchargeait des fichiers contenant de la pornographie à l'aide du logiciel peer-to-peer eMule. Il n’est au demeurant pas contesté que, ce nonobstant, le prévenu, qui avait des connaissances en informatique, avait continué à télécharger des fichiers pornographiques. La seule mesure qu’il avait décidé de prendre consistait à effacer les fichiers illégaux dès qu’il constatait leur présence parmi les fichiers légaux, les tris pouvant intervenir un certain temps après les téléchargements (p. 2020, 13026).

Force est dès lors de constater qu’en procédant au téléchargement des fichiers tel que décrit ci-dessus, A.________ acceptait l’éventualité que soient également téléchargés automatiquement et remis à distribution des fichiers illégaux(cf. jugement entrepris, consid. 8.1., p. 11 ss).

2.3. La Cour partage ces différentes considérations et y renvoie expressément (cf. art. 82 al. 4 CPP) pour considérer et retenir, à son tour, que l’appelant n’est tout simplement pas crédible lorsqu’il prétend qu’il n’a jamais téléchargé un fichier contenant du matériel pédopornographique en intégralité au moyen du logiciel peer-to-peer eMule.

C’est ainsi en vain que l’appelant dénonce une violation du principe de la présomption d’innocence. Comme cela vient d’être rappelé, dans le système de la libre appréciation des preuves, n'importe quel indice peut, suivant les circonstances, emporter la conviction du juge. Un témoignage peut être préféré à plusieurs autres, même un rapport d'expertise peut faire l'objet d'une appréciation. En cas de parole contre parole ou en cas de versions successives du prévenu, il doit déterminer laquelle des versions est la plus crédible. Examinant ainsi librement les moyens de preuve valablement produits, le juge doit déterminer s'il parvient à une certitude morale, à une intime conviction. La conviction personnelle du juge du fond doit être « approuvable » par tout un chacun, et en premier lieu par les juridictions de recours (CR CPP–Verniory, 2ème éd., 2019, art. 10 n. 34 s; Corboz, In dubio pro reo, in RJB 1993, p. 421 ss). Dans le cas particulier, l’appelant ne conteste pas véritablement l’état de fait retenu par le premier juge, sauf à faire valoir, et ce, de manière toute générale qui plus est, que rien au dossier ne démontre qu’il aurait téléchargé un fichier contenant du matériel pédopornographique en intégralité au moyen du logiciel peer-to-peer eMule. Il ne conteste pas véritablement non plus que le premier juge était habilité à se fonder sur ses premières déclarations à la police pour retenir qu’il a téléchargé et visionné des vidéos à caractère pédopornographique, sauf à marteler que l’instruction n’a pas permis de retrouver un quelconque fichier litigieux que ce soit sous la forme de vidéos ou de photos, ce qui démontrerait bien, comme il le prétend, qu’il n’en a jamais téléchargé. Or, c'est ici occulter le fait qu’à suivre ses propres déclarations à la police justement, le prévenu a expressément admis qu’il lui était arrivé de télécharger et même de visionner des vidéos à caractère pédopornographique. Certes, il affirme – et la Cour n’a aucun motif de douter de cette affirmation – avoir téléchargé ces vidéos par inadvertance et s’être empressé de les supprimer après en avoir visionné un court extrait. Certes encore, aucune vidéo ou photo à caractère pédopornographique n’a été retrouvée sur les différents supports de données informatiques qui ont été séquestrés au cours de l’instruction, mais il n’en demeure pas moins que l’état de fait retenu à sa charge résulte précisément de ses propres déclarations à la police.

Par surabondance de motifs, il est pour le moins surprenant de prétendre, comme le fait l’appelant, qu’il n’est pas possible de se rendre compte du caractère illicite du contenu d’un fichier avant de l’avoir téléchargé intégralement (cf. PV de la séance de ce jour, p. 4 ss et plaidoirie de Me Maradan), alors qu’il affirme en parallèle qu’il n’a jamais téléchargé un quelconque fichier à caractère pédopornographique dans son intégralité. Non seulement de telles déclarations se heurtent à ses premières déclarations à la police, mais bien plus encore, elles sont intrinsèquement contradictoires et ne méritent en définitive aucun crédit.

