101 2020 8 - Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal, arrêt de principe

101 2020 8

Arrêt du 9 février 2021 Ie Cour d’appel civil

Composition

Président : Jérôme Delabays Juge : Sandra Wohlhauser Juge suppléant : Michel Heinzmann Greffière-rapporteure : Catherine Faller

Parties

A.________ SA, défenderesse ** et appelante, représentée par Me Patrice Keller, avocat contre B.________ SA, ** C.________ SA, et ** D.________ SA, demanderesses et ** intimées, représentées par Me Alexandre Emery, avocat ainsi que E.________, appelé en cause, représenté par Me Christian Delaloye, avocat F.________, appelé en cause G.________, appelé en cause

Objet

Responsabilité dans la révision (art. 755 CO) Appel du 9 janvier 2020 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 21 novembre 2019

considérant en fait

A. Le 13 août 2012, la faillite de H.________ SA a été prononcée. En date du 3 octobre 2013, l’administration de la faillite a cédé, en application de l’art. 260 LP, une créance en responsabilité civile fondée sur les art. 754 ss CO contre toutes les personnes ou organes responsables de la société faillie, notamment contre son organe de révision, I.________ SA (désormais : A.________ SA, défenderesse et appelante), aux personnes suivantes :

• J.________ SA, représentée par Me Alexandre Emery (demanderesse et intimée), dont une créance d’un montant de CHF 1'140’499.40 a été admise à la faillite ;

• C.________ SA, représentée par Me Alexandre Emery (demanderesse et intimée), dont une créance d’un montant de CHF 668’922.50 a été admise à la faillite ;

• D.________ SA, représentée par Me Alexandre Emery (demanderesse et intimée), dont une créance d’un montant de CHF 168’019.- a été admise à la faillite ;

• K.________ SA, représentée par Me Olivier Carrel, dont une créance d’un montant de CHF 337’556.05 a été admise à la faillite ;

• L.________ SA, représentée par Me Thierry Zumbach, dont une créance d’un montant de CHF 5'117.20 a été admise à la faillite ;

• E.________ et M.________, représentés par Me Alexandre Emery, dont une créance d’un montant de CHF 10’400.- a été admise à la faillite ;

• M.________, alors représenté par Me Alexandre Emery, dont une créance d’un montant de CHF 1’000.- a été admise à la faillite.

Toutes les cessions de créances indiquent que le délai pour agir en justice est fixé au 31 décembre 2014, l’administration de la faillite se réservant le droit d’annuler la cession si le créancier cessionnaire n’agit pas dans ledit délai.

B. La procédure de conciliation, initiée par requête du 23 décembre 2014, s’étant soldée par un échec, les intimées ont, par mémoire du 22 juin 2015, déposé une action en dommages et intérêts à l’encontre de l’appelante auprès du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Tribunal). En substance, elles reprochent à l’appelante d’avoir manqué à son devoir d’organe de révision et de leur avoir ainsi causé un dommage.

Dans sa réponse du 15 octobre 2015, l’appelante a conclu au rejet de la demande du 22 juin 2015, le tout sous suite de frais et dépens. Par mémoire du même jour, elle a appelé en cause différentes personnes, dont E.________, désormais représenté par Me Christian Delaloye, F.________ et G.________.

C. Par ordonnance du 23 août 2017, le Président du tribunal a cité les parties à des débats d’instruction qui ont eu lieu le 20 novembre 2017. A cette occasion, les parties ont conclu une transaction que la défenderesse a cependant refusé de ratifier par la suite.

D. Le Président du tribunal a ensuite ordonné un second échange d’écritures. Les intimées ont déposé leur réplique le 16 avril 2018. L’appelante a dupliqué le 14 septembre 2018.

E. Par courrier du 20 novembre 2018, l’appelante s’est adressée au Tribunal en lui suggérant de limiter la procédure à la recevabilité de la demande en application de l’art. 125 CPC. Se référant à une récente jurisprudence (arrêt TF 5A_344/2018 du 18 septembre 2018, désormais publié aux ATF 144 III 552), elle considère que la demande des intimées est irrecevable.

