105 2020 20
Arrêt du 27 février 2020 Chambre des poursuites et faillites
Composition
Présidente : Catherine Overney Juges : Dina Beti, Markus Ducret Greffière : Silvia Aguirre
Parties
A.________, plaignante, représentée par Me Patrice Le Houelleur, avocat, B.________, plaignante, représentée par Me Patrice Le Houelleur, avocat contre C.________ SA, en liquidation, par l’administration spéciale de la masse en faillite
Objet
Confirmation de l’administration spéciale et de la commission de surveillance et nomination d’un membre de la commission de surveillance (art. 253 al. 2 LP) Plainte du 27 janvier 2020 contre les décisions du 16 janvier 2020 de la 2ème assemblée des créanciers
considérant en fait
A. C.________ SA était une société anonyme suisse, dont le siège se trouvait dans le canton de Fribourg. Elle avait pour but la prise et la gestion de toutes participations dans d'autres entreprises et sociétés. A.________ et B.________ étaient inscrites en qualité d'administratrice directrice pour la première et directrice pour la seconde, chacune avec signature individuelle.
Par décision du 30 avril 2018, le Président du Tribunal civil de la Sarine a prononcé, à la requête de D.________ GmbH, la faillite de la société C.________ SA avec effet au 30 avril 2018, à 11.44 heures.
B. Par courrier du 21 juin 2018 et publication dans la Feuille officielle suisse du commerce du 22 juin 2018, l'Office cantonal des faillites (OFAIL) a convoqué les créanciers à la première assemblée des créanciers, prévue le 11 juillet 2018. 18 créanciers se sont présentés ou fait représenter lors de cette assemblée des créanciers.
Après avoir décidé de nommer une administration spéciale par préférence à l'OFAIL, les créanciers ont choisi de confier cette fonction à Me E.________, par 10 voix, plutôt qu'à Me F.________, qui a obtenu 8 voix.
S'agissant des membres de la commission de surveillance, les créanciers ont nommé Me G.________ et Me H.________, à l'unanimité des créanciers présents, et la société I.________ SA, par 10 voix, de préférence à Me J.________, qui a recueilli 8 voix.
Par acte du 16 juillet 2018, K.________ SA et L.________ SA ont déposé une plainte contre les décisions de la première assemblée des créanciers de C.________ SA en liquidation en ce qu'elles nomment Me E.________ administrateur spécial de la faillite, et I.________ SA membre de la commission de surveillance. Elles ont requis la nomination de Me F.________ au titre d'administratrice spéciale de la faillite et de Me J.________ en qualité de membre de la commission de surveillance
La Chambre a rejeté les plaintes par arrêt du 10 septembre 2018 (105 2018 117 et 119) qui a été confirmé par la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral le 15 janvier 2019 (5A_210/2018).
C. L’état de collocation a été déposé par l’administration spéciale le 22 novembre 2019. La 2ème assemblée des créanciers, présidée par Me E.________, administrateur spécial, a eu lieu le 16 janvier 2020. Les créanciers ont confirmé le mandat de l’administrateur spécial et de la commission de surveillance par 7 voix contre 6 et une abstention. Ils ont également nommé un membre supplémentaire à cette commission en la personne de Me J.________ par 7 voix contre 6 et une abstention.
D. A.________ et B.________ ont déposé une plainte contre les décisions de la deuxième assemblée des créanciers en ce qu’elles confirment le mandat de l’administration spéciale en la personne de Me E.________ et le mandat de la commission de surveillance composée de Me G.________, Me H.________ et I.________ SA et nomment Me J.________ comme membre supplémentaire de cette commission. Elles concluent, avec suite de dépens, à l’annulation de ces trois décisions, à la constatation que la suite de la liquidation de la faillite de C.________ SA sera désormais assurée par l’Office cantonal des faillites.
Elles ont sollicité l’effet suspensif qui a été octroyé par arrêt présidentiel du 31 janvier 2020.
E. L’administration spéciale de la faillite a déposé ses observations le 11 février 2020. Elle conclut au rejet de la plainte.
en droit
1.
