101 2019 176 - Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal

101 2019 176

Arrêt du 27 avril 2020 Ie Cour d’appel civil

Composition

Vice-Présidente : Dina Beti Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure : Cornelia Thalmann El Bachary

Parties

A.________, ** demanderesse**,** défenderesse reconventionnelle** et ** appelante**,représentée par Me Pierre Serge Heger, avocat contre B.________, ** intimée** C.________, ** intimé** D.________, ** intimée** E.________, ** intimé** F.________, ** intimé**

Objet

Responsabilité délictuelle (art. 41 CO) Appel du 24 juin 2019 contre le jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 20 mai 2019

considérant en fait

A. Durant de nombreuses années, des litiges ont opposé A.________, active au sein de l’association G.________ (ci-après: l’association), à H.________, avocat. Ce dernier est décédé en 2019.

B. Par jugement du 19 janvier 2011, le Juge de police de l’arrondissement de la Sarine a notamment acquitté A.________ du chef de prévention de calomnie et l'a reconnue coupable de diffamation, de contrainte (stalking) et de délit contre la loi fédérale sur la concurrence déloyale au détriment de feu H.________, infractions commises dans le cadre de son activité pour l’association. Le Juge de police l'a condamnée à une peine pécuniaire de 45 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 10.-, avec sursis pendant deux ans. Il a en outre admis partiellement les conclusions civiles prises par feu H.________ et a ainsi condamné A.________ à lui verser le montant de CHF 5'000.-, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2005, à titre de réparation du tort moral subi et a renvoyé au juge civil toute autre réclamation, notamment en dommages et intérêts.

Le 28 avril 2011, A.________ s’est acquittée auprès de feu H.________ d’un montant de CHF 6'585.-, représentant CHF 5'000.- de tort moral, plus intérêts à 5% l’an.

Les 2 juillet 2008, 22 mai 2012, 14 mai 2013 et 8 mai 2014, feu H.________ a fait notifier des commandements de payer à l’encontre de A.________, à chaque fois pour un montant de CHF 100'000.-, plus intérêts. Cette dernière y a fait opposition totale.

C. Par mémoire du 18 septembre 2014, A.________ a déposé une requête aux fins de conciliation dans le cadre de l’action en constatation de droit (art. 88 CPC) à l’encontre de feu H.________. Le 17 décembre 2014, elle a introduit l’action au fond. Elle a, entre autres, conclu à ce qu’il soit constaté que feu H.________ et elle-même ne sont liés par aucun rapport de droit et d’obligations et qu’elle ne lui doit par conséquent pas le montant de CHF 100'000.-.

Feu H.________ a déposé sa réponse ainsi qu’une demande reconventionnelle par mémoire du 16 avril 2015. Il a notamment conclu au rejet de l’action introduite par A.________ et, reconventionnellement, à ce que cette dernière soit astreinte à lui payer CHF 100'000.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 15 juillet 2004, et à ce que la mainlevée définitive de l’opposition au commandement de payer n° iii de l’Office des poursuites de J.________ soit prononcée à concurrence de CHF 100'000.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 15 juillet 2004. Le 23 juillet 2015, A.________ a conclu au rejet de la demande reconventionnelle, dans la mesure de sa recevabilité.

Une première audience a eu lieu le 14 octobre 2015, lors de laquelle les parties ont été entendues. A l’occasion de la deuxième audience, le 13 octobre 2017, les témoins K.________ et B.________ ont également été interrogées.

Le 20 mai 2019, le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après: le Tribunal) a intégralement rejeté l’action en constatation de droit déposée par A.________ (chiffre I) et admis partiellement la demande reconventionnelle de feu H.________ (ch. II). Partant, il a astreint A.________ à payer à feu H.________ CHF 40'000.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 15 juillet 2004 (ch. II.1), et prononcé la mainlevée définitive de l’opposition au commandement de payer n° iii de l’Office des poursuites de J.________ à concurrence de CHF 40'000.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 15 juillet 2004 (ch. II.2). En outre, il a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions, en tant qu’elles aient conservé le moindre objet (ch. III), et mis les frais à la charge de A.________ à concurrence de 60%, sous réserve de l’assistance judiciaire, et à la charge de feu H.________ à concurrence de 40% (ch. IV).

D. Le 24 juin 2019, A.________ a interjeté appel contre ce jugement et conclu, sous suite de frais, à l’admission de l’appel, à la modification du jugement attaqué dans le sens suivant: « I. Il est constaté que H.________ et A.________ ne sont liés par aucun rapport de droit et d’obligations et qu’en conséquence A.________ ne doit pas à H.________ le montant de CHF 100'000.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 15 juillet 2014 (recte: 2004). II. Partant, les poursuites n° lll, mmm, nnn et ooo, respectivement du 2 juillet 2008, du 22 mai 2012, du 14 mai 2013 et du 8 mai 2014, notifiées à A.________ à l’instance de H.________ par l’Office des poursuites de J.________ sont déclarées nulles parce que privées de tout fondement », et à la communication de la décision à l’Office des poursuites de J.________. Le même jour, elle a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire totale, requête que la Juge déléguée de la Cour a admise par arrêt du 5 juillet 2019.

Le 16 septembre 2019, feu H.________ a déposé sa réponse et conclu, sous suite de dépens, au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement attaqué.

