102 2018 137
Arrêt du 9 août 2018 IIe Cour d’appel civil
Composition
Président: Adrian Urwyler Juges: Michel Favre, Dina Beti Greffière: Valérie Iten
Parties
**A.________, défendeur ** et recourant, représenté par Me Eric Bersier, avocat contre B.________ SA, ** requérante et ** intimée
Objet
Annulation de faillite (art. 174 LP) Recours du 7 mai 2018 contre le jugement du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 23 avril 2018
considérant en fait
A. Par décision du 23 avril 2018, le Président du Tribunal civil de la Sarine a prononcé la faillite de A.________, sur requête de B.________ SA, dans le cadre de la poursuite n° ccc, constatant que A.________ n'avait pas opposé à la réquisition de faillite l'une des exceptions prévues aux art. 172 ss LP.
B. Par mémoire de son conseil du 7 mai 2018, A.________ a interjeté recours contre la décision du 23 avril 2018, concluant à l'octroi de l'effet suspensif, à l'admission de son recours, respectivement, à l'annulation de la décision précitée.
Par ordonnance présidentielle du 9 mai 2018, le Président de la Cour a accordé l'effet suspensif au recours de A.________. En effet, le Président de la Cour a retenu que ce dernier avait consigné un montant de CHF 16'000.- auprès du greffe du Tribunal cantonal à titre de remboursement de l'entier des créances faisant l'objet de poursuites à son encontre, dont la poursuite n° ccc ayant abouti à la faillite, et qu'il avait produit divers documents tendant à rendre vraisemblable sa solvabilité.
C. Invitée à se déterminer sur le recours, B.________ SA ne s'est pas manifestée.
en droit
1.
1.1. Conformément à l’art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens du CPC. La décision attaquée a été notifiée au recourant le 25 avril 2018 et celui-ci a recouru le 7 mai 2018, de sorte que le délai de recours est respecté.
1.2. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l’art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2).
1.3. En application de l’art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.
2.
2.1. Aux termes de l’art. 174 al. 2 LP, l’autorité de recours peut annuler l’ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que l’une des conditions suivantes est remplie: la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier (ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3).
Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4). C’est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il n’appartient pas à l’autorité de recours de rechercher d’office des moyens de preuve idoines (TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; arrêt TC FR du 23 février 1999, in RFJ 1999 82). La solvabilité, au sens de l’art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l’insolvabilité au sens de l’art. 191 LP (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b; BSK SchKG II-Giroud, 2010, art. 174 LP n. 26). La solvabilité est la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues; elle peut aussi être présente en raison d'un manque de liquidités temporaire, pour autant que des indices d'amélioration de la situation existent à court terme (arrêts TF 5A_251/2018 du 31 mai 2018 consid. 3.1; 5A_181/2018 du 30 avril 2018 consid. 2.3; 5a_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.1).
Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêts TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; arrêt TC FR du 8 juin 2001 in RFJ 2001 69). En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé (arrêt TF 5A_413/2014 du 20 juin 2014 consid. 4.1). L’extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (arrêt TC FR A2 2004 190 du 17 mars 2005 consid. 2b * in* RFJ 2005 392).
2.2. Le 7 mai 2018, soit dans le délai de recours, le recourant a versé auprès du greffe du Tribunal cantonal la totalité du montant à rembourser, à l'intention de la créancière. Partant, la première condition cumulative de l’art. 174 al. 2 LP est réalisée.
2.3. Quant à la deuxième condition, ayant trait à la solvabilité du recourant, il ressort de l'extrait du registre des poursuites du 22 mai 2018 et du courrier y relatif, que le recourant a des poursuites pendantes pour un montant de CHF 15'616.70, dont une poursuite au stade de la continuation pour un montant de CHF 1'683.65 et pour laquelle une saisie est prévue le 7 juin 2018. L'extrait précité compte également 12 actes de défaut de biens pour diverses créances d'une valeur totale de CHF 6'797.30, et deux comminations de faillite. Il sied, toutefois, de relever que les actes de défaut de biens précités ont été délivrés entre le 30 juin 2008 et le 20 octobre 2009, date à partir de laquelle les poursuites entreprises à l'encontre du recourant ont été réglées par "réalisation avec paiement intégral", par paiement à l'office ou par extinction pour d'autres motifs, ce jusqu'au 12 septembre 2017. Désormais, A.________ dispose des liquidités suffisantes pour s’acquitter de la totalité de ses dettes, il a d'ailleurs versé un montant de CHF 16'000.- auprès du greffe du Tribunal cantonal à cette fin. En effet, depuis le 21 juillet 2017, le recourant s'est lancé dans une nouvelle activité, à savoir dans une entreprise de construction métallique, petite serrurerie et travaux de soudure (cf. bordereau du recours, pièce n° 9). Suite au lancement de sa nouvelle activité, le recourant a enregistré un bénéfice de CHF 8'000.- pour l'année 2017 et un bénéfice provisoire de CHF 13'802.23 au 31 mars 2018 (cf. bordereau du recours, pièce 10). Depuis le début de l'année 2018, le recourant a également fourni de nombreuses offres et de nombreux bons de travail (cf. bordereau du recours, pièce 11) et il sied de souligner que l'activité de l'entreprise du recourant est telle que le budget évalué pour l'année 2018 prévoit un bénéfice de CHF 54'703.60 (cf. bordereau de recours, pièce 13). En outre, il sied de constater que la situation précaire du recourant est apparue avant le lancement de sa nouvelle activité. Ainsi, depuis le lancement de sa raison individuelle D.________, le recourant travaille de façon régulière, de sorte qu'il est en mesure de subvenir à ses besoins tout en payant ses charges.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que le recourant a rendu sa solvabilité vraisemblable, de sorte que la deuxième condition cumulative est satisfaite.
Partant, le recours doit être admis et la faillite annulée.
3.
3.1. Malgré l’admission du recours, les frais de la première et de la seconde instance sont mis à la charge du recourant qui a provoqué la présente procédure en ne s’acquittant pas à temps du montant en poursuite (art. 108 CPC). Pour l’instance de recours, ils sont fixés au montant forfaitaire de CHF 400.- (émolument global; art. 52 et 61 OELP) et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 22 mai 2018. Pour la première instance, le montant de CHF 160.-, non contesté, est confirmé.
3.2. Il n'est pas alloué de dépens à B.________ SA, qui ne s'est pas déterminée sur le recours.
la Cour arrête:
I. Le recours est admis.
Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 23 avril 2018 prononçant la faillite de A.________ est annulée.
II. Le montant consigné au greffe du Tribunal cantonal le 7 mai 2018, par CHF 16'000.-, est transmis sans délai à l'Office des poursuites de la Sarine, pour qu'il l'affecte au remboursement des poursuites en cours.
III. Les frais judiciaires des deux procédures sont mis à la charge de A.________.
Pour la première instance, l'émolument global s'élève à CHF 160.-, il sera prélevé sur l'avance effectuée par B.________ SA, qui a droit à son remboursement par A.________. Le solde de l'avance de frais sera restitué à B.________ SA.
Pour la procédure de recours, l'émolument global est arrêté à CHF 400.- et sera prélevé sur l'avance fournie par A.________.
Il n'est pas alloué de dépens à B.________ SA.
IV. Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 9 août 2018/vit
Le Président:
La Greffière: