501 2018 73
Arrêt du 19 décembre 2019 Cour d'appel pénal
Composition
Président : Michel Favre Juge : Dina Beti Juge suppléant : Georges Chanez Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli
Parties
**A.________, prévenu ** et appelant, représenté par Me Constantin Ruffieux, avocat, défenseur d’office contre Ministère public, intimé
Objet
Quotité de la peine (art. 47 ss CP), sursis (art. 42 ss CP) Appel du 15 mai 2018 contre le jugement du Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère du 5 septembre 2017
considérant en fait
A. A.________ est marié depuis 2008 en troisième noces avec B.________. Il a deux enfants, C.________, né de son premier mariage avec D.________, et E.________, né en 2001, qui est issu de sa deuxième union en 1998 avec F.________. Cette dernière est aussi la mère de G.________, née en 1994, que A.________ a élevée de ses 4 ans à ses 11 ans, alors qu’il était marié à sa mère. Après la séparation en 2005, les liens ont perduré entre G.________ et A.________ qui représentait pour elle une figure paternelle.
B. Le 5 septembre 2017, le Tribunal pénal de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après : le Tribunal) a reconnu A.________ coupable de contrainte sexuelle et de pornographie et l’a condamné à une peine privative de liberté de 24 mois, dont 6 mois fermes et 18 mois avec sursis pendant 3 ans. Le Tribunal a également prononcé des règles de conduite à l’encontre du prévenu durant le délai d’épreuve qui sont une interdiction d’exercer une activité de masseur/magnétiseur et l’obligation de suivre une thérapie centrée sur la problématique sexuelle, étant précisé que le Service de probation est chargé de mettre en œuvre les règles de conduite et de s’assurer de leur respect. S’agissant des conclusions civiles, F.________ a été renvoyée à agir par la voie civile. Les conclusions civiles formulées par H.________ et par G.________ ont partiellement été admises et A.________ a été condamné à verser une indemnité à titre de tort moral de CHF 1'000.- à H.________ et de CHF 15'000.- avec intérêts à 5 % l’an dès le 4 décembre 2013 à G.________. Le Tribunal a mis les frais de procédure à la charge du prévenu et a fixé les indemnités allouées au défenseur d’office du prévenu et de la plaignante, lesquelles devront être remboursées à l’Etat par le prévenu dès que sa situation financière le lui permettra.
Il est reproché à A.________ les faits suivants, lesquels ne sont plus contestés :
Le 4 décembre 2013, A.________ s’est rendu, vers 07h10, au domicile de G.________, dans le but de lui faire une visite. G.________ venait de se lever au moment de son arrivée. Elle était vêtue d’un pantalon de training blanc et d’une chemise de nuit. G.________ et A.________ se sont installés dans la cuisine, autour d’un café, pour discuter, lui de ses problèmes de couple et elle de ses problèmes d’ovaires qui rendaient difficiles la conception d’un enfant. Ils ont ensuite fait un tour de l’appartement de G.________. En effet, cette dernière venait de faire part à A.________ de son intention de déménager pour trouver un logement plus adapté à l’arrivée d’un enfant. Une fois redescendus, A.________ a expliqué à G.________ qu’il avait un don de « fluidicité » qui pouvait la guérir. Il a alors mis ses mains sur la poitrine de G.________. C’est la première fois que G.________ entendait parler de ce don. Troublée et inquiète par le comportement de A.________ qu’elle savait plus grand et plus costaud qu’elle, G.________ s’est assise. A.________ est resté debout près d’elle et a mis ses mains sur son ventre. A.________ a commencé à lui parler avec gentillesse, mais choquée par ce qui était en train de se passer, G.________ n’a rien osé lui dire. A.________ a ensuite demandé à G.________ de se coucher sur le canapé qui ne se trouvait pas loin de la cuisine. G.________ s’est exécutée pour que cela finisse le plus vite possible. Dans sa tête, G.________ n’avait qu’une envie, que cela cesse et que A.________ quitte son appartement. A.________ continuait de parler avec gentillesse, sans lui faire mal, mais juste en appuyant sur son ventre. Tout en appuyant, il est descendu plus bas. G.________ a eu un peu mal. Les petites douleurs étaient normales d’après A.________ en raison des muscles tendus de G.________. A.________ s’est rendu compte qu’elle était très nouée et crispée. G.________ a commencé à se culpabiliser de ne pas réagir, mais en même temps elle se savait habiter dans un lieu reculé et ne pas avoir la force physique nécessaire pour faire face à A.________. A.________ a ensuite enlevé à G.________ son pantalon et sa culotte. Il l’a touchée sur le pubis et sur l’aine, puis il a enlevé son pantalon et son slip et s’est assis sur le ventre de la jeune femme. Il a commencé à se masturber en touchant les seins de G.________. Puis, il lui a touché le clitoris et lui a fait mal en introduisant un bout de ses doigts dans son vagin. Il a vu une douleur sur le visage de G.________. A.________ a léché les seins de la jeune femme. Il a essayé de l’embrasser, mais G.________ tournait la tête. A.________ a éjaculé sur elle. Tout en la touchant, A.________ demandait à G.________ si cela l’excitait et il continuait malgré la réponse négative de la jeune femme et le fait qu’il avait remarqué qu’elle avait mal et qu’elle était crispée. A.________ a considéré, sur le moment que G.________ était « comme un support ». Quand il lui touchait les seins, il lui a dit qu’il profitait pour une fois, car « chez lui, il ne pouvait pas, ce n’était pas la même chose ». Après le départ de A.________, G.________ a immédiatement cherché à atteindre sa mère. Elle a téléphoné à son mari, s’est habillée et est partie de chez elle en pleurant. Pour ces faits, A.________ a été reconnu coupable de contrainte sexuelle (cf. jugement attaqué, p. 4 ss).
A une date indéterminée durant l’année 2013, E.________ a découvert, au domicile de son père, sur l’ordinateur de sa belle-mère auquel il avait accès, une vidéo de son père en train de se masturber. Pour ces faits, A.________ a été reconnu coupable de pornographie (cf. jugement attaqué, p. 15 ss).
C. Le 12 septembre 2017, A.________ a annoncé l'appel contre ce jugement. Le jugement motivé lui a été notifié le 25 avril 2018.
Le 15 mai 2018, A.________ a déposé une déclaration d'appel non motivée dans laquelle il attaque uniquement la quotité de la peine et le sursis. Il conclut à la modification du jugement en ce sens qu’il soit condamné à une peine privative de liberté de 18 mois avec sursis pendant trois ans et à ce que les frais de la procédure d’appel soient mis à la charge de l’Etat. De plus, l’appelant a formulé une réquisition de preuve en ce sens qu’il a requis la mise en œuvre d’une expertise psychiatrique dans l’optique d’évaluer le risque de récidive qu’il peut représenter.
D. Le 4 juin 2018, le Ministère public a indiqué qu’il ne présentait aucune demande de non-entrée en matière, ni ne déclarait d’appel joint. Il a en outre conclu au rejet de la réquisition de preuve formulée par la défense et, sur le fond, au rejet de l’appel.
Le 13 juin 2018, G.________ a annoncé qu’elle renonçait également à présenter une demande de non-entrée en matière ou un appel joint. Elle s’est ralliée aux conclusions et à l’argumentation du Ministère public et a conclu au rejet de l’appel et de la réquisition de preuve.
H.________ ne s’est pas manifesté.
Le 15 juin 2018, le Président de la Cour a informé G.________ et H.________ qu’ils n’étaient plus parties à la procédure d’appel puisqu’ils n’ont pas déposé d’appel joint et que seule la peine demeure contestée.
E. Par ordonnance du 24 juillet 2019, le Président de la Cour a, par appréciation anticipée des preuves, rejeté la réquisition de preuve formulée par l’appelant.
F. En date du 1er octobre 2019, sur invitation du Président de la Cour, l’appelant a adressé à la Cour un rapport de sa thérapeute, la Dr I.________, psychiatre et psychothérapeute FMH.
