101 2018 64 - Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal

101 2018 64 & 111

Arrêt du 9 août 2018 Ie Cour d’appel civil

Composition

Président : Jérôme Delabays Juges : Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure : Aleksandra Bjedov

Parties

A.________, ** défendeur, appelant, intimé à l'appel joint et à la requête**, représenté par Me Geneviève Chapuis Emery, avocate contre B.________, ** demanderesse, intimée, appelante jointe** et ** requérante**, représentée par Me Jillian Fauguel, avocate

Objet

Modification du jugement de divorce - entretien enfants Appel du 28 mars 2018 et appel joint du 9 mai 2018 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 15 mars 2018 Requête de mesures provisionnelles du 14 mai 2018

considérant en fait

A. B.________, née en 1982, et A.________, né en 1979, qui s'étaient mariés en 2005 et qui ont deux enfants, soit C.________, née en 2006, et D.________, né en 2009, sont divorcés selon jugement du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après le Tribunal) du 26 juin 2014 (dossier 15 2012 156), qui a homologué leur convention complète sur les effets accessoires du divorce. S'agissant des enfants, celle-ci prévoyait que l'autorité parentale conjointe est maintenue, que sera exercée une garde alternée et que pour leur entretien, chaque parent l'assume durant la garde, le père verse à la mère les allocations familiales qu'il perçoit, celle-ci s'acquitte des assurances-maladie ainsi que des frais courants (y compris frais scolaires courants) des enfants et les parties se réservent le droit de modifier les dispositions en lien avec la prise en charge financière des enfants pour le cas où l'une d'elles ne respecterait pas ses obligations.

B. Statuant par décision du 15 mars 2018 sur demande de la mère, déposée le 30 janvier 2017, et sur demande reconventionnelle du père, le Tribunal a modifié le jugement précité quant aux régimes de garde et d'entretien. Ceux-ci ont été confiés à la mère, acte étant pris que tel est déjà le cas dans les faits depuis le 1er octobre 2015, et par ailleurs les relations personnelles entre le père et ses enfants ont été réglées et l'obligation d'entretien du père a été fixée comme suit (ch. I, Article 2) :

"A.________ contribue à l'entretien de ses enfants C.________ et D.________ par le versement, en mains de B.________, des pensions mensuelles suivantes :

- pour C.________ : - Fr. 550.- jusqu’au 30 avril 2019 ;

- Fr. 490.- dès le 1er mai 2019 et jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas de formation, le prescrit de l'article 277 al. 2 CC étant réservé.

- pour D.________ : - Fr. 380.- jusqu’au 30 avril 2019 ;

- Fr. 440.- dès le 1er mai 2019 et jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas de formation, le prescrit de l'article 277 al. 2 CC étant réservé.

Les allocations familiales sont payables en sus.

Ces contributions d'entretien sont payables à l'avance, le premier de chaque mois dès le 1er février 2017. Elles porteront intérêt à 5% l'an dès chaque échéance.

Les contributions d'entretien seront indexées au début de chaque année sur la base de l'indice des prix à la consommation du mois de novembre de l'année précédente, l'indice de base étant celui prévalant au jour du jugement de modification du jugement de divorce. Cette indexation n'aura toutefois lieu que si et dans la mesure où les revenus du débiteur sont également augmentés, la preuve du contraire lui incombant."

C. a) Par mémoire de son conseil du 28 mars 2018, A.________ a interjeté appel, concluant à ce qu'avec suite de frais la décision du 15 mars 2018 soit modifiée sur le point de l'article 2 comme suit :

"A.________ contribuera à l'entretien de ses enfants C.________ et D.________ par le versement, en mains de B.________, des pensions mensuelles suivantes :

- pour C.________ : - de l'entrée en force de l'arrêt de la Ie Cour d'appel civil jusqu'au 30 avril 2018, CHF 86.20 ;

- dès le 1er mai 2019 et jusqu'à sa majorité, respectivement jusqu'à la fin de sa formation professionnelle au sens de l'art. 277 al. 2 CC, CHF 76.85.