Il s’ensuit le rejet de l’appel sous l’angle de l’établissement des faits.

3.

Dans un second moyen, l’appelant conteste que les faits retenus contre lui soient constitutifs de pornographie au sens de l’art. 197 al. 4 2ème phrase CP. Il conteste notamment, une nouvelle fois, avoir téléchargé un quelconque fichier à caractère pédopornographique dans son intégralité. Il soutient par ailleurs qu’il n’a jamais eu l’intention, même sous l’angle du dol éventuel, de télécharger du contenu à caractère pédopornographique. Il en veut pour preuve qu’aucune vidéo ou photo présentant un tel caractère n’a été retrouvée sur les différents supports de données informatiques qui ont été séquestrés au cours de l’instruction. (cf. plaidoirie de Me Jean-Luc Maradan en séance).

3.1. A titre liminaire, en tant que l’appelant fonde son argumentation non sur la base des faits retenus par le Juge de police – et repris à son compte par la Cour –, dont il n'a pourtant pas démontré la fausseté (cf. supra consid. 2.), mais sur la base de faits qu’il invoque librement (il en va notamment ainsi lorsque le prévenu conteste avoir téléchargé un quelconque fichier à caractère pédopornographique dans son intégralité), il n'articule aucun grief recevable tiré de l'application erronée du droit matériel, de sorte que son grief tombe à faux. Dans ces circonstances, en tant que l’appelant s’en prend à l’établissement des faits, la Cour se limitera à renvoyer à ce qui a été dit plus haut à ce sujet, dès lors que l’appelant se borne, une nouvelle fois, à répéter des griefs déjà soulevés (cf. * supra* consid. 2).

3.2. Le premier juge a correctement exposé les énoncés de faits légaux, la doctrine et la jurisprudence relatifs à l’infraction de pornographie réprimée par l’art. 197 al. 4 CP (cf. jugement attaqué, let. A., p. 15 ss), si bien qu’il suffit d’y renvoyer (art. 82 al. 4 CPP) pour rappeler qu’à teneur de l'art. 197 al. 4 CP en vigueur depuis le 1er juillet 2014, quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l'al. 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d'ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire.

Depuis le 1er juillet 2014, le législateur incrimine ainsi le fait d'obtenir, par voie électronique, ou d'une autre manière, comme de posséder les objets décrits à l'art. 197 al. 1 CP. Le législateur vise ici le fait d'accéder à ce type de contenus sans téléchargement, soit la consommation sans possession (PC CP, 2e éd., 2017, art. 197 n. 34; FF 2012, p. 7096).

3.3. La Cour est d’avis que le premier juge a fait une application pertinente et convaincante de la disposition en question aux faits retenus à la charge du prévenu, faits qu’il ne conteste d’ailleurs pas (cf. jugement attaqué, let. A., p. 15 à 18).

Elle fait donc entièrement sienne sa motivation, qui ne prête pas le flanc à la critique, et y renvoie intégralement (art. 82 al. 4 CPP), pour considérer et retenir, à son tour, que le fait de télécharger, en toute connaissance de cause, des contenus à caractère pédopornographique parmi des contenus légaux, tout en prenant le risque qu’ils soient diffusés à d’autres personnes depuis son propre ordinateur, démontre la désinvolture avec laquelle l’appelant appréhende le grave problème de l’exploitation sexuelle des enfants. Ceci n’est pas tolérable et ne doit pas être toléré. Cette attitude est d’autant plus alarmante que l’appelant s’y connaît en informatique, plus particulièrement sur les risques des téléchargements au moyen d’un logiciel peer-to-peer puisqu’il travaille dans le domaine de la communication et a été conseiller en informatique de 2013 à 2017 avant de fonder sa propre entreprise de conseil en système d’informations (DO/2015 lignes 7 à 9). Il a d’ailleurs admis qu’il était parfaitement conscient qu’un fichier était partagé sans son consentement et avant même qu’il soit téléchargé en intégralité sur son ordinateur (DO/2'020, 3'003 et 3'005).