F. Le 21 janvier 2019, les intimées se sont déterminées au sujet du courrier du 20 novembre 2018. Elles produisent quatre lettres datant du 26 novembre 2018, du 28 novembre 2018, du 12 décembre 2018 ainsi que du 17 janvier 2019, signées par les créanciers cessionnaires ou leurs successeurs, dont il ressort que ceux-ci n’ont pas introduit d’action et/ou ont renoncé à agir contre l’appelante.

G. Les débats principaux ont eu lieu le 4 février 2019. Les parties ont plaidé la question de la recevabilité de la demande. Le 21 novembre 2019, le Tribunal a rendu la décision suivante :

« I. L’action en dommages et intérêts intentée par J.________ SA, C.________ SA, et D.________ SA à l’encontre de A.________ SA, (anciennement I.________ SA) par mémoire du 22 juin 2015 est recevable.

II. Les frais sont réservés. »

H. Par mémoire du 9 janvier 2020, A.________ SA a fait appel de cette décision. Elle conclut à l’annulation de la décision du Tribunal du 21 novembre 2019 et à l’irrecevabilité de l’action en dommages et intérêts déposée par les intimées, avec suite de frais et dépens.

I. Les intimées ont répondu le 5 juin 2020. Elles concluent au rejet de l’appel et à la confirmation de la décision attaquée, avec suite de frais et dépens.

J. L’appelé en cause E.________ a répondu le 8 juin 2020. Il conclut au rejet de l’appel, avec suite de frais et dépens. Les deux autres appelés en cause n’ont pas répondu.

K. Les intimées et l’appelé en cause E.________ ont produit leur liste de frais les 11 et 21 janvier 2021. Le 1er février 2021, l’appelante s’est référée à sa liste de frais du 5 juin 2020.

en droit

1.

1.1. L’appel est entre autres recevable contre les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Selon cette disposition, on entend par décision incidente une décision potentiellement finale au sens de l’art. 237 CPC, soit une décision susceptible de mettre un terme au litige.

En l'espèce, dans la décision attaquée, le Tribunal a examiné́ et tranché la question de savoir si les demandeurs ont la faculté de faire valoir en justice la prétention qui leur a été cédée par l’administration de la faillite ; il s’agit d’une condition de recevabilité (ATF 145 III 101 cons. 4.1.3 avec réf.). En répondant par l’affirmative, le Tribunal a (implicitement) rendu une décision incidente au sens de l’art. 237 CPC. En effet, la Cour de céans pourrait prendre une décision contraire qui mettrait un terme au procès puisque la demande serait alors irrecevable. Il ne fait pas non plus de doute que cela permettrait de réaliser une économie de temps et de frais appréciable, car il s’agit d’une affaire de responsabilité de l’organe de révision selon l’art. 755 CO avec une valeur litigieuse d’une certaine importance (infra consid. 1.3). Autrement dit, le procès porte, quant au fond, sur des questions qui risquent de s’avérer complexes d’un point de vue factuel et juridique (violation d’un devoir, faute, dommage et lien de causalité).

1.2. La décision querellée a été notifiée au mandataire de l’appelante le 25 novembre 2019. Conformément à l’art. 145 al. 1 let. c CPC, les délais légaux ne couraient pas du 18 décembre 2019 au 2 janvier 2020, si bien que l'appel déposé le 9 janvier 2020 l'a été en temps utile.

1.3. La valeur litigieuse est de CHF 885’615.95 et dépasse largement le seuil de CHF 10'000.-, si bien que l’appel est recevable eu égard à l’art. 308 al. 2 CPC également. Les autres conditions de recevabilité ne portent pas non plus à contestation. Les intimées ne remettent d’ailleurs pas en cause la recevabilité de l’appel.

