102 2017 279
Arrêt du 10 novembre 2017 IIe Cour d’appel civil
Composition
Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffière: Sandra Ayan-Mantelli
Parties
A.________ SA EN LIQUIDATION, défenderesse et ** recourante** contre **B.________ SA, demanderesse ** et intimée
Objet
Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) Recours du 21 septembre 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 11 septembre 2017
considérant en fait
A. Le 4 août 2017, B.________ SA a requis la faillite de A.________ SA (poursuite n° ccc OP Sarine). Par décision du 11 septembre 2017, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: le Président) a prononcé la faillite de la défenderesse, celle-ci n’ayant soulevé aucune exception prévue par les art. 172 ss LP.
B. Par mémoire du 21 septembre 2017, A.________ SA a recouru contre cette décision et a sollicité l’effet suspensif.
Le même jour, elle a remis au greffe du Tribunal cantonal la somme de CHF 10’820.- dans le but de payer la totalité du montant de la réquisition de faillite et de la commination de faillite, intérêts et frais compris.
C. Par arrêt du 25 septembre 2017, le Président de la Cour a muni le recours de l’effet suspensif.
D. Par courriers des 25 septembre et 17 octobre 2017, A.________ SA a complété son recours.
E. Invitée à se déterminer sur le recours, B.________ SA a indiqué qu’elle retirera sa réquisition de faillite dès que le montant dû par A.________ SA sera versé sur son compte bancaire.
en droit
1.
1.1 Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du Code de procédure civile. La décision attaquée a été notifiée à la recourante le 14 septembre 2017; interjeté le 21 septembre 2017, le recours l’a été en temps utile.
1.2 Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2).
1.3 En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces.
2.
2.1 Selon l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité de recours à l’intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4; ATF 136 III 294 consid. 3.1). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP. Celle-ci, qui n'équivaut pas au surendettement, est l'incapacité du débiteur, en raison d'un manque de liquidités qui n'apparaît pas seulement temporaire, de payer ses dettes échues. Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable - et non prouver - sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiement, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et les références; cf. aussi Tribunal cantonal in RFJ 2001 p. 69).
Le débiteur doit établir qu'il n'est pas insolvable, c'est-à-dire qu'il n'existe plus contre lui d'actes de défaut de biens définitifs après saisie et/ou d'actes de défaut de biens après faillite mentionnant qu'il a reconnu sa dette: pour ce faire, il doit produire une attestation de l'office des poursuites de son domicile. Pour rendre vraisemblable sa solvabilité, c'est-à-dire l'état dans lequel le débiteur dispose de moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Vol. 3 Art. 159-270, 2e éd. 2001, art. 174 n. 43 s.). Lorsque des poursuites ont atteint le stade de la commination de faillite, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP est réalisée à leur égard, à moins que ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (CR LP-Cometta, 2005, Art. 174 n. 13). S'agissant de sa solvabilité, le débiteur doit rendre vraisemblable qu'il est en mesure de régler ses créances à leur échéance ou du moins sur une durée déterminable. Etre insolvable ne signifie pas avoir provisoirement des difficultés de paiement, mais bien plus se trouver dans une telle situation pour une période indéterminable (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 9e éd. 2013, § 38 n. 14).
2.2 Le 21 septembre 2017, soit dans le délai de recours, la recourante a remis au greffe du Tribunal cantonal, à l’intention de la créancière, la totalité du montant à rembourser (CHF 10'815.30). La première condition cumulative de l'art. 174 al. 2 LP est ainsi réalisée.
2.3 La recourante a également produit différentes pièces tendant à rendre vraisemblable sa solvabilité. La recourante a notamment produit dans le délai de recours des décomptes de commissions encore dues par D.________ pour un montant de plus de CHF 10'000.- de sorte que l’on peut en déduire qu’elle disposera de liquidités, ce qui s'est confirmé par le fait qu'elle a ensuite en particulier réglé 9 poursuites pendantes à son encontre comptabilisant une somme de CHF 8'662.85 (cf. pièces produites le 17.10.2017) de sorte que mise à part la poursuite introduite par l’intimée, qui a été payée, la débitrice n’a plus que 3 poursuites d’un montant total de CHF 7'436.- pendantes à son encontre, qu’elle conteste et qui se trouvent au stade de l’opposition. Ainsi, mise à part la poursuite introduite par l’intimée, aucune des poursuites figurant sur l’extrait des poursuites de la recourante n’est au stade de la commination de faillite, ni n'est exécutoire. Il ressort également des états financiers 2016 et 2017 de la recourante une activité régulière en lien avec différentes compagnies d'assurance, ce qui lui assure des revenus (cf. états financiers 2016 et 2017 de la recourante produits le 21.09.2017), ce que confirment les décomptes des assureurs partenaires qui lui ont versé environ CHF 40'000.- entre juillet et septembre 2017 (cf. décomptes de E.________, de F.________ et de D.________ produits les 21.09.2017 et 25.09.2017).
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la recourante a rendu sa solvabilité vraisemblable, de sorte que la deuxième condition cumulative est satisfaite.
Pour le surplus, la Cour constate que B.________ SA a indiqué qu’elle retirerait sa réquisition de faillite si le montant dû par A.________ SA lui était versé, ce qui va être le cas dès lors que la débitrice a remis la somme due au greffe du Tribunal cantonal.
Partant, le recours doit être admis et la faillite annulée.
3.
3.1 La somme de CHF 10'815.30 payée par la recourante au greffe du Tribunal cantonal, englobant un montant de CHF 180.- pour le remboursement des frais judiciaires de première instance, sera transmise, sans délai, à la créancière (cf. poursuite n. ccc OP Sarine).
3.2 Le solde de la somme payée par la recourante, soit CHF 4.70, sera versé sans délai à l’Office des poursuites de la Sarine, à l'intention de ses créanciers.
4.
4.1 Malgré l’admission du recours, les frais de la première et de la seconde instance sont mis à la charge de la société A.________ SA qui a provoqué la présente procédure en ne s’acquittant pas à temps du montant en poursuite. Pour l’instance de recours, ils sont fixés au montant forfaitaire de CHF 500.- (émolument global; art. 52 et 61 OELP) et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 2 octobre 2017. Pour la première instance, le montant de CHF 180.-, non contesté, est confirmé.
4.2 Il n’est pas alloué de dépens à B.________ SA qui s’est déterminée dans un courrier d’une seule page et qui n’a pas sollicité l’octroi de dépens.
(dispositif en page suivante)
la Cour ** arrête:**
I. Le recours est admis.
Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 11 septembre 2017 prononçant la faillite de A.________ SA est annulée.
II. La somme de CHF 10'815.30 payée par A.________ SA au greffe du Tribunal cantonal sera transmise, sans délai, à B.________ SA.
III. Le solde de la somme payée par A.________ SA au greffe du Tribunal cantonal, soit CHF 4.70, sera transmis sans délai à l'Office des poursuites de la Sarine, à l'intention de ses créanciers.
IV. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de la société A.________ SA.
Pour la première instance, les frais judiciaires sont fixés à CHF 180.-. Ils ont déjà été remboursés à B.________ SA et seront prélevés sur l'avance qu’elle a effectuée. Le solde de l’avance de frais sera restitué à B.________ SA.
Pour la seconde instance, l'émolument global est fixé à CHF 500.-. Il sera prélevé sur l'avance effectuée par A.________ SA.
Il n’est pas alloué de dépens à B.________ SA.
V. Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 10 novembre 2017/say
Le Président
La Greffière