G. Ont comparu à la séance du 19 décembre 2019, A.________, assisté de Me Simona Villani, avocate-stagiaire auprès de l’étude de Me Constantin Ruffieux, et le Procureur général au nom du Ministère public. Le prévenu n’a pas réitéré sa réquisition de preuve. L’appelant a confirmé ses conclusions et le Ministère public a conclu au rejet de l’appel. A.________ a ensuite été entendu, puis le Président a prononcé la clôture de la procédure probatoire. La parole a été donnée à Me Simona Villani pour sa plaidoirie, puis au Procureur général. Me Simona Villani n’a pas répliqué. À l'issue de la séance, le prévenu a eu l’occasion d’exprimer le dernier mot, prérogative à laquelle il a renoncé.
en droit
1.
1.1. L’appel, déposé en temps utile contre un jugement final rendu par un tribunal de première instance (art. 398 al. 1, 399 al. 1 et 3 CPP), est recevable. A.________, prévenu condamné, a qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. a, 382 al. 1 et 399 al. 1 et 3 CPP).
1.2. Saisie d’un appel contre un jugement ne portant pas que sur des contraventions, la Cour d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP): elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 CPP; cf. arrêt TF 6B_43/2012 du 27 août 2012 consid. 1.1), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par leurs conclusions, sauf lorsqu’elle statue sur l’action civile (art. 391 al. 1 CPP). Elle n’examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s’il s’agit de prévenir – en faveur du prévenu – des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP).
En l’espèce, l’appelant conteste la quotité de la peine qui lui a été infligée et l’absence de sursis total assortissant sa peine. Dans ces conditions, la condamnation du prévenu en raison des infractions de contrainte sexuelle et de pornographie, les règles de conduites ordonnées, les conclusions civiles auxquelles il a été condamné, la mise à sa charge des frais de la procédure ainsi que le montant des indemnités des défenseurs d’office des parties sont entrés en force (art. 399 al. 4 et 402 CPP a contrario).
1.3. En principe, la procédure est orale (art. 405 CPP), sauf exceptions, non réalisées en l'espèce (art. 406 al. 1 et 2 CPP). La Cour se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP). Elle peut tout de même répéter l'administration des preuves examinées en première instance si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes, si l'administration des preuves était incomplète ou si les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas fiables (art. 389 al. 2 CPP). A l'instar du tribunal de première instance, elle conserve en ces cas la possibilité de faire administrer une nouvelle fois toutes les preuves qui lui sont essentielles pour juger de la culpabilité et de la peine ou qui sont importantes pour forger la conviction intime des membres du tribunal. La Cour d'appel peut également administrer, d'office ou sur requête, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose ainsi pas en instance d'appel (arrêt TF 6B_78/2012 consid. 3.1). L'autorité de recours peut notamment refuser des preuves nouvelles, lorsqu'une appréciation anticipée de ces preuves démontre qu'elles ne seront pas de nature à modifier le résultat de celles déjà administrées (ATF 136 I 229 consid. 5.3).
Par ordonnance du 24 juillet 2019, le Président a, par appréciation anticipée des preuves, rejeté les réquisitions de preuves de A.________ tendant à ce qu’une nouvelle expertise psychiatrique soit ordonnée.
En séance de ce jour, A.________ n’a pas réitéré sa réquisition de preuve. Il n'y a donc pas matière à aller au-delà de l’audition du prévenu.
2.
2.1. La culpabilité de l’appelant n’est pas contestée en appel. L’appelant conteste cependant la quotité de la peine à laquelle il a été condamné et invoque une violation de l’art. 47 CP. Il considère que la peine prononcée en première instance est trop sévère et inadaptée, qu’elle ne tient pas compte des circonstances des infractions commises, de sa situation personnelle qui est favorable et de l’effet de la peine sur son avenir. Il conclut à ce qu’il soit condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, avec sursis complet.
2.2.
2.2.1. Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur; il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier, ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution ("objektive Tatkomponente"). Dans ce cadre, le juge tiendra compte également du mode d'exécution et, éventuellement, de la durée ou la répétition des actes délictueux. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur ("* subjektive Tatkomponente*"), de même que la liberté de décision dont il disposait au moment d'agir; plus il aurait été possible de respecter la loi, plus grave apparaît alors sa décision de la violer. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même ("* Täterkomponente*"), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (arrêt TF 6B_353/2012 du 26 septembre 2012 consid. 1.1 et les références citées).