E. Suite au décès de feu H.________, la procédure a été suspendue le 25 octobre 2019. Elle a été reprise le 22 novembre 2019, après réception du certificat d’héritiers, son épouse B.________ et ses enfants C.________, D.________, E.________ et F.________ prenant ipso iure sa place au procès.

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 2 CPC).

En l’espèce, la valeur litigieuse est de CHF 100'000.-. La voie de l’appel est dès lors ouverte.

1.2. L'appel, écrit et motivé, est introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC). Il doit contenir des conclusions. La partie appelante ne peut se borner à demander l'annulation de la décision attaquée, mais elle doit prendre des conclusions sur le fond du litige. Les conclusions doivent être interprétées selon le principe de la confiance, à la lumière de la motivation présentée dans l'acte (cf. not. ATF 131 III 70 consid. 3.3; arrêt TF 5A_377/2016 du 9 janvier 2017 consid. 4.2.3 et réf. citées).

En l’occurrence, l’appelante réitère pour l’essentiel les conclusions prises dans sa demande en première instance, mais elle ne conclut pas au rejet de la demande reconventionnelle, ni d’ailleurs, à tout le moins, à l’annulation du chiffre II du dispositif du jugement attaqué. Cela étant, à l’examen de la motivation de l’appel, on constate qu’elle s’oppose à tout versement en faveur de feu H.________, de sorte que sa volonté est claire.

L’appel motivé, doté de conclusions et interjeté en temps utile, le 24 juin 2019, la décision attaquée ayant été notifiée le 24 mai 2019 (DO III/74 ss), par une partie ayant qualité pour agir, est ainsi recevable.

1.3. La cognition de la Cour d’appel est entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).

1.4. La cause est soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC) et au principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC).

1.5. L'art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).

En l’espèce, feu H.________ a produit en appel un dossier complémentaire de trois pièces. Leur recevabilité sera examinée plus loin, pour autant que nécessaire.

1.6. L’instance d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. Elle peut administrer les preuves (art. 316 al. 1 et 3 CPC). En l’occurrence, toutes les informations utiles au traitement du présent appel ressortent du dossier. Il est ainsi renoncé à assigner les parties à une audience.

1.7. Vu les conclusions prises en appel, la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte contre le présent arrêt (art. 74 al. 1 let. b LTF).

2.

L’appelante reproche au Tribunal une violation de la maxime des débats et du principe de l’allégation. Selon elle, à aucun moment, feu H.________ n’a pris la peine d’alléguer les différents éléments constitutifs de la responsabilité civile. Par manque d’allégation, le dommage, la faute et le double lien de causalité devraient être niés. En outre, elle fait grief au Tribunal d’avoir considéré ces conditions comme réunies et conteste l’application de l’art. 42 al. 2 CO.

2.1. Lorsque la maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l'allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s'y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC). A cet égard, il importe peu que les faits aient été allégués par le demandeur ou par le défendeur puisqu'il suffit que les faits fassent partie du cadre du procès pour que le juge puisse en tenir compte. Le demandeur, qui supporte le fardeau de l'allégation objectif (objektive Behauptungslast) et le fardeau de la preuve (* objektive Beweislast *d'un fait) (art. 8 CC), en ce sens qu'il supporte les conséquences de l'absence d'allégation de ce fait, respectivement celles de l'absence de preuve de celui-ci, a évidemment toujours intérêt à l'alléguer lui-même, ainsi qu'à indiquer au juge les moyens propres à l'établir. Les faits sur lesquels le demandeur fonde ses prétentions et qui doivent être allégués sont les faits pertinents (cf. art. 150 al. 1 CPC), c'est-à-dire les éléments de fait concrets correspondant aux faits constitutifs de la règle de droit applicable dans le cas particulier […]. Les faits pertinents allégués doivent être suffisamment motivés (charge de la motivation des allégués) pour que, d'une part, le défendeur puisse dire clairement quels faits allégués dans la demande il admet ou conteste et que, d'autre part, le juge puisse, en partant des allégués de fait figurant dans la demande et de la détermination du défendeur dans la réponse, dresser le tableau exact des faits admis par les deux parties ou contestés par le défendeur, pour lesquels il devra procéder à l'administration de moyens de preuve (art. 150 al. 1 CPC). Les exigences quant au contenu des allégués et à leur précision dépendent, d'une part, du droit matériel, soit des faits constitutifs de la norme invoquée et, d'autre part, de la façon dont la partie adverse s'est déterminée en procédure: dans un premier temps, le demandeur doit énoncer les faits concrets justifiant sa prétention de manière suffisamment précise pour que la partie adverse puisse indiquer lesquels elle conteste, voire présenter déjà ses contre-preuves; dans un second temps, si la partie adverse a contesté des faits, le demandeur est contraint d'exposer de manière plus détaillée le contenu de l'allégation de chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d'administrer les preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier. Lorsque le demandeur a présenté un allégué et l'a suffisamment motivé, le défendeur doit le contester de manière précise et motivée. A défaut, l'allégué du demandeur est censé non contesté (ou reconnu ou admis), avec pour conséquence qu'il n'a pas à être prouvé (art. 150 al. 1 CPC). Ainsi, lorsque le demandeur allègue dans ses écritures un montant dû en produisant une facture ou un compte détaillé, qui contient les informations nécessaires de manière explicite, on peut exiger du défendeur qu'il indique précisément les positions de la facture ou les articles du compte qu'il conteste, à défaut de quoi la facture ou le compte est censé admis et n'aura donc pas à être prouvé (art. 150 al. 1 CPC; arrêt TF 4A_126/2019 du 17 février 2020 consid. 6.1 et réf. citées).