Il s’est rendu compte que des contenus pédopornographiques étaient téléchargés avec les mots clés qu’il soumettait mais n’a pourtant pas cessé de le faire (DO/2017 lignes 68 à 72 ; DO/2019 lignes 152 à 153 ; DO/2020 lignes 155 à 162). Il savait également qu’il mettait ces contenus à disposition d’autres utilisateurs au moyen de son propre ordinateur (DO/2020 lignes 168 s.). Il n’a cependant jamais modifié ses pratiques durant la période incriminée. Il n’a pris aucune mesure pour empêcher que ces contenus se téléchargent sur son ordinateur.

Il s’ensuit le rejet de l’appel sous cet angle.

Partant, la condamnation de A.________ pour pornographie au sens de l’art. 197 al. 4 2ème phrase CP est confirmée eu égard aux faits retenus à sa charge, faits qu’il ne conteste d’ailleurs pas.

4.

L’appelant invoque ensuite une violation de la maxime d’accusation, singulièrement de l’art. 9 CPP. En bref, il fait valoir pour l’essentiel que l’ordonnance pénale du 6 novembre 2019 (DO/10'000 ss) valant acte d’accusation n’est pas suffisamment précise, dès lors qu’elle n’apporte aucune réponse aux questions : « quoi, comment ou quand, ni même pourquoi »(cf. plaidoirie de Me Maradan en séance). Il ne pouvait ainsi pas connaître exactement les faits qui lui étaient reprochés, alors même qu’il s’agissait de la partie essentielle de l’acte d’accusation. Partant, l’ordonnance pénale précitée viole la maxime d’accusation, ce qui, là encore, aurait dû conduire à sa libération du chef de prévention de pornographie au sens de l’art. 197 al. 4 2ème phrase CP.

4.1. Aux termes de l'art. 9 CPP, une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits (al. 1), la procédure de l'ordonnance pénale et la procédure pénale en matière de contraventions étant réservées (al. 2). L'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation (art. 356 al. 1 CPP).

L'art. 9 CPP consacre la maxime d'accusation. Selon cette disposition, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF 143 IV 63 consid. 2.2 / JdT 2017 IV 351 ; ATF 141 IV 132 consid. 3.4.1 / JdT 2015 IV 258 ; arrêt TF 6B_1452/2020 du 18 mars 2021 consid. 2.1).

Ce principe est concrétisé par les art. 324 ss CPP qui règlent la mise en accusation, en particulier le contenu strict de l'acte d'accusation. Selon l'art. 325 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur (let. f) ; les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du Ministère public (let. g). En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du Ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu (arrêt TF 6B_189/2020 du 16 juin 2020 consid. 1.1 ; arrêt TF 6B_125/2020 du 8 juin 2020 consid. 1.1). Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (principe d'immutabilité). Des imprécisions relatives au lieu ou à la date sont sans portée, dans la mesure où le prévenu ne peut pas avoir de doute sur le comportement qui lui est reproché (arrêt TF 6B_1110/2020 du 15 décembre 2020 consid. 1.1 ; arrêt TF 6B_123/2020 du 26 novembre 2020 consid. 5.1 ; arrêt TF 6B_166/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1 ; arrêt TF 6B_275/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.1).

Le principe de l'accusation est également déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), de l'art. 32 al. 2 Cst. (droit d'être informé, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre soi) et de l'art. 6 § 3 let. a CEDH (droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation). L'acte d'accusation définit ainsi l'objet du procès et sert également à informer le prévenu (fonctions de délimitation et d'information ; ATF 143 IV 63 consid. 2.2 / JdT 2017 IV 351 ; ATF 141 IV 132 consid. 3.4.1 et les réf. citées / JdT 2015 IV 258 ; arrêt TF 6B_1110/2020 du 15 décembre 2020, consid. 1.1).

