102 2018 192 & 194
Arrêt du 20 août 2018 IIe Cour d’appel civil
Composition
Président : Adrian Urwyler Juges : Catherine Overney, Dina Beti Greffier-rapporteur : Luis da Silva
Parties
A.________, ** défendeur** et ** recourant**,représenté par Me Lucia Colaci, avocate contre B.________ SA, ** requérante et ** intimée
Objet
Annulation de la faillite (art. 174 LP) Recours du 4 juillet 2018 contre les décisions de faillite prononcées le 26 juin 2018 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement du Lac dans les causes n° 10 2018 335 & 338
considérant en fait
A. Par décisions séparées du 26 juin 2018 – rectifiant celles du 25 juin 2018 –, rendues dans le cadre des poursuites n° ccc et n° ddd de l'Office des poursuites du Lac, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement du Lac a prononcé, à la requête de la société B.________ SA, la faillite de A.________, constatant qu’il n'avait pas opposé à la réquisition de faillite l'une des exceptions prévues aux art. 172 ss LP.
B. Par mémoires séparés de son conseil du 4 juillet 2018, A.________ a interjeté recours contre les décisions du 26 juin 2018, concluant à leur annulation, d’une part, et sollicitant l’octroi de l’effet suspensif, d’autre part.
Par ordonnance présidentielle du 11 juillet 2018, le Président de la Cour a rejeté les requêtes d’effet suspensif formulées par le recourant, motif pris qu’il n’avait pas rendu vraisemblable sa solvabilité.
C. Invitée à se déterminer sur le recours le 27 juillet 2018, l’intimée n’a pas répondu.
en droit
1.
1.1. Dès lors que les mémoires de recours sont identiques et soulèvent les mêmes griefs, respectivement que les décisions contestées opposent les mêmes parties sur la base d’un même complexe de faits, il se justifie, à des fins de simplification du procès, de joindre les causes nos 102 2018 192 & 194 et de statuer en un seul et même arrêt, en application de l'art. 125 let. c CPC.
1.2. Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. En l'espèce, les décisions attaquées ont été notifiées au recourant le 27 juin 2018. Déposés le 4 juillet 2018, les recours ont dès lors été interjetés en temps utile. Motivés et dotés de conclusions, ils sont recevables en la forme.
1.3. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2).
1.4. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.
2.
2.1. Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie: la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3).
Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4). C'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines (arrêt TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; arrêt TC FR du 23 février 1999 in RFJ 1999 82). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b; BSK SchKG II – Giroud, 2e éd. 2010, art. 174 n. 26); elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent (arrêt TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3).
Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêts TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; arrêt TC FR du 8 juin 2001 in RFJ 2001 69). En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé (arrêt TF 5A_413/2014 du 20 juin 2014 consid. 4.1). Lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (CR LP-Cometta, 2005, art. 174 n. 13). L’extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (arrêt TC FR A2 2004-190 du 17 mars 2005, * in* RFJ 2005 392 consid. 2b i.f. et les références citées). En définitive, il suffit, pour l'annulation du jugement de faillite, que la solvabilité du failli soit plus probable que son insolvabilité; cela étant, il ne faut pas poser d'exigences trop sévères (arrêt TF 5A_529/2008 du 25 septembre 2008 et les références citées). S'il n'existe aucune autre poursuite à part celle qui a conduit à l'ouverture de la faillite, la solvabilité est présumée. S'il existe des actes de défaut de biens, la solvabilité est exclue, à moins que le débiteur ne prouve avoir éteint également cette dette après l'émission de l'extrait et avant l'échéance du délai de dix jours de l'art. 174 al. 1, 1e phrase LP (CR LP-Cometta, 2005, art. 174 LP n. 10). Seuls les moyens à disposition immédiatement et concrètement doivent être pris en considération, alors que ceux futurs et attendus, encore que possibles, ne doivent pas l'être (* ibidem*, n. 8).