De manière générale, pour motiver un grief de violation de la maxime des débats, il ne suffit en tout cas pas de démontrer qu’un certain fait (tel par exemple le nombre de phrases contenues dans un e-mail), pris en considération par le tribunal dans le cadre de l’appréciation des preuves, n’a pas été explicitement allégué. La question de savoir si le tribunal peut prendre en considération des faits résultant du dossier, bien qu’ils n’aient pas été allégués ou qu’il n’ait pas été désigné de moyens de preuve à leur sujet, ne se poserait que si le demandeur n’avait pas allégué dans leur cours ou contours essentiels, d’une manière correspondant aux usages de la vie courante, ni motivé dans la mesure où ils étaient contestés, les faits pertinents pour la subsomption aux règles du droit matériel que le tribunal a considéré comme établis par les preuves administrées, ou si pour ces faits, les parties n’avaient pas invoqué de manière juridiquement suffisante les moyens de preuve que le tribunal a administrés (arrêt TF 4A_195/2014 et 4A_197/2014 du 27 novembre 2014 consid. 7.1 ss non publiés in ATF 140 III 602, traduits * in* CPC Online, newsletter du 07.01.2015).

2.2.

2.2.1. Concernant le dommage, l’appelante est d’avis que la motivation du Tribunal est contradictoire, dans la mesure où les premiers juges exposent que l’avocat a prouvé l’existence de son dommage, mais s’accordent à dire que l’étendue du dommage n’a pas été établie. Soit l’avocat a réussi à prouver l’existence de son dommage et son étendue, soit il n’en est pas capable et il conclut à ce qu’un juge apprécie conformément à l’art. 42 al. 2 CO. A défaut de preuve sur ce point, le dommage aurait dû être nié. En outre, à aucun moment, l’avocat n’a allégué ni conclu à ce que le juge supplée en appréciant l’existence et l’étendue du dommage conformément à l’art. 42 al. 2 CO. Selon l’appelante, feu H.________ n’a présenté, à titre de moyens de preuve, que des tableaux contenant différents chiffres, soit relatifs aux montants de la TVA payés, soit relatifs au nombre d’affaires ouvertes à son étude, soit relatifs à ses revenus imposables. Il aurait subi une perte économique totale durant toutes ces années de CHF 1'636'000.-, soit une perte annuelle de CHF 150'000.-. Néanmoins relève l’appelante, à aucun moment, l’avocat n’explique comment et sur quelle base il est arrivé à ces montants. En référence à l’ATF 143 III 297 consid. 8.1, l’appelante est d’avis qu’il appartenait à l’avocat d’expliquer comment le dommage pourrait être calculé, ce qui n’a pas été fait. Une demande générale contenant des chiffres statistiques et des évaluations n’est pas suffisante. Elle ajoute encore que dans chacun des commandements de payer que l’avocat lui a notifiés, il réclame la somme de CHF 100'000.-. Dans sa demande reconventionnelle, il n’a pas allégué comment il parvient à ce montant et surtout comment il répartit son dommage entre les membres de l’associationpour ne lui réclamer que cette somme (cf. appel, p. 6 s., 11).

2.2.2. Le Tribunal a retenu qu’au vu des trois tableaux et des pièces produits par l’avocat, en particulier le tableau relatif au revenu imposable, ce dernier a prouvé avoir subi un dommage (cf. jugement attaqué, chapitre II, consid. 6.2.3 in fine). En revanche, l’avocat n’aurait pas expliqué comment il a arrêté le montant de CHF 100'000.- (consid. 6.3). De plus, ce ne serait pas la seule intervention de l’association qui serait responsable de cette diminution de revenus (consid. 6.4), le nombre d’avocats sur place ayant fortement augmenté (consid. 6.4.1), de plus en plus d’avocats ayant fait une spécialisation certifiée FSA (consid. 6.4.2), l’intéressé s’étant volontairement coupé de ses contacts durant de nombreuses années (consid. 6.4.3) et ayant passé beaucoup de temps à travailler sur son propre dossier le divisant de l’association (consid. 6.4.4). Feu H.________ n’aurait ainsi pas réussi à prouver le montant du dommage subi (consid. 6.5). Après avoir constaté que les autres éléments constitutifs étaient réunis, soit le double lien de causalité (sans les procédés utilisés par cette association, respectivement par l’appelante, l’avocat n’aurait pas subi une diminution de ses revenus aussi drastique et les agissements, dénigrements ou persécutions auxquels l’appelante a participé sont propres, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, à entraîner une perte de clientèle, respectivement une perte de temps et d’énergie à se défendre contre ces attaques, donc une perte de revenus; consid. 7.3 * in fine*), la faute (de par ses agissements, notamment la distribution de tracts dénigrant l’avocat, l’appelante a manqué aux devoirs imposés par l’ordre juridique et une personne normalement attentive et respectueuse, non aveuglée par sa propre cause au point de perdre tout bon sens, n’aurait pas agi de la sorte et aurait respecté l’ordre juridique en général et les personnes qui étaient la cible en particulier, cf. consid. 8.2) et l’illicéité (consid. 9), le Tribunal a fait application de l’art. 42 al. 2 CO pour établir le montant du dommage que l’appelante est tenue de réparer et l’a fixé * ex aequo et bono* à CHF 40'000.- (consid. 10).