L'art. 47 CP n'énonce ni la méthode, ni les conséquences exactes qu'il faut tirer de tous les éléments précités quant à la fixation de la peine. Il confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation. Dans sa décision, le juge doit exposer les éléments essentiels – relatifs à l'acte ou à l'auteur – qu'il prend en compte. Ainsi, le condamné doit connaître les aspects pertinents qui ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés. Le juge peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté. Cependant, le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite. Plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 et les références citées). Le critère essentiel pour fixer la peine reste celui de la faute. L'art. 47 CP ajoute comme critère l'effet de la peine sur l'avenir du condamné. Cet aspect de prévention spéciale ne permet toutefois que des corrections marginales, la peine devant toujours être proportionnée à la faute (arrêt TF 6B_823/2007 du 4 mars 2008 consid. 2 et les références citées). L'art. 47 CP est violé si le juge ne considère pas les critères susmentionnés ou si la peine est dictée par des considérations étrangères à cette norme (ATF 134 IV 17 consid. 2.1; 116 IV 288 consid. 2b).
2.2.2. Enfin, aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
2.3. A.________ est reconnu coupable de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP) et de pornographie (art. 197 ch. 1 aCP). Les deux infractions sont passibles in abstracto de peines de même genre. La Cour estime cependant que pour l’infraction de pornographie, le prononcé d’une peine pécuniaire suffit. Vu les faits commis et l’absence d’antécédent du prévenu, une peine privative de liberté n’est pas nécessaire pour pallier le risque de récidive. En revanche, le prononcé d’une peine pécuniaire n’entre pas en ligne de compte pour l’infraction de contrainte sexuelle, car vu la nature de l’infraction commise, seule une peine privative de liberté est de nature à faire prendre conscience au prévenu de ses actes et de ses responsabilités et de pallier de manière efficace le risque de récidive, une peine pécuniaire n’étant à l’évidence pas de nature à le dissuader de commettre de nouvelles infractions. Le type de peine à prononcer, soit une peine privative de liberté, n'est d'ailleurs pas contesté par le prévenu. Il n’y a donc pas de concours entre les deux infractions, les peines à prononcer * in concreto* n’étant pas de même genre.
2.3.1. Concernant l’infraction de pornographie, le prévenu a rendu accessible à son fils de moins de 16 ans au moment des faits, une vidéo de lui-même en train de se masturber. La Cour constate toutefois que le prévenu n’a pas mis cette vidéo sur l’ordinateur dans le dessein que son fils la visionne mais a omis de prendre des mesures pour que son fils n’y ait pas accès en l’effaçant ou en la déplaçant. Il n’a pas agi par dol direct, mais seul le dol éventuel a été retenu. En outre, bien que E.________ ait pu être choqué par le fait que la personne filmée se livrant à un acte d’ordre sexuel était son père, il ne s’agissait toutefois pas de pornographie en soi illicite. Ainsi, la culpabilité du prévenu ne revêt pas une gravité particulière. Si le prévenu a contesté ces faits durant l’instruction et la procédure de première instance, il ne remet plus en cause sa condamnation pour cette infraction en appel. Partant, au vu de ces éléments, la Cour considère qu’une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 80.- est adaptée pour sanctionner cette infraction. Le montant du jour-amende est calculé en fonction de la situation financière du prévenu, soit ses revenus de CHF 4’650.- net par mois desquels doivent être déduits 30 % correspondant aux dépenses quotidiennes strictement nécessaires et 30% supplémentaires de ce dernier montant pour l’entretien de la famille, pour arriver à un solde mensuel de CHF 2'278.50, équivalant à un disponible journalier arrondi à CHF 80.-. Le montant du jour-amende est donc fixé à CHF 80.-.
