101 2017 89 - Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal, arrêt de principe

101 2016 70, 101 2017 86 et 89

Arrêt du 27 octobre 2017 Ie Cour d’appel civil

Composition

Vice-président: Hubert Bugnon Juges: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffière: Franziska Waser

Parties

**A.________ GMBH EN LIQUIDATION, recourante ** et intimée 1 et **B.________ AG, recourante ** et intimée 2 toutes deux représentées par Me Jean-Rodolphe Fiechter, avocat

contre

**C.________ SA, recourante ** et intimée 3, représentée par Me Jérôme Magnin, avocat

Objet

Sûretés (art. 99 CPC) – Substitution de partie (art. 83 CPC) Recours des 22 février 2016, 13 et 16 mars 2017 contre les décisions du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère des 9 février 2016 et 24 février 2017

considérant en fait

A. Le 31 janvier 2013, A.________ GmbH a introduit, par-devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après: le Tribunal), une action en paiement contre C.________ SA en concluant au versement de diverses prétentions pour un montant de CHF 366'413.81. Le 16 août 2013, C.________ SA a répondu et déposé une demande reconventionnelle. Elle a conclu au rejet des conclusions de A.________ GmbH et à l’admission de ses propres conclusions à hauteur de CHF 492'635.-, reconnaissant devoir à A.________ GmbH un montant de CHF 262'206.67 et demandant par conséquent le paiement par cette dernière de la différence de CHF 230'428.33.

Le 6 mai 2014, la faillite de A.________ GmbH a été prononcée en Autriche. Cette information a été communiquée par le mandataire de cette société au Président du Tribunal par courrier du 13 mai 2014, entraînant ainsi la suspension sine die de la procédure par décision du 14 mai 2014, reprise ensuite d’une décision du 14 septembre 2015.

B. Le 15 octobre 2015, C.________ SA a déposé une requête de sûretés, concluant à ce que A.________ GmbH en liquidation soit astreinte à verser le montant de CHF 142'000.- pour les dépens présumés de C.________ SA.

Par décision du 9 février 2016, la requête a été admise sur le principe et A.________ GmbH astreinte à verser des sûretés à hauteur de CHF 97'960.-.

Par acte du 22 février 2016, A.________ GmbH a recouru contre cette décision, concluant, sous suite de frais, à son annulation, à l’octroi de l’effet suspensif au recours et, à titre subsidiaire, à la fixation d’un nouveau délai pour fournir des sûretés en espèces ou sous forme de garantie (cause 101 2016 70).

C. Le 7 mars 2016, A.________ GmbH a informé la Cour du dépôt de sa requête en suppression des sûretés adressée au Tribunal le même jour, suite à la vente et la cession de ses créances contre C.________ SA à la société suisse B.________ AG, laquelle reprenait le procès à sa place, et ce avec effet immédiat. Elle a requis la suspension de la procédure de recours jusqu’à droit connu sur sa requête en suppression des sûretés. Par écriture du même jour, C.________ SA s’est opposée à l’octroi de l’effet suspensif et, dans l’hypothèse où il serait octroyé, elle a requis la fourniture de sûretés d’un montant de CHF 6'500.- pour ses dépens d’appel.

En date du 7 avril 2016, la Juge déléguée de la Cour a fait droit à dite requête et suspendu le caractère exécutoire de la décision querellée, retournant le dossier au Tribunal.

D. C.________ SA s’est déterminée sur la requête en suppression des sûretés en date du 14 juillet 2016 et a conclu à la reddition d’une ordonnance de preuves qui

• astreint A.________ GmbH à produire le tableau des créances produites dans la faillite en Autriche,

• astreint B.________ AG à produire son registre des actionnaires, ses statuts en vigueur avant décembre 2015 et après décembre 2015, ses bilans et comptes de pertes et profits des trois dernières années, ainsi qu’un état de sa fortune au 30 juin 2016,

• ordonne l’audition de D.________ et de E.________ dans le cadre de débats d’instruction,

ainsi qu’à ce que la cession du 19 février 2016 soit considérée comme nulle, la substitution de partie rejetée et les sûretés maintenues.

Le 26 septembre 2016, A.________ GmbH s’est déterminée à son tour, concluant au rejet de l’exception soulevée par C.________ SA, au rejet des réquisitions de preuves et à la suppression des sûretés.

Par décision du 24 février 2017, le Tribunal a rendu la décision suivante:

1. L’exception soulevée par C.________ SA est rejetée.

Partant, il est pris acte de la substitution de partie intervenue le 7 mars 2016 entre A.________ GmbH en liquidation et B.________ AG.

2. Les sûretés prononcées par décision du 9 février 2016 sont réduites.

Partant, la société A.________ GmbH en liquidation est astreinte à verser en espèces au Greffe du Tribunal de la Gruyère une somme de CHF 50'103.- pour les dépens présumés de C.________ SA jusqu’à la substitution de partie.

Un délai de 30 jours dès notification de la présente décision lui est imparti pour ce faire, au moyen du bulletin de versement annexé.