2.2.3. En l’occurrence, contrairement à ce que soutient l’appelante, feu H.________ a, dans son mémoire de demande reconventionnelle, expressément fait référence à l’application de l’art. 42 CO en indiquant que « [c]es circonstances extraordinaires doivent être prises en compte par le juge confronté à un cas d’application de l’article 42 CO » (DO I/161).

Selon l’alinéa 2 de l’art. 42 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé. Elle confère au juge un pouvoir d’estimation élargi, en vertu duquel ce dernier peut admettre que le dommage a été établi. La jurisprudence retient que cet alinéa s’applique aussi bien à la preuve de l’existence du dommage qu’à celle de l’étendue de ce dernier. Le lésé n’est toutefois pas libéré de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 122 III 219 consid. 3; arrêt TF 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.3). Par conséquent, si le lésé ne satisfait pas entièrement à son devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation, l'une des conditions dont dépend l'application de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas réalisée, alors même que, le cas échéant, l'existence d'un dommage est certaine. Le lésé est alors déchu du bénéfice de cette disposition; la preuve du dommage n'est pas rapportée et, en conséquence, conformément au principe de l'art. 8 CC, le juge doit refuser la réparation (arrêt TF 4A_175/2018 du 19 novembre 2018 consid. 4.1.1 et réf. citées).

L’appelante ne peut être suivie lorsqu’elle soutient que l’avocat n’a pas satisfait à cette exigence en se limitant à produire différents tableaux et à articuler des chiffres relatifs à une perte économique totale de CHF 1'636'000.-, soit une perte annuelle de CHF 150'000.-, sans pour autant expliquer comment et sur quelle base il est arrivé à ces montants. En effet et contrairement à ce qu’elle soutient, l’avocat ne s’est pas limité à produire différents tableaux, mais a notamment allégué (DO I/147, allégués 434 et 436) que « son revenu professionnel imposé a passé de CHF ppp.- en moyenne annuelle (19 ans de 1985 à 2003) à moins de CHF qqq.- en moyenne annuelle (10 ans de 2004 à 2013) » et qu’il « allègue dès lors une perte cumulée supérieure [à] CHF 1'600'000.- durant les 11 années 2004 à 2014, soit une perte annuelle moyenne de CHF 150'000.- tant par rapport aux 20 années précédentes que […] ».

Il est vrai que le Tribunal a notamment retenu que « [d]e la pièce 180, [feu] H.________ a articulé une perte cumulée entre 2004 et 2014 de CHF 1'636'000.- et une perte annuelle moyenne dès 2004 de CHF 150'000.-. Le Tribunal ne bénéficie d’aucune explication pour arriver à ces montants, étant en outre précisé que la « somme 2004-2013 » ressortant de la pièce 180 est erronée car comprenant le revenu de l’année 2003 » (cf. jugement attaqué, chapitre II, consid. 6.2.3). Néanmoins, force est de constater qu’en divisant la somme des revenus des années 1985 à 2003 (soit CHF rrr.-, cf. pièce 180 du bordereau du 16 avril 2015) par le nombre d’années (19), on obtient le revenu professionnel imposé moyen de CHF sss et, en divisant la « somme 2004 – 2013 » (CHF ttt.-) erronée par le nombre d’années (10), le revenu professionnel imposé moyen de CHF uuu, soit « moins de CHF qqq.- en moyenne annuelle ». La différence de ces revenus moyens, soit la perte moyenne annuelle, est de CHF 148'737.34, respectivement d’un montant arrondi de CHF 150'000.-. La perte cumulée sur 11 années, soit de 2004 à 2014, s’élève ainsi à CHF 1'636'110.70 (CHF 148'737.34 x 11), respectivement à un montant arrondi de CHF 1'636'000.-. En outre, les revenus imposables indiqués correspondent à ceux qui ressortent des avis de taxation produits par feu H.________ et que l’appelante a consultés lors de la séance devant le Tribunal, le 13 octobre 2017 (DO III/47 s.).

Il s’ensuit que l’avocat a bien exposé qu’il a calculé son dommage en fonction des différences des revenus annuels imposables avant et après les agissements de l’association et allégué les faits disponibles et nécessaires au calcul. Les preuves produites par l’avocat sont également suffisamment explicites pour comprendre le calcul effectué par ce dernier. Les allégués précités n’ont au demeurant pas été formellement contestés par l’appelante, laquelle s’est limitée à mentionner « [r]apport soit aux pièces, dont la consultation […] est requise […] » en lien avec l’allégué 434 et « [c]ontesté. Il est particulièrement hors de propos de la part du défendeur de calculer la perte prétendument éprouvée sur plus de dix ans alors qu’il a été entièrement réhabilité et satisfait en 2006 par le biais d’un article de presse. Le défendeur précisait alors qu’il était « blanchi de tout ». Le défendeur a ensuite pris librement la décision de consacrer le plus clair de son temps à persécuter les membres de G.________ » en ce qui concerne l’allégué 436 (DO II/20). En procédant de la sorte, l’appelante n’a contesté ni la manière de calculer le dommage ni les montants, mais uniquement le nombre d’années pris en considération. A ce sujet, on constate qu’il résulte une perte annuelle moyenne supérieure à CHF 100'000.- en se basant sur les trois années 2004 à 2006 uniquement (cf. pièce 180 du bordereau du 16 avril 2015; CHF ppp.- - [CHF vvv.- + CHF www.- + CHF xxx.-]/3 = CHF yyy.- arrondis) et donc un préjudice bien supérieur au montant de CHF 100'000.- réclamé par feu H.________ (CHF yyy.- x 3 années = CHF zzz.-). En l’absence d’une contestation plus détaillée, l’avocat n’était pas tenu d’alléguer et de motiver plus en détail son dommage.