1.1. Les décisions prises lors de la deuxième assemblée des créanciers peuvent être attaquées par le biais d’une plainte à l’autorité de surveillance (art. 17 LP), soit au Tribunal cantonal dans le canton de Fribourg (art. 5 de la loi d’application de la législation fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 12 février 2015 [LALP; RSF 28.1]). L’autorité n’intervient que si une décision est contraire au droit, c’est-à-dire si l’assemblée a méconnu une règle de procédure, par exemple une détermination erronée du quorum ou du décompte des voix, a violé les droits individuels d’un créancier, ou si la décision est manifestement incompatible avec les buts de la faillite. En revanche, elle ne revoit pas les décisions de l’assemblée sous l’angle de l‘opportunité (cf. CR LP – Merkt, 2005, art. 254 n. 10 et art. 252 n. 16).
1.2. La plainte doit être déposée dans un délai de dix jours à partir du jour de la tenue de l'assemblée, le délai spécial de cinq jours prévu à l’art. 239 LP ne s’appliquant qu’à la première assemblée des créanciers (art. 239 al. 1 LP ; cf. CR LP – Merkt, 2005, art. 254 n. 11). En l'espèce, la deuxième assemblée des créanciers a eu lieu le 16 janvier 2020 de sorte que la plainte, remise à la poste le lundi 27 janvier 2020, a été déposée en temps utile.
2.
2.1. Les plaignantes mettent en cause la validité des votes des créanciers. Elles soutiennent que L.________ SA et K.________ SA font partie du Groupe M.________ et que chaque créancier ne pouvait disposer que d’une seule voix et non pas de deux. Il en va de même de N.________ SA et O.________ qui font partie de P.________. Selon les plaignantes, le résultat des votes est donc de 6 voix pour la révocation du mandat de l’administration spéciale et de la commission de surveillance contre 5 voix pour la confirmation de ces mandats.
L’administration spéciale de la faillite estime que les quatre sociétés mises en cause par les plaignantes sont des entités juridiques distinctes qui ont produit des créances distinctes ; d’ailleurs, la collocation de leurs créances respectives n’a fait l’objet d’aucune contestation. Elle est d’avis que les décisions querellées ont été valablement prises par 7 voix contre 6 et une abstention.
2.2. L’art. 252 al. 1 LP prévoit que, après le dépôt de l’état de collocation, l’administration convoque la deuxième assemblée des créanciers ; y sont appelés ceux dont les créances n’ont pas encore été écartées de manière définitive. A ce stade de la procédure, les créanciers sont connus car ils figurent à l’état de collocation. Tous les créanciers dont la créance n’a pas été définitivement écartée peuvent participer à l’assemblée et doivent donc être convoqués (cf. CR LP – Merkt, 2005, art. 252 n. 4). L’assemblée ne peut valablement délibérer que si un quorum de présence est atteint. Pour établir le quorum de présence, on se base sur le total des créanciers admis à l’état de collocation, augmenté, le cas échéant, des créanciers dont la production n’aurait pas été définitivement écartée. Chaque créancier est compté individuellement, sans qu’il soit fait de distinction selon le rang, le montant de la créance ou des gages dont il pourrait bénéficier. Même si un créancier est titulaire de plusieurs créances distinctes, il n’est compté qu’une seul fois (cf. CR LP – Merkt, 2005, art. 252 n. 10). Comme lors de la première assemblée des créanciers, les votes sont exprimés selon le principe démocratique « un homme, une voix » ; chaque personne assistant à l’assemblée a droit au nombre de voix correspondant au nombre de créanciers qu’elle représente (cf. CR LP – Merkt, 2005, art. 252 n. 13).
2.3.1. Selon l’Office national du registre du commerce Q.________, K.________ SA est une société dont le siège social se situe à R.________, S.________, inscrite depuis le 24 avril 2002 sous le no ttt, dont l’un des actionnaires est L.________ SA à raison de 99.955 %. (P. 10 du bordereau des plaignantes). Selon ce même registre du commerce, L.________ SA a son siège social à R.________, U.________, inscrite depuis le 30 juillet 1991 sous le no vvv, dont l’actionnaire principal est M.________ S.P.A. à raison de 98.605 % (P. 11 du bordereau des plaignantes).
Même si les deux sociétés font partie d’un groupe et que l’une est dominée par l’autre, il s’agit de deux sociétés indépendantes au bénéfice d’inscriptions distinctes au registre du commerce Q.________. Par conséquent, elles ont une personnalité juridique distincte avec les droits et les obligations qui y sont attachés. D’ailleurs, leur mandataire a produit les créances de ces deux sociétés de manière distincte.