1.4. En cas d’appel en cause (art. 81 s. CPC), le procès s’étend à une procédure globale et multipartite. Cela ne change rien au fait que le procès principal et l'appel en cause forment chacun un lien d'instance spécifique avec des parties et des conclusions qui leur sont propres (ATF 145 III 506 cons. 2.3 avec réf.). Dès lors, les appelés en cause ne participent pas au procès principal qui oppose l’appelante aux intimées, sous réserve d’une intervention accessoire au sens des art. 74 ss CPC (PC CPC-Demierre, 2020, art. 81 n. 23 s.). Or il ne ressort pas du dossier que les appelés en cause ont procédé à une telle intervention et les parties ne l’affirment pas. Les appelés en cause n’étant pas parties au procès principal, ils ne peuvent a fortiori pas participer à la procédure d’appel contre une décision incidente rendue dans ce procès. Partant, le Président de la Cour de céans n’aurait en réalité pas dû inviter les appelés en cause à se déterminer sur l’appel. Cela étant, cette erreur n’a aucune incidence, car la réponse de l’appelé en cause E.________ contient les mêmes arguments que celle des intimées et les deux autres appelés en cause ne se sont pas déterminés. Concernant la répartition des frais, cf. * infra* consid. ch. 4.

1.5. Il ressort de la réponse que J.________ SA a changé de raison sociale et s’appelle désormais B.________ SA. Les intimées produisent un extrait internet du canton de Fribourg qui démontre cependant uniquement que la société B.________ SA a transféré une partie de ses actifs et de ses passifs à la nouvelle société J.________ SA, à N.________. Le changement de raison sociale ressort toutefois de l’extrait du registre du commerce du canton de Fribourg concernant cette nouvelle société J.________ SA. Il s’agit d’un fait notoire au sens de l’art. 151 CPC et la Cour de céans peut sans autre en tenir compte (ATF 138 II 557 cons. 6.2).

1.6. La Cour statue sans débats (art. 316 al. 1 CPC).

2.

2.1. Selon l'art. 260 LP, si la masse en faillite renonce à̀ faire valoir une prétention, elle en fait cession aux créanciers qui le demandent. Le bénéficiaire de la cession est ainsi autorisé par l'administration de la faillite à poursuivre la réalisation d’une prétention litigieuse en lieu et place de la masse, en son propre nom, et pour son compte, et à utiliser le montant obtenu pour couvrir sa créance, y compris les frais ; l'excédent éventuel doit être reversé à la masse. La cession des droits de la masse au sens de l’art. 260 LP peut être faite à un seul créancier ou à plusieurs d'entre eux. Lorsque plusieurs créanciers se sont fait céder la même prétention, ils forment entre eux une consorité́ nécessaire en ce sens que la prétention ne peut faire l'objet que d'un seul jugement. Ainsi, même si les demandeurs ne doivent pas nécessairement agir ensemble, le juge ne peut se prononcer sur la demande de l'un ou de certains des cessionnaires tant qu'il n'est pas établi qu'aucun autre ne peut agir en justice (cf. ATF 144 III 552 cons. 4.1.1).

La faculté́ de faire valoir en justice, en son propre nom, le droit d'un tiers (« Prozessstandschaft ») est une condition de recevabilité́ de l'action. Le juge doit examiner d'office, en particulier sur la base de la formule 7F, que le droit de procéder appartient aux créanciers qui agissent devant lui (cf. ATF 144 III 552 consid. 4.1.2 ; 121 III 291 consid. 3a). Si tel n'est pas le cas, il ne doit pas entrer en matière sur la demande déposée par une partie seulement des créanciers cessionnaires (cf. ATF 144 III 552 consid. 4.1.2). Etant donné que les conditions de recevabilité́ sont examinées d’office (art. 60 CPC), il est sans importance que la défenderesse n’ait pas conclu à l’irrecevabilité de la demande dans sa réponse du 15 octobre 2015 et dans sa duplique du 14 septembre 2018. Peu importe en outre que la question de la recevabilité de l’action ait été thématisée seulement trois ans après le dépôt de la demande, car les conditions de recevabilité doivent être examinées d’office à chaque stade de la procédure (ATF 133 III 539 cons. 4.).