La question de savoir si le Tribunal était en droit de réduire le montant requis par l’avocat, la preuve n’ayant pour objet que les faits (pertinents et) contestés (art. 150 al. 1 CPC) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) étant applicable à la présente cause, peut rester indécise, feu H.________ n’ayant pas déposé d’appel contre le jugement attaqué, ni d’appel joint, évitant ainsi à l’appelante le risque d’une aggravation du jugement intervenu (interdiction de la reformatio in pejus).

Cela étant, feu H.________ a également allégué que « [l]a prise de contacts de nouveaux clients s’est d’abord réduite lors du lancement [de l’association], puis une sorte d’effet de « publicité » est apparue avec un rebond en 2004 puis la chute régulière et constante. De 106 dossiers ouverts par année entre l’arrivée d’un collaborateur à 2003, puis 40 par an en moyenne les 10 années suivantes » et que la baisse des revenus a nécessité d’accepter de nouveau des défenses d’office (DO I/145, allégués 426 s.). Les témoins ont confirmé une diminution importante de la clientèle dès les agissements de l’association et la nécessité d’accepter des défenses d’office (DO III/49 à 53). L’avocat a enfin encore allégué qu’« [il] ne peut pas soumettre sa comptabilité à un expert, en raison du secret professionnel » et qu’il « produit également un tableau des montants déclarés et tous acceptés par l’administration fédérale des contributions en matière de TVA. Ils représentent le chiffre d’affaires sous-tendu uniquement d’honoraires de l’étude » (DO I/147, allégué 435).

Au vu de ce qui précède, on constate que feu H.________ a non seulement allégué les faits nécessaires, mais également fourni, dans la mesure où cela était possible et où on pouvait l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation. L’appelante n’indique d’ailleurs aucun élément de fait que feu H.________ aurait encore pu fournir et ne fait pas valoir que les éléments indiqués par celui-ci ne permettraient pas d’estimer l’étendue du dommage en application de l’art. 42 al. 2 CO. L’arrêt du Tribunal fédéral publié aux ATF 143 III 297 et auquel fait référence l’appelante n’est au demeurant pas pertinent. Il traite de la question de savoir comment alléguer et motiver la prétention en restitution du bénéfice en raison d’une violation des droits de la personnalité par la participation à une campagne médiatique, avec la particularité que le lésé ne connaît pas le bénéfice des maisons d’édition et a besoin d’informations et d’un accès à leur comptabilité pour ce faire. La situation est ainsi toute autre que celle du cas d’espèce. Contrairement à ce que semble faire valoir l’appelante, l’avocat ne s’est du reste pas limité à produire des chiffres statistiques et des évaluations toutes générales, mais s’est notamment basé sur ses propres revenus imposables, les montants de la TVA concrètement payés et le nombre de dossiers ouverts chaque année.

Sur ce point, l’appel se révèle infondé et doit être rejeté. Peu importe le fait que l’avocat n’aurait pas expliqué les raisons qui l’ont conduit à ne réclamer que CHF 100'000.-, soit une somme bien inférieure au préjudice total. Comme l’a retenu le Tribunal, le lésé peut rechercher tous les auteurs ou l’un d’eux pour le tout ou pour le montant qu’il décide de réclamer (art. 50 et 144 al. 1 CO; cf. jugement attaqué, chapitre III, consid. 3), motivation que l’appelante ne remet pas en cause.

2.3.

2.3.1. L’appelante reproche en outre aux premiers juges une violation de la maxime des débats et du principe de l’allégation en lien avec la faute, sans toutefois motiver ce point. Elle se limite en effet à indiquer que « [p]ar manque d’allégation, […] la faute et […] devraient être niés [et que de p]lus, les juges de première instance ont violé la maxime des débats […] en retenant à tort que tous ces éléments ont été prouvés et établis » (cf. appel, p. 5). Sans motivation aucune, l’appel se révèle irrecevable sur ce point.

Relevons néanmoins que la faute est définie comme un manquement de la volonté au devoir imposé par l’ordre juridique. Il peut s’agir d’une faute intentionnelle ou d’une négligence. Dans l’analyse de cette dernière, le manquement est objectivé: le responsable commet une faute lorsqu’il manque à la diligence dont aurait fait preuve une personne de la catégorie à laquelle il appartient. Pour choisir la catégorie déterminante, on prend toutefois en compte des éléments subjectifs tels que la formation, les connaissances techniques particulières, l’âge ou le sexe de l’auteur (CR CO I-Werro, 2012, art. 41 n. 56 s.). En aucun cas, il doit être tenu compte des facultés intellectuelles et volontaires de l’auteur. Celles-ci ne jouent un rôle que dans l’appréciation de la faute subjective, en relation avec l’examen de la capacité de discernement (Werro, La responsabilité civile, 3e éd. 2017, p. 91 n. 297).