2.3.2. S’agissant de l’infraction de contrainte sexuelle, A.________ encourt une peine privative de liberté de dix ans au plus, dans les limites de la reformatio in pejus (art. 391 al. 2 CPP). Si les actes d’ordre sexuel commis par le prévenu sont d’une certaine gravité, ils ne doivent pas non plus être classés dans la catégorie des plus graves. Cependant, la victime avait entière confiance en le prévenu qui l’avait élevée durant son enfance et avec qui elle entretenait une relation quasi parentale même si elle n’habitait plus sous le même toit. G.________ a accueilli en toute confiance chez elle A.________, qui savait qu’elle était seule. L’appelant, motivé par l’unique but de satisfaire son propre désir sexuel, n’a pas hésité à profiter de ce lien de confiance. En prétextant un don de fluidicité, il a abusé de la faiblesse de sa victime qui ne parvenait pas à fonder une famille et a bassement profité de son désir de maternité, lui faisant croire à une guérison, pour l’approcher et la toucher dans son intimité. G.________, qui ne se méfiait pas de A.________ qu’elle considérait comme son père, a été surprise et tétanisée par son comportement. L’appelant a également profité du fait qu’il était bien plus grand et costaud que sa victime et du fait que cette dernière vivait dans un endroit reculé et que son mari était parti travailler. Alors que le prévenu s’est rendu compte de la tournure répréhensible que prenaient les évènements, il n’a pas cessé ses attouchements mais a au contraire franchi un cap supplémentaire en enlevant son pantalon et son slip et en se mettant sur sa victime. Il n’a pas non plus été dissuadé de poursuivre ses actes lorsqu’il s’est rendu compte que G.________ était nouée et crispée. Par son comportement, le prévenu a exercé une forte pression psychique et physique sur sa victime et l’a volontairement placée dans une situation où elle a perdu tous ses repères et était incapable de résister. Il a égoïstement cédé à ses fantasmes en lui caressant et léchant les seins, touchant le clitoris, introduisant ses doigts dans le vagin et en se mettant à califourchon, nu, sur sa victime et en se masturbant jusqu’à éjaculer sur le ventre de celle-ci. Ainsi, A.________, guidé par ses instincts les plus primaires, a agi sans scrupules, dans le seul but d’assouvir son propre plaisir immédiat. Son mobile était donc véritablement égoïste et bas. De plus, il n’a fait preuve d’aucune considération pour sa victime, pour qui il représentait une figure paternelle, ni pour son intégrité sexuelle, la traitant comme un simple objet sexuel (« un support » selon le prévenu). Il convient toutefois de relever, à décharge, qu’il n’y a eu qu’un seul épisode. G.________ a cependant été très choquée par les actes subis qui ont eu de lourdes conséquences psychologiques sur elle ainsi que sur sa vie et son quotidien ; G.________ bénéficie d’un suivi psychologique et prend des antidépresseurs. Elle a également changé de comportement depuis son agression, s’est éloignée de ses frère et sœurs et s’est séparée de son mari. Les actes répréhensibles de A.________ ont également eu des conséquences sur le mari de G.________ et sur les membres de sa famille, en particulier son frère E.________ et sa mère F.________. De plus, il ressort de l’expertise effectuée le 23 novembre 2015 par le Dr J.________ et la psychologue K.________, que le prévenu était tout à fait capable, au moment des faits, d’apprécier le caractère illicite de l’acte commis à l’encontre de G.________ et de se déterminer d’après cette appréciation. Sur la base de ces éléments, la culpabilité de l’appelant n'est pas dénuée de gravité et doit être considérée comme moyenne.
S'agissant de sa situation personnelle et financière telle qu’elle ressort des déclarations faites ce jour, la Cour considère qu'elle a un effet neutre sur la peine.
Il est également relevé que A.________ n’a pas d’antécédent judiciaire (cf. extrait du casier judiciaire du 22.07.2019), ce qui constitue toutefois un élément neutre dans le cadre de la fixation de la peine (ATF 139 IV 1).
La Cour tiendra compte à décharge du fait que le prévenu a admis en soi les faits, même s’il a contesté certains détails durant l’instruction et la procédure de première instance ou disait ne pas s’en souvenir. Aujourd’hui, il admet intégralement les faits qui lui sont reprochés et ne conteste plus sa condamnation. On ne saurait en outre prétendre, comme le fait le Tribunal (cf. jugement attaqué, p. 21), que le prévenu n’a pas pris conscience de la gravité de ses actes. Même s’il a cherché des excuses et des justifications à certains de ses actes, il a formulé des regrets sincères devant le Ministère public, le 28 août 2014 (DO 3’025), devant le Tribunal de première instance (cf. PV du 5 septembre 2017, p. 21), ainsi que ce jour devant la Cour. Les propos qu’il a tenus semblent indiquer qu’il a pris la mesure de son comportement.