- pour D.________ : - de l'entrée en force de l'arrêt de la Ie Cour d'appel civil jusqu'au 30 avril 2018, CHF 58.85;

- dès le 1er mai 2019 et jusqu'à sa majorité, respectivement jusqu'à la fin de sa formation professionnelle au sens de l'art. 277 al. 2 CC, CHF 69.20.

Les allocations familiales sont payables en sus.

Ces contributions d'entretien sont payables à l'avance, le premier de chaque mois. Elles porteront intérêt à 5% l'an dès chaque échéance.

Les contributions d'entretien seront indexées au début de chaque année sur la base de l'indice des prix à la consommation du mois de novembre de l'année précédente, l'indice de base étant celui prévalant au jour de l'arrêt portant sur la modification du jugement de divorce. Cette indexation n'aura toutefois lieu que si et dans la mesure où les revenus du débiteur sont également augmentés, la preuve du contraire lui incombant."

b) Par mémoire de réponse et appel-joint de son conseil du 9 mai 2018, la mère a conclu, avec suite de frais, au rejet de l'appel et à l'admission de son appel joint aux fins de faire modifier le point de l'article 2 comme suit :

"A.________ contribue à l'entretien de ses enfants C.________ et D.________ par le versement, en mains de B.________, des pensions alimentaires suivantes :

- pour C.________ : - Fr. 650.- jusqu’au 30 avril 2019 ;

- Fr. 580.- dès le 1er mai 2019 et jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas de formation, le prescrit de l'article 277 al. 2 CC étant réservé.

- pour D.________ : - Fr. 450.- jusqu’au 30 avril 2019 ;

- Fr. 520.- dès le 1er mai 2019 et jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas de formation, le prescrit de l'article 277 al. 2 CC étant réservé.

[Inchangé pour la suite]

Par acte du 14 mai 2018, elle a requis des mesures provisionnelles tendant au versement d'une contribution d'entretien mensuelle de CHF 650.- pour C.________ et de CHF 450.- pour D.________.

c) Par mémoires du 30 mai 2018, le père a d'une part répondu à l'appel-joint, concluant à son rejet, et d'autre part répondu à la requête de mesures provisionnelles, concluant à ce qu'elle soit "partiellement admise" en ce sens que le chiffre I de la décision du 15 mars 2018 soit modifié selon ses propres conclusions déjà prises dans son appel.

D. Les requêtes d'assistance judiciaire déposées par chacune des parties ont été admises par décisions des 6 avril et 16 mai 2018.

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).

En l'espèce, le respect du délai n'est pas douteux au vu du rapprochement des dates de la décision attaquée et du dépôt de l'appel, lequel est en outre dûment motivé et doté de conclusions, avec une apparente erreur de plume ("avril 201 8" au lieu de 2019) à rectifier d'office. Vu les conclusions des parties en première instance, dans lesquelles la mère demandait des contributions d'entretien de CHF 450.- jusqu'à l'âge de 12 ans puis de CHF 550.- par mois et par enfant, et le père s'y opposait entièrement, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). S'agissant de contributions d'entretien en faveur d'enfants mineurs, le tribunal établit les faits d'office et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Par ailleurs, des nova peuvent être présentés même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (arrêt TF 5A_788/2017 du 2 juillet 2018, prévu pour publication, consid. 4.2.1).

1.3. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance.

1.4. Vu les montants contestés en appel, comme la durée en l'état indéterminée de l'obligation d'entretien du père, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral dépasse CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).

2.