2.2. Il n’est pas contesté que seuls trois créanciers cessionnaires sur sept participent à l’action en dommages et intérêts intentée contre A.________ SA. Le Tribunal a néanmoins déclaré recevable la demande au motif que les demanderesses ont été les seules à agir contre la défenderesse dans le délai fixé au 31 décembre 2014 dans la cession du 3 octobre 2013. Le fait que les quatre autres cessionnaires n’aient pas agi dans ce délai ne suffit cependant pas pour considérer qu’ils ont renoncé à agir. En effet, il ressort de la cession du 3 octobre 2013, qui reprend la formule 7F, que l’administration de la faillite se réserve le droit d’annuler la cession si le créancier cessionnaire n’agit pas en justice dans le délai fixé au 31 décembre 2014. L’échéance de ce terme ne signifie donc pas que les créanciers cessionnaires perdent leur droit d’agir. Elle a pour seule conséquence que l’administration de la faillite peut révoquer la cession à l’égard du ou des cessionnaires restés inactifs. Or, aucune des parties n’affirme qu’une telle révocation a eu lieu. Partant, il y a lieu de s’en tenir à la jurisprudence selon laquelle il incombe aux créanciers d’alléguer et de prouver que les autres créanciers cessionnaires ont renoncé à agir (ATF 144 III 552 cons. 4).

2.3. La faculté de faire valoir en justice le droit d’un tiers est un fait générateur qui doit être allégué par la partie qui s’en prévaut, étant rappelé que le fardeau de l’allégation (art. 55 al. 1 CPC) suit le fardeau de la preuve (art. 8 CC ; arrêt TF 5A_219/2017 du 10 janvier 2018 cons. 3.3.2 avec réf.). Ce sont les parties demanderesses qui doivent exposer les faits et moyens qui fondent la recevabilité de leur action (ATF 144 III 552 cons. 4.1.3 ; cf. ég. ATF 122 III 249 cons. 3b/cc). Contrairement à ce qu’affirment les intimées dans leur réponse, il appartient dès lors aux intimées et non pas à l’appelante d’alléguer et, si nécessaire, de prouver, que les créanciers cessionnaires ne participant pas à la procédure ont renoncé à agir (Bastons Bulletti in CPC Online, newsletter du 14 novembre 2018). Les intimées semblent d’ailleurs en avoir pris conscience, puisque, lors de leur détermination du 21 janvier 2019, elles ont versé au dossier différents courriers destinés à prouver que les autres créanciers cessionnaires ont bel et bien renoncé à agir en justice. Il convient donc d’examiner si les intimées ont allégué les renonciations d’agir et produit les moyens de preuve qui s’y rapportent à temps.

2.4. Le procès est soumis à la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC). L’admissibilité des faits et moyens de preuve nouveaux est réglée à l’art. 229 CPC.

2.4.1. Conformément à l’art. 229 al. 2 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis à l’ouverture des débats principaux s’il n’y a pas eu de second échange d’écritures ni de débats d’instruction. Il est de jurisprudence constante que les parties disposent de deux chances pour alléguer des faits et proposer des moyens de preuve sans restriction (ATF 140 III 312 cons. 6.3.2).

En l’occurrence, après un premier échange d’écritures, le Président du Tribunal a ordonné des débats d’instruction (art. 225 CPC) qui ont eu lieu le 20 novembre 2017. Il a ensuite ordonné un second échange d’écritures (art. 225 CPC), les intimées ayant déposé leur réplique en date du 16 avril 2018. Or ce n’est que dans leur courrier du 21 janvier 2019 que les intimées ont allégué que les autres créanciers cessionnaires ont renoncé à agir et qu’elles ont produit différentes lettres comme moyens de preuve. Les intimées l’admettent d’ailleurs explicitement dans leur réponse du 5 juin 2020 (ad. 25. par. 5 de la réponse). Il est douteux que les débats d’instruction du 20 novembre 2017 puissent être qualifiés de seconde chance pour présenter des faits et moyens de preuve nouveaux, car cette audience avait initialement pour but de discuter avec les parties principales et les appelés en cause des questions relatives au déroulement de la procédure (organisation des échanges d’écritures) et, finalement, elle a été consacrée à des pourparlers transactionnels (cf. ATF 144 III 67 cons. 2.4.2). La question peut cependant rester indécise étant donné qu’un second échange d’écritures a eu lieu par la suite. Force est dès lors de constater que l’allégation de la renonciation des créanciers cessionnaires d’agir en justice et la production des lettres destinées à le prouver ont eu lieu après que les parties ont bénéficié de leur seconde chance ; les intimées ne pouvaient par conséquent pas se fonder sur l’art. 229 al. 2 CPC.