En l’espèce, l’avocat a notamment allégué que l’appelante a joué un rôle actif dans l’association (DO I/95, allégué 216), que l’appelante ne le connaissait pas, n’avait rien à lui reprocher (DO I/55 ss et 65, allégués 38 - 41, 83) et n’avait jamais eu « d’histoires » avec lui (DO I/102, allégué 248), qu’elle s’en prenait à lui sans aucune raison (DO I/68, allégué 98), qu’elle a déclaré au juge d’instruction « [d]e toute ma vie je sais que je n’ai jamais donné de mauvaises raisons à quelqu’un. Surtout pas à quelqu’un que je ne connais pas, c’est encore pire » (DO I/55, allégué 38), qu’elle a consciemment adhéré […] et sélectionné […] ses victimes (DO I/95, allégué 217), qu’elle a eu un comportement irréfléchi (DO I/151, allégué 449) et que l’effet d’ensemble [des] cas rassemblés est intentionnel et catastrophique (DO I/139, allégué 398). Ces allégués sont suffisants pour examiner la condition d’une éventuelle faute commise par l’appelante, étant rappelé que, d’une part, celle-ci n’a contesté valablement aucun desdits allégués et que, d’autre part, elle a été condamnée par le juge pénal pour avoir commis de manière intentionnelle les infractions de diffamation, de contrainte (stalking) et de délit contre la loi fédérale sur la concurrence déloyale.

Même recevable, l’appel aurait ainsi dû être rejeté sur ce point.

2.3.2. Matériellement, l’appelante conteste qu’une faute puisse lui être imputée. Les premiers juges ne devaient pas prendre comme personne de référence une personne quelconque, d’âge indifférent et qui aurait la capacité émotionnelle de faire véritablement la différence entre sa propre cause et celle d’autres personnes dans la même situation. La personne raisonnable à prendre en référence aurait dû être une personne, de préférence une femme, du même âge que l’appelante, ayant la même formation, éventuellement les mêmes connaissances techniques et désirant également sauver la maison familiale. Selon l’appelante, il serait compréhensible qu’une personne de son âge, de sa formation et ayant les mêmes capacités intellectuelles ait agi comme elle l’a fait (cf. appel, p. 7 ss).

Ce faisant, l’appelante n’expose pas en quoi l’appréciation change si l’on prend comme personne de référence celle qu’elle décrit. En particulier, on ne voit pas de différence dans le comportement qu’une personne raisonnable de sexe féminin aurait adopté par rapport à celui d’une personne de sexe masculin. L’appelante ne l’explique pas, pas plus qu’elle n’indique ce que l’âge pourrait changer à la situation. Il apparaît, au contraire, qu’une personne de son âge respecterait l’ordre juridique et en particulier l’honneur de son prochain, et ceci même si cette personne se trouve dans une situation hautement délicate dans laquelle elle risque de perdre - à tort ou à raison - sa maison, ce d’autant plus que la victime, qu’elle ne connaît pas, est complètement étrangère au problème auquel elle est confrontée. L’appelante avait du reste elle-même déclaré au juge d’instruction qu’elle n’a jamais « donné de mauvaises raisons à quelqu’un », surtout lorsqu’elle ne connaît pas la personne. Selon elle, le fait d’y procéder serait ainsi pire lorsque l’on ne connaît pas l’intéressé. En outre, dans son appel, elle n’explique pas de quelle formation et de quelles connaissances techniques la personne de référence devrait bénéficier, ni d’ailleurs en quoi cela changerait la situation. Quoi qu’il en soit, en l’occurrence, ces deux critères ne semblent pas déterminants dans l’appréciation d’une éventuelle faute de l’appelante. L’on ne voit en particulier pas dans quelle mesure une personne plus ou moins formée et disposant de connaissances techniques dans un certain domaine respecterait mieux ou moins bien l’honneur d’un homme inconnu et sans rapport aucun avec la situation difficile dans laquelle elle se trouve. Enfin, comme on l’a vu ci-devant, les capacités intellectuelles ne sont pas à prendre en considération dans cet examen. A aucun moment, l’appelante n’a du reste prétendu ne pas disposer de la capacité de discernement.

Sur ce point, le jugement attaqué ne prête dès lors pas non plus le flanc à la critique. Que le Tribunal ait considéré, à tort selon l’appelante, qu’elle ne pouvait ignorer qu’ils (l’appelante et les autres membres de l’association) contrevenaient à l’ordre juridique étant donné que les forces de l’ordre intervenaient régulièrement lors des manifestations, n’est pas déterminant. Comme le démontre sa déclaration précitée au juge d’instruction, elle était consciente du fait qu’on ne donne pas de « mauvaises raisons » à quelqu’un et encore moins lorsqu’on ne connaît pas la personne concernée. Rappelons que l’appelante n’a pas seulement donné de « mauvaises raisons », mais a harcelé et dénigré feu H.________ sur une période s’étendant sur plusieurs années, en veillant à une publicité maximale (cf. jugement pénal du 19 janvier 2011). Pour ces faits, l’appelante a été condamnée pour diffamation, contrainte (stalking) et violation de la loi fédérale sur la concurrence déloyale.