L'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, permet au parent débirentier de saisir le juge afin d'obtenir la modification ou la suppression de la contribution d'entretien fixée par le juge du divorce en faveur d'un enfant mineur. La modification ou la suppression de la pension suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, notamment en matière de revenus, qui commandent une réglementation différente : la procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Si le principe d'une modification est admis, il faut recalculer la contribution en tenant compte de l'évolution de toute la situation financière, c'est-à-dire de toutes les charges, y compris celles qui ne sont pas nouvelles (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1). Le minimum vital du débirentier doit être respecté en tous les cas (ATF 140 III 337 consid. 4.3.; 5A_470/2016 du 13 décembre 2016 consid. 6.1.1); le nouveau droit de la contribution d’entretien de l’enfant, entré en vigueur le 1er janvier 2017, ne change pas ce point (Message concernant la révision du Code civil (Entretien de l’enfant) in FF 2014 p. 543).

2.1. En l'espèce, le principe d'une nouvelle réglementation n'est pas contesté.

2.2.1. Selon l'art. 285 al. 2 CC, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2017 (art. 13c bis al. 1 Tit. fin. CC), la contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers. De plus, le nouvel art. 276 al. 2 CC précise que l'entretien de l'enfant comprend, outre les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour les protéger, jusqu'ici mentionnés à l'alinéa 1 de cette disposition, également les "frais de sa prise en charge". Pour la détermination de ceux-ci, il a été jugé que la méthode des frais de subsistance, qui vise à compenser la perte de capacité de gain du parent gardien en se basant sur des besoins concrets, est la plus adéquate, dès lors qu'elle réalise le mandat donné par le législateur et présente l'avantage d'être facilement applicable en pratique, et ce dans tous les cas (arrêt TF 5A_454/2017 du 17 mai 2018 consid. 7.1). Quant à l'ampleur de la prise en charge et à la durée de la contribution relative à celle-ci, la jurisprudence retient que la prise en charge d'un ou plusieurs enfant(s) de moins de 10 ans représente un plein temps, tandis que le parent gardien peut reprendre une activité à 50 % lorsque le plus jeune enfant a 10 ans et à 100 % lorsqu'il a 16 ans, tout en préconisant un réexamen de cette jurisprudence pour mieux différencier les situations concrètes, en fonction notamment du bien de l'enfant (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2). Au terme d'un examen de diverses pratiques cantonales ainsi que des avis exprimés par la doctrine, et compte tenu de la nécessité de faire dépendre le taux d'activité exigible d'un parent des besoins concrets du plus jeune enfant, qui se déterminent avant tout en fonction de son quotidien rythmé par sa fréquentation scolaire et non uniquement de son âge, la Cour de céans a retenu qu'il semble justifié d'abandonner le système actuel de détermination du taux d'activité exigible du parent gardien fondé sur l'âge du plus jeune enfant et de le remplacer par un système qui prend comme point de référence les changements de degré scolaire du plus jeune enfant, qui constituent un indicateur plus adapté des étapes du développement de l'enfant, et dont la prise en compte permet d'intégrer adéquatement les particularités fribourgeoises en matière de scolarité obligatoire à la détermination du bien de l'enfant (pour le tout: arrêt TC FR 101 2017 132 du 12 décembre 2017 consid 3.2.3 , in RFJ 2017 231). Enfin, le minimum vital du débirentier doit être respecté en tous les cas (cf. ATF 137 III 59 consid. 4.2.1).

2.2.2. Pour le reste, d’après l’art. 133 al. 1 CC, le juge règle les droits et les devoirs des père et mère conformément aux dispositions régissant les effets de la filiation. Cette réglementation porte notamment sur la contribution d’entretien (ch. 4). L’art. 285 al. 1 CC prévoit, dans sa nouvelle teneur, que la contribution en faveur de l'enfant doit correspondre aux besoins de celui-ci ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant. Ces différents critères étaient déjà prévus auparavant et les principes appliqués restent valables pour la mise en œuvre du nouveau droit (Message, p. 556). Ainsi, les critères mentionnés exercent une influence réciproque les uns sur les autres, sans méthode spécifique ni priorisation de l'un d'eux; par ailleurs, celui des parents dont la capacité financière est supérieure est tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature (arrêt TF 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 6; arrêt TC FR 101 2009 94 du 7 juillet 2000 *in * RFJ 2010 337 consid. 2b/bb et les références).