2.4.2. Par la suite, des faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles que s’ils sont invoqués sans retard et s’il s’agit de nova proprement dits ou de * nova* improprement dits (art. 229 al. 1 let. a et b CPC). Dans leur réponse, les intimées soutiennent que les allégations et moyens de preuve contenus dans leur détermination du 21 janvier 2019 sont recevables. Elles considèrent qu’il s’agit d’une réaction au courrier que l’appelante a adressé au Tribunal de première instance le 20 novembre 2018 qui contenait, lui, des allégations tardives.

Il est vrai que le courrier du 20 novembre 2018 a lui aussi été adressé au Tribunal après le second échange d’écritures. Cela étant, et contrairement à ce qu’affirment les intimées, l’appelante n’a pas allégué de nouveaux faits dans cette missive. Elle a simplement requis une limitation de la procédure à la question de la qualité pour agir des demanderesses en se référant à un arrêt du Tribunal fédéral qui venait de paraître (arrêt TF 5A_344/2018 du 18 septembre 2018, désormais publié aux ATF 144 III 552), le juge n’étant d’ailleurs pas obligé de donner suite à une telle requête (arrêt TF 4A_142/2014 du 2 octobre 2014 cons. 2). Dès lors que le courrier en question ne contenait pas de nouvelle allégation (recevable), les parties intimées ne pouvaient pas s’en prévaloir pour invoquer des nova improprement dits selon l’art. 229 al. 1 let. b CPC (ATF 146 III 62 cons. 2.5.2).

En outre, il a déjà été constaté que la faculté d’agir des créanciers cessionnaires est un fait générateur qui doit être allégué par les intimées (supra consid. 2.3.). Partant, même à considérer que l’appelante ait allégué l’absence des renonciations des autres créanciers cessionnaires d’agir en justice dans son courrier du 20 novembre 2018, écarter cette allégation pour cause de tardiveté ne lui nuirait pas.

2.4.3. L’allégation de la renonciation à agir et les courriers des créanciers cessionnaires ne sont pas non plus recevables en tant que vrais nova au sens de l’art. 229 al. 1 let. a CPC. Les courriers ont certes été envoyés aux intimées après le second échange d’écritures, mais ils ont été rédigés à la demande des intimées pour qu’elles puissent les annexer à leur détermination du 21 janvier 2019. Il s’agit en d’autres termes de * nova* créés après coup qui auraient déjà pu exister avant la clôture de la phase d’allégation. De tels * nova* dits « potestatifs » ne sont admissibles que si le plaideur a fait preuve de la diligence requise au sens de l’art. 229 al. 1 let. b CPC (arrêt TF 4A_583/2019 du 19 août 2020 consid. 5.3 [destiné à publication]). Tel n’est pas le cas en l’occurrence. Les intimées auraient sans autre pu s’adresser aux créanciers cessionnaires avant le dépôt de la demande afin d’obtenir une confirmation que ceux-ci renonçaient à agir en justice. En d’autres termes, en faisant preuve de la diligence requise, les intimées auraient pu alléguer les faits et requérir l’administration des moyens de preuve nécessaires en respectant les conditions posées par l’art. 229 al. 2 CPC.