En effet, le 20 juillet 2018, le mandataire de ces deux sociétés, Me H.________, a produit séparément les créances de chacune de ces sociétés ; la créance de K.________ SA se monte à CHF 581'635.57 et est confirmée par un jugement rendu par un tribunal de R.________ (P. 9 / 20 du bordereau des plaignantes) ; la créance de L.________ SA se monte à CHF 22'277'113,13, plus les intérêts, créance qui fait l’objet d’une procédure civile devant les tribunaux Q.________ (P. 9 /21 du bordereau des plaignantes).
2.3.2. Selon l’Office national du registre du commerce Q.________, N.________ SA est une société dont le siège est à R.________, W.________, inscrite depuis le 19 février 1991 sous le no xxx, dont le principal actionnaire est Y.________, dont le siège est à Z.________, à raison de 60.1683 % (P. 13 du bordereau des plaignantes). Selon ce même registre du commerce, O.________ est une société dont le siège social se situe à la même adresse et dont les actionnaires sont Y.________ à raison de 80 % et AA.________ SA, qui a son siège à la même adresse, à raison de 20 % (P. 14 du bordereau des plaignantes).
Quand bien même elles font partie d’un groupe, ces deux sociétés sont indépendantes au bénéfice d’inscriptions séparées au registre du commerce Q.________. Par conséquent, elles ont une personnalité juridique distincte avec les droits et obligations qui y sont attachés. D’ailleurs, leur mandataire a produit les créances de ces deux sociétés de manière distincte.
En effet, le 23 juillet 2018, le mandataire de ces deux sociétés, Me G.________, a produit séparément les créances de chacune de ces sociétés ; la créance de O.________, au bénéfice notamment d’un contrat de reprise de dettes signé par elle et par C.________ SA, se monte à CHF 141'210.80 ; les créances de N.________ SA se montent à CHF 4'390'750.27, plus les intérêts pour l’une, et à CHF 78'597.07, plus les intérêts pour l’autre (cf. P. 12 du bordereau des plaignantes). Elles sont attestées par un jugement rendu le 28 février 2017, rectifié le 25 avril 2017, par le Tribunal de R.________ pour l’une, et par un jugement rendu le 24 juillet 2017 par le Tribunal de R.________ pour l’autre.
2.3.3. Il ressort du procès-verbal de la première assemblée des créanciers (P. 3 du bordereau des plaignantes) que K.________ SA et L.________ SA (anciennement AB.________ SA) étaient présentes et comptaient comme deux créanciers (cf. PV p. 6 et 8 ss et liste des présences), ce qui n’a pas été contesté à ce moment-là.
L’administration spéciale a déposé l’état de collocation le 22 novembre 2019 (cf. P. 7 du bordereau des plaignantes). L.________ SA et K.________ SA y figurent en qualité de créancières distinctes et non pas comme une seule créancière sous la dénomination « Groupe M.________ » (cf. état de collocation p. 13). Il en va de même de N.________ SA et O.________ (cf. état de collocation p. 6). La distinction des créancières n’a posé aucun problème à A.________ et à B.________ qui n’ont pas déposé de plainte contre l’état de collocation.
2.4. Compte tenu de ce qui précède, les quatre créancières mises en cause par les plaignantes ont bel et bien une personnalité juridique distincte et elles font valoir des créances les concernant personnellement. C’est à bon droit que l’administration spéciale a considéré que ces quatre créancières bénéficiaient d’une voix chacune. Par conséquent, les votes des créanciers tels qu’ils sont comptabilisés dans le procès-verbal de la deuxième assemblée des créanciers (cf. P. 1 du bordereau des plaignantes, p. 4, 6 à 9) sont valables.
La Chambre constate que le décompte des voix des créanciers n’est entaché d’aucune irrégularité ce qui entraîne le rejet de la plainte.
3.
Il n’est pas perçu de frais (art. 20a al. 2 ch. 5 LP) ni alloué de dépens (art. 62 al. 2 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP ; RS 281.35]).
la Chambre ** arrête :**
I. La plainte est rejetée.
Partant les décisions de la deuxième assemblée des créanciers confirmant le mandat de l’administration spéciale en la personne de Me E.________ et le mandat de la commission de surveillance composée de Me G.________, Me H.________ et I.________ SA et nommant Me J.________ comme membre supplémentaire de cette commission sont confirmées.
II. Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
III. Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les dix jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 27 février 2020/cov
La Présidente :
La Greffière :