Afin de fixer la contribution d’entretien due à l’enfant, il faut examiner les ressources de chaque parent puis déterminer leurs charges respectives. Pour ce faire, il convient de prendre comme point de départ le minimum vital du droit des poursuites et, si la situation économique des parties le permet, y ajouter des dépenses non strictement nécessaires pour atteindre ce qu’on appelle le minimum vital du droit de la famille. Seules les charges effectives et réellement acquittées sont prises en considération (CPra Matrimonial-de Weck-Immelé, 2016, art. 176 CC n. 86 et les réf. citées).

Le minimum vital du droit des poursuites se compose en premier lieu du forfait mensuel de base, fixé par les Lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP – établies par la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse –, lequel comprend déjà le gaz, le téléphone, la télévision, l’éclairage, le courant électrique, les primes d’assurance mobilière et RC privée (ATF 126 III 353 consid. 1a ; de Weck-Immelé, art. 176 n. 89).

En ce qui concerne les coûts de logement, ils comprennent le loyer ou les intérêts hypothécaires, les charges immobilières, les charges accessoires, y compris le chauffage, lorsque ces coûts sont effectivement payés et à condition qu’ils soient raisonnables compte tenu des prix moyens de la région pour un objet semblable et adaptés à la situation financière de l’intéressé, ainsi que les taxes de droit public payées par le propriétaire de son logement (de Weck-Immelé, art. 176 n. 94). S’agissant des primes d’assurance, les cotisations à l’assurance-maladie de base sont comptabilisées dans le minimum vital du droit des poursuites, sous déduction d’un éventuel subside. Selon la situation financière des parties, les primes d’assurance-maladie non obligatoire sont prises en compte (de Weck-Immelé, art. 176 CC n. 101).

Conformément à la jurisprudence, lorsque les capacités financières du débiteur sont modestes, la charge fiscale ne doit pas être prise en considération. En revanche, si la situation des parties est confortable, ladite charge devra être comptabilisée (arrêt TF 5A_302/2011 du 30 septembre 2011 consid. 6.3.1 et les références citées ; de Weck-Immelé, art. 176 CC n. 113).

2.3. L'appelant conteste l'établissement de ses charges en ce qui concerne l'assurance ménage, les frais effectifs de son véhicule, le leasing, les frais de déplacement, les frais de chauffage, les frais pour les taxes téléphone/TV/radio, et l'amortissement de sa dette hypothécaire (appel p. 6 ss).

De son côté, l'appelante jointe critique l'établissement des charges du père quant au montant du leasing et quant à celui des frais de logement. Elle s'en prend par ailleurs à celui de ses propres charges quant aux frais de repas et quant aux assurances relatives à son logement (réponse et appel joint p. 10 ss).

2.4. L'appelant conteste en premier lieu l'absence de prise en compte de la prime de son assurance-ménage, obligatoire dans le canton. Comme l'admet l'intimée cette critique est justifiée. La prime annuelle s'élevant à CHF 277.70 plus droit de timbre à 5 % par CHF 13.90 (pce 116 sous bordereau du 28.3.18), soit CHF 291.60, sa part mensuelle représente CHF 24.30.

2.5. Il critique ensuite le calcul de ses frais de voiture pour le leasing, retenu à CHF 341.30 au lieu de CHF 410.40, et les déplacements, retenus à CHF 290.50 au lieu de CHF 490.50.

Pour sa part, dans son appel joint, l'intimée sollicite que le montant à considérer comme mensualité pour le leasing soit ramené à CHF 300.-.

2.5.1. Selon la jurisprudence, s’agissant du leasing, lorsqu’il est strictement indispensable de posséder un véhicule pour se rendre au travail, la mensualité du leasing doit être prise en compte en totalité, pour autant qu’il s’agisse d’un montant raisonnable (ATF 140 III 337 consid. 5.2) ; dans le cas contraire, il est admissible de ne tenir compte que d’une mensualité plus adaptée à la situation (arrêt TF 5A_27/2010 du 15 avril 2010 consid. 3.2.2).