2.4.4. Selon l’art. 229 al. 3 CPC, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu’aux délibérations lorsqu’il doit établir les faits d’office (maxime inquisitoire). En ce qui concerne les conditions de recevabilité, la maxime inquisitoire est asymétrique en ce sens que le juge ne doit rechercher que les faits qui existent en défaveur de la recevabilité de l’action (arrêt TF 4A_229/2017 du 7 décembre 2017 consid. 3.4). Autrement dit, seule la partie défenderesse bénéficie de la maxime inquisitoire et peut se prévaloir de la possibilité offerte par l’art. 229 al. 3 CPC. Pour la partie demanderesse, la maxime des débats reste applicable et les faits qui plaident en faveur des conditions de recevabilité ne doivent pas être établis d’office. Il en va ainsi de la faculté d’agir des créanciers cessionnaires, si bien que l’allégation de la renonciation d’agir des autres créanciers cessionnaires et les moyens de preuve proposés ne sont pas non plus admissibles en vertu de l’art. 229 al. 3 CPC.

3. Dans un dernier grief, les intimées affirment que le Tribunal fédéral a procédé, dans l’ATF 144 III 552, à un revirement de jurisprudence imprévisible postérieur au dépôt de la demande et que l’on ne saurait reprocher aux intimées de ne pas l’avoir anticipé.

En 1995, le Tribunal fédéral a jugé que les cessionnaires d'une même prétention de la masse selon l'art. 260 LP forment une consorité nécessaire en ce sens que le juge ne peut se prononcer sur la demande de l'un ou de certains d'entre eux tant qu'il n'est pas établi qu'aucun autre ne peut agir en justice (ATF 121 III 488 consid. 2d). Se fondant sur cet arrêt, le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion, en 2004, qu’il n’était pas insoutenable d’exiger des créanciers cessionnaires qu’ils allèguent et prouvent que les autres créanciers cessionnaires ont renoncé à agir, ce qu’ils pouvaient faire par la simple production d’une déclaration de renonciation (arrêt TF 5P.204/2004 du 11 août 2004 consid. 5.4 avec réf.). Partant, l’ATF 144 III 552 ne saurait être qualifié de revirement de jurisprudence imprévisible. Si le Tribunal fédéral a décidé de publier cet arrêt au Recueil officiel, c’est, d’une part, pour souligner que même en cas de mainlevée provisoire, qui est soumise à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), le degré de la preuve stricte que les autres créanciers cessionnaires ont renoncé à agir dans la procédure en cause est exigé (consid. 4.1.4), et, d’autre part, pour préciser que la renonciation à agir en justice ne doit pas être définitive, mais qu’il suffit qu’elle se rapporte à la procédure en cause (consid. 4.2). Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’examiner si l’interdiction de la rétroactivité implique que ce nouvel arrêt ne puisse être appliqué dans la présente affaire, comme le soutiennent les intimées.

4.

L’appel est dès lors admis et la décision du 21 novembre 2019 est annulée.

La cause étant en état d’être jugée, la demande du 22 juin 2015 est déclarée irrecevable (art. 318 al. 1 let. b CPC).

5.

5.1. Selon l'art. 106 al. 1 CPC, le principe est que les frais et dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe.

En l’espèce, il ne fait pas de doute que les intimées ont succombé. Quant aux appelés en cause, ils ne sont pas parties à la procédure et ils n’auraient pas dû être invités à se déterminer sur l’appel (supra consid. 1.4.). Il n’est dès lors pas possible de mettre des frais à leur charge.

En vertu de l'art. 107 al. 2 CPC, les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l'équité l'exige (art. 107 al. 2 CPC). Cette disposition présuppose une erreur procédurale particulièrement grave (arrêt TF 5A_580/2017 du 28 août 2017 cons. 4). Le fait d’avoir invité à tort les appelés en cause à se déterminer (supra consid. 1.4.) ne saurait être qualifié d’erreur grave. Partant, il n’y a pas lieu de mettre (une partie) des frais à la charge du canton, d’autant plus que la détermination de l’appelé en cause n’a guère causé un travail supplémentaire à la Cour de céans.

Les frais seront dès lors mis à la charge des intimées solidairement.