4.2. En l’espèce, l’ordonnance pénale du 6 novembre 2019 (DO/10'000 ss) valant acte d’accusation reproche textuellement au prévenu d’avoir, entre le 21 mai 2018 et le 27 mars 2019, à son domicile,« téléchargé via le locigiel peer-to-peer eMule une grande quantité de fichiers contenant de la pornographie, tout en sachant que parmi ces derniers se trouvaient une quantité indéterminée de fichiers contenant de la pornographie dure, soit des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, qui étaient téléchargés automatiquement et remis à distribution d’autres utilisateurs. Il effaçait toutefois ces fichiers lorsqu’il découvrait leur contenu » (ibidem). On comprend ainsi sans ambages qu’il est reproché au prévenu d’avoir adopté un comportement contraire au prescrit de l’art. 197 al. 4 2ème phrase CP.

Certes, l’ordonnance pénale en question ne précise pas la quantité exacte de fichiers à caractère pédopornographique qu’il est reproché au prévenu d’avoir téléchargé – laquelle n’a pas pu être déterminée avec suffisamment de précision –, mais s’en tient à un ordre de grandeur. Certes encore, les adjectifs « grande » ou « indéterminée » renforcent cette impression de flou. Il n’en demeure pas moins que l’acte d’accusation est suffisamment précis tant sur les actes reprochés au prévenu que sur le lieu et la date de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur. Par ailleurs et quoi qu’en pense l’appelant par la voix de son défenseur, son éventuel mobile n’avait pas à être spécifié dans l’acte d’accusation. Partant, l’appelant connaissait exactement les faits qui lui étaient imputés, points sur lesquels il a pu s’expliquer et préparer efficacement sa défense, de sorte que le principe de la maxime d’accusation au sens des art. 9 CPP et 325 CPP est respecté.

5.

Subsidiairement à la conclusion tendant à son acquittement du chef de prévention de pornographie au sens de l’art. 197 al. 4 2ème phrase CP, l’appelant sollicite une exemption de peine. En bref, il fait valoir pour l’essentiel qu’il n’est pas un pédophile et qu’il ne cherchait pas sciemment à télécharger du contenu à caractère pédopornographique. Il en veut notamment pour preuve que les mots clés qu’il a entré dans le moteur de recherche du logiciel peer-to-peer eMule n’étaient pas de nature à engendrer des téléchargements sensibles (cf. plaidoirie de Me Jean-Luc Maradan en séance).

5.1. Aux termes de l'art. 52 CP, l'autorité compétente renonce à poursuivre l'auteur, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine, si tant sa culpabilité que les conséquences de son acte sont peu importantes. Il s'agit de deux conditions cumulatives. Les infractions pour lesquelles la culpabilité et les conséquences de l'acte sont de peu d'importance, sont non seulement les infractions minimes quant à leur résultat et quant à la culpabilité de leur auteur, mais également celles où le comportement de l'auteur apparaît négligeable par rapport à d'autres actes qui tombent sous le coup de la même disposition légale (ATF 146 IC 297 consid. 2.3). Les deux conditions cumulatives doivent faire l'objet d'une appréciation relative. Il faut qu'une appréciation globale du comportement, en soi illicite eu égard aux éléments constitutifs de l'infraction considérée, fasse apparaître que l'acte en cause et la culpabilité de son auteur, mesurés au cas normal, sont nettement moins graves. Cette différence doit être tellement nette qu'une sanction pénale paraîtrait injustifiée, tant du point de vue de la prévention générale que de celui de la prévention spéciale (PC CP, 2017, art. 52 n. 3 et les références citées).