Le raisonnement des premiers juges, selon lequel en l'espèce la situation financière des parties n'est pas particulièrement confortable et il n'est pas établi que le changement de contrat fût absolument indispensable, de sorte que sera retenu le montant qui avait cours auparavant, est conforme à cette jurisprudence. L'appelant – qui revendique par ailleurs le respect de son minimum vital – s'abstient à juste titre de s'en prendre au premier élément. Or son leasing a été passé pour l'acquisition d'un véhicule d'un prix de CHF 41'900.- de catégorie 2.0 et 4x4 (pce 115 sous bordereau du 28.3.18), soit d'un prix relativement élevé et d'une configuration plutôt élaborée, qui n'est pas imposée par des besoins particuliers puisqu'il ne s'agit en l'occurrence que d'un moyen de transport pour se rendre au travail par routes normales, vu l'emploi exercé.

Quant au montant retenu, il faut bien concéder à l'intimée qu'il est encore assez favorable à l'appelant car correspondant notoirement à une catégorie de voiture qui n'est pas de bas de gamme. Un montant de CHF 300.- paraît en effet davantage à la fois suffisant et adapté à la situation financière serrée des parties.

2.5.2. Pour ce qui est des frais de déplacements, l'appelant revendique la prise en compte d'une prime assurance casco complète, comme le permet la jurisprudence lorsqu'il y a un leasing.

En l'espèce, s'il faut constater que le justificatif produit par l'appelant atteste d'une assurance casco partielle et non pas d'une casco complète, elle atteste aussi d'une assurance collision et parking (pce 113 sous bordereau du 28.3.18), dont le rôle est semblable. Abstraction faite de la part dévolue à l'assurance RC, déjà comprise dans le forfait jurisprudentiel de CHF 100.-, il y a ainsi lieu de prendre en considération un supplément de CHF 100.- [(186 x 2) + (243.50 x 2) + (152.15 x 2) + taxe = ~1200, dont 1/12 représente CHF 100.-].

2.6. L'appelant conteste ensuite le montant retenu pour frais de chauffage. Il reproche aux premiers juges de s'être fondés sur la jurisprudence retenant CHF 800.- par an comme coût mensuel moyen de l’électricité d’une pompe à chaleur, alors que selon son estimation personnelle ses frais de chauffage par pompe à chaleur air/eau représentent 60 % de sa facture d'électricité, soit CHF 995.95, et que par ailleurs la jurisprudence mentionnée dans la décision prévoit CHF 1'000.- pour une maison bien isolée de 200 m2 habitables.

D'une part, on ne discerne pas ce qui justifierait de donner plus de crédit à la simple estimation personnelle, non étayée, de l'appelant qu'au raisonnement jurisprudentiel des premiers juges. D'autre part, l'appel ne contient aucun appui pour faire retenir à son logement une surface habitable de 200 m2.

2.7. Il conteste l'absence de prise en compte d'un forfait de CHF 70.- pour taxes téléphone/TV/radio.

Comme relevé à juste titre par l'intimée, ce genre de frais est déjà compris dans le montant de base de minimum vital (http://www.fr.ch/fr/data/pdf/pj/minimum\_vital\_93\_lp\_01\_07\_2009.pdf), lequel a été pris en compte dans la décision attaquée. Il n'y a dès lors pas lieu de l'ajouter encore.

2.8.

2.8.1 L'appelant argumente ensuite d'une détermination erronée de ses frais de logement, arrêtés à CHF 1'203.25 en écartant l'amortissement de la dette hypothécaire, assumé à raison de CHF 400.- mensuellement, étant donné que les ressources des parties ne le permettent pas et que son caractère obligatoire n'est pas démontré (décision p. 9).

L'appel ne contient toutefois aucune démonstration que l'amortissement en question lui serait imposé et il en va de même dans la réponse à l'appel joint.