5.2. Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 2'500.- (art. 95 al. 2 let. b CPC), conformément au tarif applicable (art. 10 ss et 19 RJ). Ils seront perçus sur l’avance effectuée par l’appelante qui a droit à leur remboursement par les intimées (art. 111 al. 1 et 2 CPC).

5.3. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif cantonal. L'art. 63 al. 3 RJ dispose qu'en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité́ tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ) avec majoration en fonction de la valeur litigieuse lorsqu'elle est supérieure ou égale à CHF 42'000.- (art. 66 RJ). A défaut d'une indication particulière sur la liste de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier ; la correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coutant, hormis pour les frais de copie, de port et de téléphone qui sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité́ de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 7.7 % depuis le 1er janvier 2018 (art. 25 al. 1 LTVA).

En l'espèce, Me Patrice Keller indique avoir consacré́ utilement à la défense des intérêts de son client en appel une durée totale de 10.80 heures. Cette durée est tout à̀ fait raisonnable et sera retenue telle quelle. Cela correspond à des honoraires de CHF 2'700.-. En appel, la valeur litigieuse est de CHF 885’615.95 (cf. consid. 1.3) ; par conséquent, la majoration est de 154.35 %, d'où un total de CHF 6'867.45 auxquels s'ajoutent les opérations à forfait par CHF 500.-. Compte tenu des débours (5 % de CHF 3'200.-, soit uniquement sur l'honoraire de base et les opérations à forfait = CHF 160.-) et de la TVA par CHF 579.60, les dépens de A.________ SA pour la procédure d’appel sont fixés à CHF 8'107.-.

5.4. Conformément à l’art. 318 al. 3 CPC, l’instance d’appel se prononce sur les frais de la première instance si elle statue à nouveau. Le Tribunal fédéral a jugé que le CPC ne prévoyait pas de possibilité de renvoyer la cause au tribunal de première instance lorsque l’instance d’appel rend une décision réformatoire (arrêt TF 4A_17/2013 du 13 mai 2013 cons. 4.1.). Cette affaire concernait un appel contre une décision finale au sens de l’art. 236 CPC, le tribunal de première instance ayant dans un tel cas l’obligation de statuer sur les frais (art. 104 al. 1 CPC ; PC CPC-Stoudmann, 2020, art. 104 n. 6). La situation peut être différente en cas de décision incidente au sens de l’art. 237 CPC, puisque l’art. 104 al. 2 CPC prévoit que les frais encourus jusqu’à ce moment « peuvent » être répartis. Si le juge ne répartit pas les frais dans sa décision, la jurisprudence du Tribunal fédéral ne saurait être applicable. L’instance d’appel n’est en effet pas en mesure d’examiner et – si nécessaire – de revoir une répartition des frais qui n’a pas eu lieu. Tel est précisément le cas dans la présente affaire. Le Tribunal ayant réservé les frais, la cause est renvoyée au Tribunal pour fixation de ceux-ci (cf. arrêt TC FR 101 2019 124 et 168 du 4 juillet 2019 consid. 4.4).

la Cour arrête :

I. L’appel est admis.

1. Partant, la décision du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 21 novembre 2019 est annulée.

2. La demande du 22 juin 2015 déposée par B.________ SA, C.________ SA et D.________ SA à l’encontre de A.________ SA est irrecevable.

II. Les frais d’appel sont mis à la charge de B.________ SA, C.________ SA et D.________ SA solidairement.

Les frais judiciaires dus à l’Etat, fixés à CHF 2'500.-, seront prélevés sur l’avance versée par A.________ SA, qui pourra en demander le remboursement à B.________ SA, C.________ SA et D.________ SA solidairement.

Les dépens d’appel de A.________ SA sont mis solidairement à la charge de B.________ SA, C.________ SA et D.________ Sàrl. Ils sont fixés à CHF 8'107.-, TVA par CHF 579.60 comprise.

III. La cause est renvoyée au Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine pour fixation des frais judiciaires et dépens de première instance.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité́ et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 9 février 2021/lg

Le Président :

La Greffière-rapporteure :