5.2. En l’espèce, la culpabilité du prévenu et les conséquences de son acte sont peu importantes (art. 52 CP), si bien qu’il doit, comme il le demande, être exempté de peine s’agissant du chef de prévention de pornographie au sens de l’art. 197 al. 4 2ème phrase CP. En effet, non seulement il est établi qu’il ne cherchait pas activement à télécharger le contenu incriminé par cette disposition, mais bien plus encore et surtout, il effaçait systématiquement les fichiers illégaux téléchargés dès qu’il découvrait leur contenu.

5.3. L’appelant ne conteste pas sa condamnation pour contravention à la LStup. Il conclut à ce qu’il soit condamné au paiement d’une amende de CHF 500.-. Toutefois, il n'allègue pas contester la quotité de l’amende de CHF 300.- qui lui a été infligée en première instance à titre indépendant, à tout le moins, il ne motive aucunement ce grief. La Cour n’est ainsi pas tenue de revoir l’amende prononcée par le premier juge à titre indépendant (cf. arrêt TF 6B_419/2014 du 9 janvier 2015 consid. 2.3). Au demeurant, il ne ressort pas du dossier que la fixation de l’amende en question, telle qu’opérée par le Juge de police, apparaîtrait comme illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP).

6.

Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure de première instance s'il est condamné. Quant aux frais d'appel, ils sont à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP); si elle rend une nouvelle décision, l'autorité d'appel se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP).

6.1. En l’espèce, l’appel du prévenu est partiellement admis. Dans la mesure où le prévenu n’a toutefois pas été acquitté, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais décidée par le Juge de police.

S’agissant des frais de la procédure d’appel, il se justifie de mettre les 2/3 des frais judiciaires de la procédure d’appel à la charge de l’appelant, le solde étant laissé à la charge de l’Etat. Ils sont fixés à CHF 3’300.-, conformément aux art. 424 CPP, 124 LJ, 33 à 35 et 43 RJ (émolument: CHF 3'000.- ; débours: CHF 300.-).

6.2. En vertu de l'art. 429 al. 1 CPP, le prévenu acquitté totalement ou en partie a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (let. a), pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale (let. b) et pour la réparation du tort moral subi (let. c). L'art. 429 al. 2 CPP précise que l'autorité pénale, qui peut enjoindre le prévenu à chiffrer et justifier ses prétentions, les examine d’office. L'Etat prend en charge les frais de défense du prévenu aux conditions prévues à l'art. 429 al. 1 let. a CPP notamment. L'indemnité prévue concerne les dépenses engagées par le prévenu pour un avocat choisi (ATF 138 IV 205 consid. 1) dans les cas où le recours à celui-ci apparaît raisonnable (ATF 142 IV 45 consid. 2.1). Le CPP ne donne aucune indication sur le montant horaire qui doit être retenu à titre d'indemnité au sens de l'art. 429 al. 1 let. a CPP. Toutefois, la législation fribourgeoise prévoit depuis le 1er juillet 2015 que cette indemnité est calculée sur un tarif horaire de CHF 250.- qui peut cependant être augmenté dans certains cas particulièrement complexes et nécessitant des connaissances spécifiques jusqu'à CHF 350.- (art. 75a al. 2 RJ), non concernés en l'espèce.

En l'espèce, A.________ est représenté par un mandataire choisi. Dès lors qu'il a partiellement obtenu gain de cause sur le sort de son appel, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (cf. art. 429 al. 1 let. a CPP), pour la seconde instance. Aucune indemnité ne lui sera en revanche accordée pour la première instance dès lors qu'il n'a pas bénéficié d'un acquittement, même partiel.