2.8.2. L'appelante jointe soutient pour sa part que les premiers juges ont considéré à tort que les frais de logement du père comprennent des frais d'entretien de CHF 200.- qui n'ont été ni prouvés ni même suffisamment allégués.

L'observation de l'intéressé selon laquelle il effectue en principe cet entretien lui-même et ne conserve pas toutes les preuves d'achat peut être reçue. Une estimation forfaitaire, telle que faite par les premiers juges, correspond à ce que pratique le fisc et est réaliste pour un objet construit au début de la décennie. Par ailleurs et surtout, le montant global du coût de ce logement, par CHF 1'203.25, est tout à fait raisonnable, et au demeurant bien inférieur à celui retenu pour la mère (CHF 1'750.-).

2.9. La situation du père se présente dès lors comme suit. Ses ressources, non critiquées et conformes au dossier, s'élèvent à CHF 4'338.95. Vu ce qui précède et les autres postes non critiqués et conformes au dossier, ses charges ont un coût total de CHF 3'486.20 (montant de base : 1200; logement : 1203.95; caisse-maladie : CHF 167.45; assurance ménage : 24.30; leasing : 300.-; frais de déplacement : 390.50; frais de repas : 200). Il en découle un disponible avant impôts de CHF 852.75.

2.10. Quant à la situation de la mère, celle-ci voudrait que soient ajoutés à ses charges d'une part les frais de repas qui sont déduits de son salaire par CHF 206.- et qui ont été ajoutés à ses revenus dans la décision attaquée, et d'autre part une mensualité d'assurance "RC/ménage".

2.10.1. S'agissant des frais de repas, il est en soi juste que pour connaître le salaire net effectif, il y a lieu de rajouter au montant versé les frais de repas qui ont été déduits. Il n'en demeure pas moins qu'il s'agit de repas pris à l'extérieur et que doit en conséquence être examinée la question de savoir si leur coût correspond ou non à ce qui est compris dans le montant de base du minimum vital. Or la fiche de salaire versée au dossier (pce 6 sous bordereau du 13.9.17) indique un montant de CHF 8.- par repas principal. Il n'y a dès lors pas de surcoût par rapport à un tel repas pris à domicile. Par comparaison, le fisc fribourgeois ne consent pas à une déduction lorsque le prix du repas principal facturé par l'employeur est inférieur à CHF 9.- (cf. Instructions générales concernant la déclaration pour les personnes physiques 2017, code 2.120). Le grief n'est donc pas fondé.

2.10.2. S'agissant de la mensualité d'assurance "RC/ménage", de CHF 25.-, force est de constater d'une part que l'appelante jointe n'a produit, que ce soit en première instance ou en appel, aucun justificatif, et d'autre part que l'équivalant de l'assurance ménage qui est obligatoire dans le canton de Fribourg est l'assurance ECA VD qui a été prise en considération dans la décision attaquée par CHF 10.40, dont la police produite indique bien qu'elle concerne une assurance mobilière ménage couvrant le mobilier de la personne assurée, en l'occurrence pour CHF 230'110.- (pce 10 sous bordereau du 13.9.17).

2.10.3. Aucune des deux charges revendiquées n'est donc justifiée. Le disponible avant impôts de CHF 288.25 arrêté pour elle dans la décision attaquée demeure ainsi inchangé.

2.11. Le coût de l'entretien convenable des enfants a été déterminé pour C.________ à CHF 871.95 et pour D.________ à CHF 595.30 jusqu’au 30 avril 2019 puis à CHF 795.30, allocations déduites. Il n'est critiqué par aucune des parties et correspond du reste uniquement aux frais directs déterminés concrètement, avec une certaine marge pour la nourriture puisque celle-ci est comptée en plein à la fois dans le minimum vital et dans les frais d'accueil extrascolaire. Le coût total (1467.25 puis 1667.25) ne sera donc pas couvert par les disponibles (852.75 + 288.25 = 1141). Le découvert sera dans la première période de CHF 326.25, puis de CHF 526.25.