3. Toute autre et plus ample conclusion est rejetée (ordonnance de preuves).

4. Les frais de la présente décision sont réservés et suivront ceux de la procédure au fond.

E. a) Par mémoire commun du 13 mars 2017, A.________ GmbH et B.________ AG ont recouru contre la décision du 24 février 2017 en concluant, sous suite de frais, à l’annulation du chiffre 2 de la décision attaquée et à la suppression des sûretés ordonnées, requérant que l’effet suspensif soit accordé et, à titre subsidiaire, qu’un nouveau délai soit fixé pour fournir des sûretés en espèces ou sous forme de garantie (cause 101 2017 86).

Le 10 avril 2017, C.________ SA a répondu au recours, concluant à titre préalable à l’irrecevabilité du recours déposé par B.________ AG et, au fond, au rejet du recours, le tout sous suite de frais.

b) Par mémoire du 16 mars 2017, C.________ SA a également déposé un recours contre la décision du 24 février 2017. Elle a requis que l’exécution des chiffres 1 et 3 de cette décision soit suspendue jusqu’à droit connu sur le fond du recours. Au fond, elle a conclu, sous suite de frais, à l’annulation de la décision, à ce que le Tribunal rende une ordonnance de preuves devant démontrer la solvabilité de la société B.________ AG, ainsi qu’à la constatation de la nullité de la cession de créance et au rejet de la substitution de partie. C.________ SA a encore conclu à ce que les sûretés arrêtées à un montant de CHF 97'960.- par décision du 9 février 2016 soient maintenues et que les frais causés inutilement soient mis à la charge de la personne les ayant engendrés; subsidiairement, elle a demandé l’annulation de la décision litigieuse et le renvoi de la cause à l’autorité de première instance (cause 101 2017 89).

Dans leur réponse du 24 avril 2017, A.________ GmbH et B.________ AG ont conclu, sous suite de frais, au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.

F. Le 28 avril 2017, le Président de la Cour a joint les cause 101 2016 70, 101 2017 86 et 101 2017 89, repris la cause 101 2016 70, admis la requête d’effet suspensif de A.________ GmbH et B.________ AG en ce sens que les sûretés ne doivent pas être prestées jusqu’à droit connu sur les recours et rejeté la requête d’effet suspensif de C.________ SA.

G. Le 2 juin 2017, C.________ SA a déposé sa réponse au recours du 22 février 2016. Elle a confirmé sa requête de sûretés du 7 mars 2016 tendant à ce que A.________ GmbH soit astreinte à verser une somme de CHF 6'500.-, hors TVA, pour les dépens présumés de C.________ SA. Au fond, elle a conclu, sous suite de frais, à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à ce qu’il soit constaté que le recours est devenu sans objet et la cause rayée du rôle, et plus subsidiairement à ce que le recours soit intégralement rejeté.

Invitée à se déterminer, A.________ GmbH a conclu au rejet de la requête de sûretés par acte du 21 juin 2017.

Par arrêt du 17 juillet 2017, la Juge déléguée de la Cour a rejeté cette requête.

en droit

1. a) aa) L’art. 103 CPC prévoit que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l'objet d'un recours au sens de l’art. 319 let. b ch. 1 CPC. Selon l’arrêt de principe du Tribunal cantonal fribourgeois (arrêt 801 2011 8 du 24 mars 2011), les recours en matière de sûretés sont soumis à la Cour compétente pour traiter le fond. En l’espèce, la Ie Cour d’appel civil doit donc se saisir de la cause.

bb) S’agissant de la décision prenant acte de la substitution de partie et rejetant ainsi l’exception soulevée par la recourante 3 ainsi que la décision rejetant la requête d’ordonnance de preuves, elles peuvent faire l’objet d’un recours aux conditions de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC, en tant qu’autres décisions et ordonnances d’instruction de première instance, lorsqu’elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable. Les décisions d’instruction ne concernent en effet pas la validité de l’instance, l’existence de l’action ou le fond, mais contribuent à l’avancement du procès (Bohnet, Procédure civile, 2e éd. 2014, p. 343).