2.2.
2.2.1. En l'espèce, le recourant a versé les sommes de CHF 864.70 et CHF 1'118.60, respectivement, sur le compte postal du Tribunal de l’arrondissement du Lac en date du 2 juillet 2018 à l’intention de la créancière poursuivante, lesquelles couvrent les montants à rembourser, y compris les frais de procédure, selon ce qui est mentionné dans les citations à comparaître du 29 mai 2018. Bien que ce dépôt ait été effectué auprès de l'autorité de première instance et non, comme requis par les dispositions légales applicables, auprès de l'autorité de recours, il serait excessivement formaliste de ne pas en tenir compte (cf. Diggelmann, in KuKo SchKG, 2e éd. 2014, art. 174 n. 9). La condition de l'art. 174 al. 2 ch. 2 LP est dès lors réalisée.
2.2.2. Si on exclut les deux dettes à l’origine de la faillite (poursuites n° ccc et n° ddd), l’extrait du registre des poursuites de l’Office des poursuites du Lac du 9 juillet 2018, produit d’office à la demande du Président de la Cour, révèle l’existence de deux autres poursuites au stade de la commination de faillite pour un montant de CHF 2'127.05 (poursuites n° eee et n° fff) parmi de nombreuses autres poursuites au stade de l’opposition, respectivement de la réquisition de vente, sans compter trois autres poursuites qui viennent d’être introduites dernièrement pour près de CHF 20'000.- au total. Mais surtout, 60 actes de défaut de biens pour un total de CHF 106'806.80 ont été délivrés à ses créanciers, ce qui exclut d’emblée la solvabilité du recourant. En effet, d’une part, le solde de son compte bancaire auprès de la banque G.________, soit CHF 14'830.51 au 2 juillet 2018, ne suffirait pas à racheter les actes de défaut de biens et à régler les poursuites en cours. D’autre part, le recourant n’allègue pas disposer d’autres liquidités et il ne ressort pas du bilan d’exploitation de l’exercice 2017 qu’il a produit qu’il pourrait disposer, à très brève échéance, d’autres liquidités par le biais de la vente de l’un ou l’autre de ses actifs, par exemple.
Par conséquent, le recourant ne se trouve pas uniquement de manière temporaire dans l'impossibilité d'honorer ses dettes échues; ses difficultés financières sont au contraire durables. Partant, le recours doit être rejeté et la faillite prononcée en première instance confirmée.
2.3. Les montants de CHF 864.70 et CHF 1'118.60 déposés auprès du Tribunal de l’arrondissement du Lac devront être transférés à l'Office cantonal des faillites dès que le présent arrêt sera définitif et exécutoire, dès lors qu'au vu de la confirmation des décisions querellées, ils font partie de la masse en faillite.
3.
L’attention du recourant est attirée sur la possibilité d’obtenir la révocation de la faillite aux conditions de l’art. 195 LP.
4.
4.1. Les frais judiciaires de la procédure de recours sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 500.- (art. 52 et 61 al. 1 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]) et seront prélevés sur l’avance effectuée (art. 111 al. 1 CPC).
4.2. Il n’est pas alloué de dépens à l’intimée qui ne s’est pas déterminée sur le recours.
(dispositif en page suivante)
la Cour arrête :
I. Les recours sont rejetés.
Partant, les décisions de faillite rendues le 26 juin 2018 (causes nos 10 2018 335 et 338) par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement du Lac sont confirmées.
II. Les montants consignés auprès du Tribunal civil de l’arrondissement du Lac le 2 juillet 2018, soit CHF 864.70 et CHF 1'118.60 respectivement, seront versés à l’Office cantonal des faillites dès que le présent arrêt sera définitif et exécutoire.
III. Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 500.-, sont mis à la charge de A.________. Ils seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée 26 juillet 2018.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
V. Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 20 août 2018/lda
Le Président :
Le Greffier-rapporteur :