Quant à la répartition de ces frais dans une situation extrêmement serrée, il y a lieu d'examiner l'incidence de l'exercice des relations personnelles. En présence de situations financières tendues des deux parents, un équilibre doit en effet être trouvé entre le besoin de l'enfant de conserver un contact avec le parent qui n'en a pas la garde et son intérêt à voir son entretien couvert (arrêt TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 consid. 7.3). En l'espèce, selon la décision attaquée cet exercice est prévu, hors accord spécifique des parents, un week-end sur deux du vendredi soir à 18.00 heures au dimanche à 20.00 heures ainsi que pendant une semaine lors des vacances de Pâques, deux semaines consécutives durant les vacances d’été, une semaine pendant les vacances d’automne et une semaine pendant les vacances de fin d’année, soit sur 82 jours, respectivement sur un peu plus de 20 % de l'année, ce pour des enfants âgés de 9 et 12 ans. Le père, qui par l'effet des pensions à fixer sera de toute manière réduit au minimum vital, devra à tout le moins pouvoir nourrir convenablement ses enfants.

Partant, il y a lieu de considérer que son disponible mensuel sera affecté à raison de CHF 52.75 à l'entretien des enfants durant le droit de visite et à raison de CHF 800.- aux pensions à verser. Selon les proportions décidées par les premiers juges, avec arrondi, ce dernier montant doit être réparti dans la première période à raison de CHF 475.- pour C.________ (59.37%) et de CHF 325.- pour D.________ (40.63%), puis à raison de CHF 420.- pour C.________ (52.5%) et de CHF 380.- pour D.________ (47.5%).

Il découle de ce qui précède un déficit dans l'entretien des enfants. La décision attaquée n'en fait pas état dans le dispositif, lequel doit être d'office complété sur ce point. Pour C.________ ce déficit s'élève actuellement à CHF 193.70 (59.37% de 326.25) puis passera à CHF 276.30 (52.5% de 526.25). Pour D.________ il représente actuellement CHF 132.55 (40.63% de 326.25) puis passera à CHF 249.95 (47.5% de 526.25).

A cet égard, l'appel sera donc partiellement admis, l'appel joint rejeté et la décision attaquée modifiée et complétée en conséquence.

3.

L'appelant critique enfin la décision attaquée en tant qu'elle fixe au 1er février 2017 le moment à partir duquel les pensions sont dues et conclut à ce qu'il en soit débiteur à compter de l'entrée en force de l'arrêt d'appel. Il soutient que selon la jurisprudence il est impossible de faire exception à la règle de la modification dès l'entrée en force du jugement lorsque, comme en l'espèce, une décision précédente a déjà tranché la question de l'entretien, d'autant que la demanderesse aurait eu tout loisir d'agir en justice sans attendre.

3.1. La jurisprudence citée par l'appelant (ATF 142 III 193) concerne les effets d'un jugement de divorce et non pas d'un jugement de modification d'un jugement de divorce, et ne touche pas – elle n'en dit mot pour s'en écarter – la jurisprudence antérieure relative au jugement de modification, arrêtée de longue date.

Selon celle-ci, le juge de l'action en modification d'un jugement de divorce peut fixer le moment à partir duquel son jugement prend effet selon son appréciation et en tenant compte des circonstances du cas concret. En principe, la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande. Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment-là, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure. Le créancier de la contribution doit en effet tenir compte d'un risque de réduction ou de suppression de la rente dès l'ouverture d'action. Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date ultérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée du procès ne peut équitablement être exigée. Cette dernière situation suppose que le crédirentier, sur la base d'indices objectivement sérieux, ait pu compter pendant la durée de la procédure sur le maintien du jugement d'origine; il s'agit ainsi d'un régime d'exception (arrêt TF 5A_651/2014 du 17 janvier 2015 consid. 4.1.2 et les réf. citées, en particulier ATF 117 II 368).