Il convient également de prendre en compte l’absence de concours d’infraction ainsi que de l’écoulement du temps puisque les faits reprochés se sont déroulés en décembre 2013.
Compte tenu de l’ensemble de ces éléments et avec une responsabilité pleine et entière, une peine privative de liberté de 23 mois est indiquée pour sanctionner l’infraction commise par A.________, étant précisé qu’il s’agit d’une correction technique imposée par le prononcé d’une peine pécuniaire de 30 jours-amende et par l’interdiction de la reformatio in peius.
3.
3.1 A.________ se plaint du fait que seul un sursis partiel lui a été accordé et requiert l’octroi d’un sursis total à l’exécution de sa peine avec un délai d’épreuve de trois ans.
3.2. L'art. 42 CP dispose que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Depuis 2007, le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant il fallait que le pronostic soit favorable, désormais il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est donc la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable; il prime en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1 et 4.2.2).
L'art. 43 CP dispose que le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (al. 1). La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). La jurisprudence y applique les principes suivants: les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), à savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu à l'art. 43 CP, dès lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette dernière disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel: en effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse être influencé de quelque manière par un sursis complet ou partiel, la peine doit être entièrement exécutée (cf. ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1; arrêt TF 6B_713/2007 du 4 mars 2008 consid. 2.2.1 ss). Par ailleurs, lorsque la peine est telle qu'elle permette le choix entre le sursis complet (art. 42 CP) et le sursis partiel (art. 43 CP), l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 CP est la règle et le sursis partiel l'exception, celle-ci ne devant être admise que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie; dès lors, l'exception du sursis partiel ne se pose qu'en cas de pronostic très incertain, à savoir lorsqu'il existe des doutes très importants au sujet du comportement futur de l'auteur, notamment au vu de ses antécédents (TF arrêt 6B_492/2008 du 19 mai 2009 consid. 3.1.1 et 3.1.3 non publiés aux ATF 135 IV 152). Lorsqu'il existe, notamment en raison de condamnations antérieures, de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement de l'auteur, qui ne justifient cependant pas encore, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite de la sorte, dans les cas de pronostics très incertains, le dilemme du "tout ou rien". Un pronostic défavorable, en revanche, exclut tant le sursis partiel que le sursis total (cf. arrêt TF 6B_1013/2014 du 15 septembre 2015 consid. 4).
3.3. En l’espèce, à 51 ans, A.________ n’a aucun antécédent et l’extrait actualisé de son casier judiciaire (état au 4.12.2019) ne fait état d’aucune nouvelle condamnation ou enquête en cours. Près de six ans se sont donc écoulés depuis la commission des faits qui lui sont reprochés sans que de nouvelles infractions n’aient été commises. De plus, depuis les faits qui lui sont reprochés, le prévenu a cessé toute pratique thérapeutique et énergétique ayant favorisé les contacts physiques et le passage à l’acte. S’agissant du risque de récidive, les experts ont conclu a l’existence d’un risque faible de réitération, étant précisé que l’absence de pratique thérapeutique et énergétique par l’appelant est un facteur pouvant être considéré comme protecteur, bien que non suffisant à lui seul (DO 4'050, 4'051). En outre, les experts n’ont diagnostiqué aucun trouble psychique chez l’appelant (DO 4'051). Ils ont cependant préconisé un suivi thérapeutique, pour autant que le prévenu y consente, en ce sens qu’il permettrait à l’appelant de davantage cerner les tenants et les aboutissants de son passage à l’acte et de mieux comprendre les raisons inhérentes (DO 4'052). La Cour se doit d'observer que le prévenu suit régulièrement, depuis juin 2018, la thérapie préconisée par l'expert et ordonnée par les premiers juges comme règle de conduite (cf. courrier du Dr I.________). Il s’investit dans ce traitement, ce dont la Cour tiendra compte. De plus, sa situation personnelle et familiale stable plaide en sa faveur. En outre, comme on l’a vu, A.________, qui admet maintenant les infractions qui lui sont reprochées, semble avoir pris conscience de la gravité de ses actes et a formulé des regrets. Compte tenu de ces éléments, on ne saurait conclure à l’existence d’un pronostic très incertain quant au comportement futur de l’appelant et la menace de devoir purger une peine privative de liberté de 23 mois en cas de récidive constitue, avec la règle de conduite, une cautèle suffisante.