Pour autant que la motivation puisse être considérée comme suffisante, l’appel s’avère infondé et doit être rejeté sur ce point.

2.4.

2.4.1. En ce qui concerne le double lien de causalité, l’appelante est d’avis que, outre le fait que l’avocat n’a pas allégué que cette condition est réalisée, il n’a pas non plus expliqué que ses actes (ceux de l’appelante) étaient en lien direct, ou dans tous les cas, une condition sine qua non de son préjudice. En présence de différents éléments pouvant être la cause d’un préjudice, il reviendrait au lésé de démontrer que l’acte illicite reproché à l’auteur est la cause principale de son préjudice, ce que l’avocat n’aurait pas fait. En outre, l’appelante est d’avis que l’argument du Tribunal selon lequel « un client potentiel qui a le choix entre un avocat traité d’escroc et de corrompu et un avocat à l’égard duquel aucune critique n’est formulée, choisira celui sur qui ne plane aucune critique » serait sans fondement. Tout en admettant que la réputation d’un avocat joue un rôle auprès des potentiels nouveaux clients, elle n’est pas la raison principale qui pousse ces mêmes clients à le mandater. Les rumeurs et les réputations ont uniquement l’importance qu’on leur donne (cf. appel, p. 9 s.).

2.4.2. La causalité naturelle entre deux événements est réalisée lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon le degré de la vraisemblance prépondérante lorsqu'en raison de la nature même de l'affaire, une preuve certaine (ou stricte) n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau (état de nécessité en matière de preuve; arrêt TF 4A_175/2018 du 19 novembre 2018 consid. 4.1.2 et réf. citées). Pour dire s'il y a causalité naturelle, le juge doit apprécier les preuves fournies et s'interroger, de manière purement factuelle, sur l'enchaînement des événements et le caractère indispensable, pour provoquer le résultat, du comportement invoqué à l'appui de la demande. Il appartient donc au juge d'apprécier les diverses preuves et de constater l'existence - ou l'inexistence - du rapport de causalité naturelle (arrêt TF 4A_695/2016 du 22 juin 2017 consid. 2.1 et réf. citées).

Le rapport de causalité est adéquat lorsque l'acte incriminé est propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il remontera du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et déterminera si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles. La causalité adéquate peut être exclue, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple le comportement de la victime, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; encore faut-il que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, et notamment le comportement de l'auteur (arrêt TF 4C.324/2005 du 5 janvier 2006 consid. 2.2). L'examen du lien de causalité adéquate est une question de droit (arrêt TF 4A_695/2016 du 22 juin 2017 consid. 2.1).

2.4.3. Contrairement à ce que soutient l’appelante, il appartient ainsi au juge de constater l’existence du lien de causalité naturelle et non pas à l’avocat. Par ailleurs, ce dernier a précisément allégué que « [l]e dommage est le fruit de la multiplication de ces attaques individuelles et imprévisibles qui prennent autorité de leur seule répétition et de la durée qui tend à simultanément en accréditer le bien-fondé » (DO I/136, allégué 383) et cet allégué n’a pas été contesté par l’appelante.

L’avocat a également allégué que « [l]e préjudice économique est de l’ordre d’un million et demi de francs; essentiellement il s’agit d’un 3ème pilier définitivement compromis, alors qu’aucune circonstance étrangère à G.________ n’est identifiable (maladie, mesures disciplinaires, qualité des services, etc.) ne vient l’expliquer […] » (DO I/153, allégué 456). L’appelante a certes contesté cet allégué, toutefois en se limitant à expliquer que « [l’avocat] est l’unique responsable de la diminution alléguée de sa clientèle. Ainsi, il sera proposé au défendeur de relire attentivement son mémoire et le code de procédure civil[e]: la raison de ses prétendues pertes économiques devrait alors lui sauter aux yeux. En agissant de la sorte, le défendeur tend à légitimer des accusations censées être sans fondement » (DO II/21, ad allégué 456). Ainsi, les parties étaient d’accord que la cause du dommage subi par l’avocat se trouvait soit dans les agissements de l’association (et de ses membres), selon l’avocat, soit en la personne de l’avocat lui-même, selon l’appelante, mais pas dans une circonstance étrangère aux parties. L’appelante a néanmoins allégué qu’« il convient de rappeler en passant que d’autres avocats se sont progressivement installés dans la région, brisant ainsi une situation quasi-monopolistique […] », sans toutefois proposer de preuve à l’appui (DO II/18, ad allégué 426). L’avocat a, à son tour, contesté cet allégué et ajouté qu’il y avait « 13 avocats aux annuaires 2000 à 2008 […] » (DO II/55 et 60.4, point 2.2.16).