3.2. En l'espèce la date de l'ouverture d'action a été retenue avec raison. Dans les faits, le régime de la garde alternée avait été abandonné en 2015 déjà, soit bien avant l'ouverture d'action, et les enfants vivaient depuis lors avec leur mère. Le motif pour lequel la modification a été demandée se trouvait donc déjà réalisé. Tout comme le créancier de la contribution mentionné dans la jurisprudence, le père devait en l'occurrence tenir compte d'un risque de contribution accru par rapport à ce qu'il consentait volontairement à verser, et il ne pouvait en aucun cas compter sur le maintien du jugement d'origine.

Sur ce point, l'appel est manifestement infondé.

4.

B.________ a requis par acte du 14 mai 2018 des mesures provisionnelles tendant au versement d'une contribution d'entretien mensuelle de CHF 650.- pour C.________ et de CHF 450.- pour D.________. Le présent arrêt rend cette requête sans objet.

5.

Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe et lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 1 et 2 CPC). Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation notamment si le litige relève du droit de la famille ou que des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. c et f CPC).

En l'espèce, où seules des questions financières étaient litigieuses, l'appel principal n'est que très partiellement admis et l'appel joint est rejeté. Il paraît dès lors juste d'appliquer la règle générale et de dire que chaque partie supportera ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, sous réserve de l’assistance judiciaire.

Les frais judiciaires dus à l'Etat pour la procédure d'appel seront fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à CHF 1'400.- (cf. art. 95 et 96 CPC, art. 10 ss et 19 du Règlement sur la justice).

(dispositif en page suivante)

la Cour arrête :

I. L'appel est partiellement admis et l'appel joint est rejeté.

Partant, le chiffre I Article 2 de la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 15 mars 2018 est réformé pour prendre la teneur suivante :

A.________ contribue à l'entretien de ses enfants C.________ et D.________ par le versement, en mains de B.________, des pensions mensuelles suivantes :

- pour C.________ : - CHF 475.- jusqu’au 30 avril 2019 ;

- CHF 325.- dès le 1er mai 2019 et jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas de formation, le prescrit de l'article 277 al. 2 CC étant réservé.

- pour D.________ : - CHF 420.- jusqu’au 30 avril 2019 ;

- CHF 380.- dès le 1er mai 2019 et jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas de formation, le prescrit de l'article 277 al. 2 CC étant réservé.

Les allocations familiales sont payables en sus.

Ces contributions d'entretien sont payables à l'avance, le premier de chaque mois dès le 1er février 2017. Elles porteront intérêt à 5% l'an dès chaque échéance en cas de retard.

Les contributions d'entretien seront indexées au début de chaque année sur la base de l'indice des prix à la consommation du mois de novembre de l'année précédente, l'indice de base étant celui prévalant au jour du jugement de modification du jugement de divorce. Cette indexation n'aura toutefois lieu que si et dans la mesure où les revenus du débiteur sont également augmentés, la preuve du contraire lui incombant.

Il est constaté :

• que l'entretien convenable de C.________ représente un montant de CHF 871.95 par mois et qu'il en résulte un déficit qui s'élève actuellement à CHF 193.70 par mois et qui passera à CHF 276.30 dès le 1er mai 2019.

• que l'entretien convenable de D.________ représente actuellement un montant de

CHF 595.30 par mois, qu'il passera à CHF 795.30 par mois dès le 1er mai 2019, et qu'il en résulte un déficit qui s'élève actuellement à CHF 132.55 par mois et qui passera à CHF 249.95 dès le 1er mai 2019.

II. La requête de mesures provisionnelles déposée par B.________ le 14 mai 2018 est devenue sans objet.

III. 1. Pour l’appel, les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 1'400.- et sont mis pour CHF 700.- à la charge de A.________ et pour CHF 700.- à la charge de B.________, sous réserve de l’assistance judiciaire.

2. Chaque partie supporte ses propres dépens, sous réserve de l’assistance judiciaire.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 9 août 2018

Le Président : La Greffière-rapporteure :