En l’espèce, sur la base de la liste de frais qu’il a produite ce jour en séance, la Cour fait globalement droit aux prétentions de Me Jean-Luc Maradan et retient qu’il a consacré utilement 20 heures et 25 minutes à la défense de son mandant pour la procédure d'appel. Les honoraires sont donc arrêtés à CHF 5'104.25 (20 heures et 25 minutes x 250 CHF/h), auxquels s'ajoutent les débours par CHF 255.20, les frais de vacation par CHF 30.- et la TVA par CHF 415.- (7.7 %), ce qui porte le total à un montant de CHF 5'804.45. Afin de tenir compte de la répartition des frais de justice tel que fixée plus haut (cf. supra consid. 6.1.), l'indemnité pour la seconde instance sera arrêtée à concurrence de 1/3 de ce montant.

6.3. Aux termes de l’art. 442 al. 4 CPP, les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale. La créance de la collectivité portant sur les frais de procédure ne peut cependant être compensée qu’avec l’indemnité accordée à la partie débitrice, mais non avec la réparation du tort moral allouée à celle-ci (cf. ATF 139 IV 243 consid. 5.1).

L'indemnité accordée à l’appelant n’étant pas liée à la réparation d’un tort moral mais allouée en vertu de l’art. 429 CPP, il sera fait application de l’art. 442 al. 4 CPP. Partant, les frais de justice dus à l’Etat seront compensés avec l'indemnité accordée à l'appelant pour la seconde instance.

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête :

I. L’appel est partiellement admis.

Partant, le ch. 2 du dispositif du jugement rendu par le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine le 15 décembre 2020 est réformé. Le dispositif a dès lors la teneur suivante :

1.

1.1classe, en raison de l'acquisition de la prescription de l'action pénale (art. 109 CP), l'accusation de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants pour la période antérieure au 15 décembre 2017;

1.2reconnaîtA.________ coupable de pornographie et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et, en application des art. 197 al. 4 2ème phr. CP, 19a ch. 1 LStup, 47, 106 CP,

2.

2.1.le condamneau paiement d'une amende contraventionnelle de CHF 300.- s’agissant de la contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, qui en cas de non-paiement dans le délai qui sera fixé dans la facture et si celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, fera place à 3 jours de peine privative de liberté de substitution (art. 106 al. 2 et 3 CP);

2.2.l’exempte de toute peineen application de l’art. 52 CP s’agissant de la pornographie;

3.renonceà ordonner l'expulsion de Suisse de A.________ (art. 66a al. 2 CP);

4.ordonnela confiscation des stupéfiants (3 minigrips contenant 3,9 g de marijuana) et des deux disques durs initialement contenus dans le NAS séquestrés le 3 juin 2019 (p.-v. de séquestre [réf. 1 et 4], p. 2012s, 5003s); ces objets seront détruits (art. 69 CP);

**lèvele séquestre de la clé USB et de l’ordinateur ThinkPad (p.-v. de séquestre [réf. 5 et 8], p. 2012s); A.________ aura à les réclamer dans les 30 jours à partir de l’entrée en force du jugement; à défaut, ils seront détruits (art. 267 al. 1 CPP);

5.n’octroie pasd’indemnités à A.________ (art. 429 et 430 al. 1 let. c CPP);

6.condamneA.________, en application des art. 421 et 426 CPP, au paiement des frais de procédure

(émolument : CHF 1'500.-, porté à CHF 2'250.- en cas de demande de sa part de jugement motivé; débours : CHF 890.-, soit factures Police CHF 840.- + frais dossier CHF 50.-).

II. Les frais de la procédure d’appel, fixés à CHF 3’300.- (émolument : CHF 3’000.- ; débours : CHF 300.-), sont mis à la charge de A.________ à raison des 2/3, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

III. Sur la base des art. 429 et 436 al. 1 CPP, l’Etat est astreint à verser à A.________ une indemnité réduite de 2/3 pour les dépenses occasionnées par l’exercice de ses droits de procédure pour l’appel. Elle est fixée à CHF 1'935.- (TVA par CHF 139.- incluse).

En application de l’art. 442 al. 4 CPP, celle-ci est compensée avec les frais de la procédure d’appel.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 1er décembre 2021/lda

Le Président :

Le Greffier-rapporteur :