Le Tribunal a décrit le procédé des membres de l’association comme étant toujours identique, en se basant sur les allégués de l’avocat (notamment 237 [solidarité] et 313 [internet, distribution de tracts et dénonciations orales dans la rue]; DO I/99 et 118) et les pièces produites à leur appui (notamment sur le document daté du 17 décembre 2006 et intitulé « nos revendications » qui explique les méthodes, pièce 122 du bordereau du 16 avril 2015). Les premiers juges ont ensuite constaté que les agissements de l’appelante avaient pour but de dénigrer les différentes personnes qui étaient dépeintes comme des escrocs, des corrompus, des voleurs et de nuire à leur réputation personnelle et professionnelle. Même si l’avocat n’a jamais été en relation d’affaires avec l’appelante, celle-ci n’a pas hésité à participer à la distribution de tracts le discréditant. Le Tribunal a ensuite cité quelques exemples ressortant des tracts à l’encontre de l’avocat que ce dernier a produits (entre autres, pièces 38 et 39 du bordereau du 16 avril 2015) à l’appui de ses allégués (p.ex. 113 [les escrocs AA.________ SA et H.________, l’avocat AB.________] et 114 [avocats-escrocs […] et H.________]; DO I/71 s.). Enfin, le Tribunal a relevé qu’il était hautement probable que ces écrits affectent la personne visée, ne serait-ce que par leur fréquence et leur virulence. Il a ainsi conclu que sans les procédés utilisés par cette association, respectivement par l’appelante, l’avocat n’aurait pas subi une diminution de revenus aussi drastique, admettant ainsi le lien de causalité naturelle (cf. jugement attaqué, chapitre II, consid. 7.3).

Au vu de ce qui précède, aucune violation du principe d’allégation ni de la maxime des débats n’est décelable. Par ailleurs, l’appelante ne s’en prend pas à cette motivation, de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’y attarder.

S’agissant du lien de causalité adéquate, le Tribunal a retenu que de tels agissements, dénigrements ou persécutions auxquels l’appelante a participé sont propres, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, à entraîner une perte de clientèle, respectivement une perte de temps et d’énergie à se défendre contre ces attaques, donc une perte de revenus. Selon le Tribunal, il est certain qu’un client potentiel, qui a le choix entre un avocat traité d’escroc et de corrompu et un avocat à l’égard duquel aucune critique n’est formulée, choisira celui sur qui ne plane aucune critique, selon l’adage aussi faux que répandu « qu’il n’y a pas de fumée sans feu » (cf. jugement attaqué, chapitre II, consid. 7.3. in fine).

L’appelante est d’avis que cette dernière phrase est sans fondement. Il ne serait pas rare que le client qui désire cacher une activité légalement douteuse ou controversée, à tort ou à raison, se rendra de préférence chez un avocat qui pourrait être connu pour exploiter les zones grises que nous offre le droit.

Ce faisant, elle perd de vue qu’elle a reproché à l’avocat d’être un escroc. Il n’est là nullement question « d’exploiter des zones grises que nous offre le droit », mais d’un comportement illégal et pénalement répréhensible. L’appelante ne parvient ainsi pas à ébranler la motivation du jugement attaqué. Sur ce point également, l’appel est infondé.

2.5. Au vu de l’ensemble de ce qui précède, l’appel doit être rejeté dans son intégralité, dans la mesure de sa recevabilité, et le jugement attaqué confirmé.

3.

3.1. Compte tenu de l’issue de la présente procédure, les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 3'000.-, sont mis à la charge de l’appelante (art. 106 al. 1 CPC), sous réserve de l’assistance judiciaire accordée.

3.2. Sur le principe, il en va de même pour les dépens. Ceux-ci comprennent les débours nécessaires et, en l’absence d’un représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie (cf. art. 95 al. 3 CPC).

Lorsqu'une partie procède sans représentant professionnel, elle n'a droit à une indemnité équitable pour ses démarches, en sus du remboursement de ses débours nécessaires (art. 95 al. 3 let. a CPC), que dans les cas où cela se justifie (art. 95 al. 3 let. c CPC). Selon le Message du Conseil fédéral (FF 2006 6905), l'art. 95 al. 3 let. c CPC vise notamment la perte de gain d'un indépendant. Le fait que l'activité déployée par une partie non assistée d'un avocat lui occasionne des frais susceptibles d'indemnisation est exceptionnel et nécessite une motivation particulière (arrêt TF 5A_741/2018, 5A_772/2018 du 18 janvier 2019 consid. 9.2 et réf. citées). Selon le Tribunal fédéral, il n’est pas arbitraire de refuser d’accorder une indemnité de dépens à une partie qui procède seule et qui n’a pas motivé précisément sa conclusion sur les frais susceptibles d’indemnisation (arrêt TF 5D_127/2019 du 19 août 2019 consid. 10.3).

La présente procédure d’appel ne saurait être qualifiée d’exceptionnelle, le mémoire d’appel suivi de la réponse ayant été les seuls actes de procédure, aucune audience n’ayant eu lieu ni aucune mesure d’instruction supplémentaire n’ayant été ordonnée. Au surplus, feu H.________ n’a pas motivé sa demande d’indemnité. Dans ces conditions, aucune indemnité de dépens n’est allouée aux intimés.

3.3. Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).

En l’occurrence, l’appel est intégralement rejeté et le jugement attaqué confirmé. Rien ne justifie dès lors de répartir différemment les frais que le Tribunal a mis à la charge de l’appelante à raison de 60% et de feu H.________ à raison de 40%.

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête :

I. L’appel est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

Partant, le jugement rendu le 20 mai 2019 par le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère est confirmé.

II. Les frais judiciaires de la procédure d’appel, fixés forfaitairement à CHF 3'000.-, sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire qui lui a été accordée.

III. Il n’est pas alloué de dépens pour la procédure d’appel.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 27 avril 2020/cth

La Vice-Présidente :

La Greffière-rapporteure :