En conséquence, la peine privative de liberté et la peine pécuniaire seront assorties d'un sursis complet, dont le délai d'épreuve est fixé à 3 ans, délai qui permettra de s’assurer de la volonté d’amendement de l’appelant et de palier à tout risque de récidive le plus efficacement possible.
L’appel est admis sur ce point.
4.
4.1. Selon l'art. 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure de première instance – à l'exception des frais de défense d'office, sous réserve d'un retour ultérieur à meilleure fortune (art. 135 al. 4 CPP) – s'il est condamné. Quant aux frais d'appel, ils sont à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP) ; si elle rend une nouvelle décision, l'autorité d'appel se prononce également sur les frais fixés par l'autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP).
Il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais de procédure de première instance que l’appelant ne conteste pas.
S’agissant des frais de la procédure d’appel, celui-ci étant largement admis, il se justifie de mettre la moitié des frais judiciaires de la procédure d’appel à la charge de l’appelant. Ils sont fixés à CHF 2’200.- conformément aux art. 424 CPP, 124 LJ, 33 à 35 et 43 RJ (émolument: CHF 2'000.-; débours: CHF 200.-).
4.2. Les débours comprennent notamment les frais imputables à la défense d'office et à l’assistance judiciaire (art. 422 al. 2 let. a CPP), qui sont dans un premier temps supportés par l'Etat puis remboursés par le bénéficiaire si sa situation financière le permet (art. 135 al. 1 et 4 et art. 426 al. 4 CPP). Le tribunal qui statue au fond fixe l'indemnité à la fin de la procédure, conformément au tarif du canton du for du procès (art. 135 al. 1 et 2 CPP).
Selon l'art. 57 al. 1 et 2 RJ, l'indemnité du défenseur d'office doit être fixée compte tenu du travail requis ainsi que de l'importance et de la difficulté de l'affaire, sur la base d'un tarif horaire de CHF 180.-. Si l’affaire est essentiellement traitée par un stagiaire, les opérations qu’il a menées sont rémunérées sur la base d’une indemnité horaire de CHF 120.-. Les courriers et téléphones qui ne sortent pas d'une simple gestion administrative du dossier peuvent, par application analogique de l'art. 67 RJ, être indemnisés par une indemnité forfaitaire de CHF 500.- au maximum. Les débours nécessaires sont remboursés au prix coûtant, les frais de copie, de port et de téléphone étant toutefois fixés forfaitairement à 5% de l'indemnité de base (art. 58 RJ). Le taux de la TVA est de 8 % pour les opérations antérieures au 1er janvier 2018 et de 7.7 % pour les opérations postérieures (art. 25 al. 1 LTVA). Les frais de déplacement, englobant tous les frais (transports, repas, etc.), ainsi que le temps y consacré, sont fixés conformément aux art. 76 ss RJ, qui prévoient que les avocats ou leurs stagiaires ont droit à une indemnité de CHF 2.50 par kilomètre parcouru pour les déplacements à l'intérieur du canton. Quant aux déplacements en ville de Fribourg pour un avocat qui y a son étude, ils sont indemnisés par un forfait de CHF 30.- (art. 77 al. 4 RJ).
4.3. En l'espèce, Me Constantin Ruffieux a repris le mandat de défenseur d’office accordé à feu Me Bruno Charrière qui avait été désigné par ordonnance du Ministère public de l’Etat de Fribourg du 3 avril 2014 (DO 7'088 s.). Cette désignation vaut également pour la procédure d'appel. Sur la base de la liste de frais produite en séance, la Cour fait globalement droit aux honoraires demandés, les opérations étant justifiées. Elle ne retient toutefois pas les opérations effectuées en 2017 et les deux premières opérations de 2018, celles-ci se rapportant à la procédure de première instance et ayant déjà été indemnisées dans ce cadre au titre d’opérations post-jugement. Par conséquent, l’indemnité du défenseur d’office, pour la procédure d’appel, est fixée à CHF 3'232.60, TVA par CHF 231.10 comprise. Le détail du calcul est joint en annexe.
En application de l’art. 135 al. 4 CPP, A.________ sera tenu de rembourser la moitié de ce montant à l’Etat dès que sa situation financière le permettra.
(dispositif en page suivante)
la Cour arrête :
I. L’appel est partiellement admis.
Partant, le jugement du Tribunal pénal de l’arrondissement de la Gruyère du 5 septembre 2017 est réformé et prend désormais la teneur suivante :
1. A.________ est reconnu coupable de contrainte sexuelle et pornographie.
S’agissant de la peine pécuniaire, en cas de non-paiement dans le délai qui sera fixé dans la facture et si celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, elle fera place à 30 jours de peine privative de liberté de substitution (art. 35 al. 3 et 36 al. 1 et 5 CP).
3. En application des art. 44 al. 2 et 94 CP, les règles de conduite suivantes sont ordonnées :
3.1 interdiction est faite à A.________ d’exercer une activité de masseur/magnétiseur durant le délai d’épreuve ;
3.2 obligation est faite à A.________ de suivre une thérapie centrée sur la problématique sexuelle durant le délai d’épreuve.
3.3 Le Service de probation est chargé de mettre en œuvre les règles de conduite et de s’assurer de leur respect par A.________.
4. Conclusions civiles
4.1 En application de l’art. 126 al. 2 let. b CPP, F.________ est renvoyée à agir par la voie civile.
4.2 Les conclusions civiles formulées par H.________ sont partiellement admises. Partant, A.________ est condamné à verser à H.________ une indemnité de CHF 1'000.-, à titre de tort moral.
4.3 Les conclusions civiles formulées par G.________ sont partiellement admises. Partant, A.________ est condamné à verser à G.________ une indemnité de CHF 15'000.-, avec intérêts à 5 % l’an dès le 4 décembre 2013, à titre de tort moral.
5. En application des art. 421 et 426 CPP, les frais de procédure sont mis à la charge de A.________.
Ils sont fixés à CHF 5'000.- pour l'émolument de justice, auquel vient s’ajouter l’émolument du Ministère public à hauteur de CHF 881.65 et à CHF 7'387.65 pour les débours, soit CHF 13'269.30 au total.
L’indemnité allouée au défenseur d’office de A.________ s’élève CHF 5'589.50. En application de l’art. 135 al. 4 CPP, A.________ sera tenu de rembourser ce montant à l’Etat dès que sa situation financière le permettra.
L’indemnité allouée au défenseur d’office de G.________ s’élève à CHF 10'097.45. En application de l’art. 426 al. 4 CPP, A.________ sera tenu de rembourser ce montant à l’Etat s’il bénéficie d’une bonne situation financière.
II. Les frais de la procédure d’appel dus à l’Etat sont fixés à CHF 2’200.- (émolument: CHF 2'000.-; débours: CHF 200.-). En application de l’art. 428 al. 1 CPP, la moitié de ces frais de procédure est mise à la charge de A.________, soit CHF 1’100.-, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
III. L'indemnité de défenseur d'office de Me Constantin Ruffieux pour la procédure d'appel est arrêtée à CHF 3'232.60, TVA par CHF 231.10 comprise. En application de l'art. 135 al. 4 CPP, A.________ sera tenu de rembourser la moitié de ce montant à l'Etat dès que sa situation financière le permettra.
IV. Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l'arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
En tant qu'il concerne la fixation de l’indemnité du défenseur d'office, cet arrêt peut faire l'objet de la part du défenseur d'office d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP) dans les dix jours dès la notification de l'arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone.
Fribourg, le 19 décembre 2019/say
Le Président :
La Greffière-rapporteure :