La question de savoir s’il existe un préjudice difficilement réparable (« ein nicht leicht wieder-gutzumachender Nachteil ») s’apprécie par rapport aux effets de la décision incidente sur la cause principale, respectivement la procédure principale (ATF 141 III 80 consid. 1.2; arrêt TF 4A_248/2014 du 27 juin 2014 consid. 1.2.3; Bohnet, CPC annoté, 2016, art. 319 n. 7 et les références citées). Selon la jurisprudence, la notion de préjudice difficilement réparable est plus large que celle de dommage irréparable de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, puisqu’elle devrait viser également les désavantages de fait (Bohnet, CPC annoté, art. 319 n. 7 et les références citées). Ainsi, l’art. 319 let. b ch. 2 CPC ne vise pas seulement un inconvénient de nature juridique, imminent, mais toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu’elle soit difficilement réparable; tel est le cas notamment lorsque la réparation financière est inadéquate pour réparer intégralement le préjudice ou que celui-ci est difficile à établir ou chiffrer. Il y a toutefois lieu de se montrer exigeant, voire restrictif, avant d’admettre la réalisation de cette condition, sous peine d’ouvrir le recours à toute décision ou ordonnance d’instruction, ce que le législateur a clairement exclu dans le but de se prémunir contre le risque d’un prolongement sans fin du procès. Ainsi, en principe, un préjudice financier n’est pas difficilement réparable, hormis les cas exceptionnels où il est susceptible d’entraîner la faillite de l’intéressé ou la perte de ses moyens d’existence (CPC-Jeandin, art. 319 n. 22 et les références citées). Il sied de relever que Spühler défend la théorie selon laquelle seul un préjudice juridique peut être allégué, notamment pour des raisons de célérité et d’économie de procédure (BSK ZPO-Spühler, 3e éd. 2017, art. 319 n. 7 et 14). Or, le Tribunal fédéral a admis à plusieurs reprises que la notion de préjudice difficilement réparable de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC devait être comprise dans un sens plus large que celle issue de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, qui n’admet que l’existence d’un préjudice de nature juridique (ATF 142 III 798 consid. 2.2; arrêt TF 5A_48/2014 du 27 mai 2014 consid. 4.4; arrêt TF 5A_150/2014 du 6 mai 2014 consid. 3.2 et les références citées). Un inconvénient factuel ne peut néanmoins causer un préjudice difficilement réparable que s’il atteint une certaine intensité, par exemple lorsque la situation de la personne concernée serait considérablement aggravée (« erheblich erschwert ») par la décision attaquée (arrêt TC BL 410 16 364 du 6 décembre 2016 consid. 4.2 et les références citées, in CAN 2017 n. 30 p. 95). Ainsi, l’interdiction faite à un avocat de représenter une partie en cas de conflit d’intérêts a été considérée comme causant un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF et donc également un préjudice difficilement réparable selon l’art. 319 let. b ch. 2 CPC car elle ne pourrait plus être réparée par la décision finale (arrêt TF 4D_58/2014 du 17 octobre 2014 consid. 1.3 et 2; Bohnet, CPC annoté, art. 319 n. 8). Il faut en outre admettre la menace d’un préjudice au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC lorsque celui-ci ne pourrait pas être facilement réparé par une décision finale au fond en faveur du recourant. Ainsi, un retard injustifié dans la procédure qui engendre une violation du droit à voir sa cause jugée dans un délai raisonnable (art. 29 Cst) ne peut pas être réparé par une décision au fond favorable au recourant (arrêt TC FR 102 2016 235 du 3 mars 2017 consid. 1.a).

En l’espèce, la recourante 3 soutient que la substitution de partie risque de lui causer un dommage temporel et financier important en raison de l’aliénation « partielle » de l’objet du procès principal et de la privation d’une importante partie de la garantie financière pour ses dépens au profit d’une société n’ayant eu aucune activité ces dernières années pouvant témoigner de sa bonne santé financière. Quand bien même la substitution de partie prévoit un double mécanisme de protection puisque l’art. 83 al. 2 CPC prescrit que la partie qui se substitue répond de l’ensemble des frais et que la partie qui se retire du procès répond solidairement des frais encourus jusqu’à la substitution et que la partie adverse peut requérir du juge qu’il ordonne au reprenant de constituer des sûretés en garantie de l’exécution de la décision (art. 83 al. 3 CPC), force est de constater que la décision querellée est susceptible de causer un préjudice difficilement réparable, ne serait-ce que parce qu’elle a des effets indéniables sur la procédure principale; en effet, elle fixe les parties pour le procès au fond, ce qui ne pourra pas être revu ou réparé par la décision finale, après que le procès se sera entièrement déroulé avec des parties bien déterminées, et des personnes à auditionner comme témoins, et non plus comme parties (cf. not. requête du 19 novembre 2015, DO IV/22).

En ce qui concerne les décisions relatives à l’administration des preuves, elles ne sont en principe pas de nature à causer aux intéressés un dommage difficilement réparable (Bohnet, CPC annoté, art. 319 n. 8). Dès lors, pour les ordonnances de preuves (art. 154 CPC), l’instance supérieure devra à nouveau se montrer exigeante, voire restrictive en ce qui concerne le préjudice difficilement réparable avant d’admettre l’accomplissement de cette condition, sous peine d’ouvrir le recours à toute décision ou ordonnance d’instruction. Les décisions ou ordonnances qui ne rempliraient pas la condition précitée ne peuvent être remises en cause par un recours séparé au sens de l’art. 319 let. b CPC. Dans la mesure où elles consacrent toutefois une violation de la loi, voire un abus de son pouvoir d’appréciation par le premier juge, elles pourront dans la plupart des cas être attaquées en même temps que la décision principale subséquente; ce sera par la voie de l’appel ou du recours applicable à la décision principale (arrêt TC FR 101 2015 145 du 1er février 2016 consid. 3a et les références citées).

En l’occurrence, la recourante 3 affirme que les preuves concernées sont exclusivement liées aux aspects procéduraux litigieux, qui ne pourront pas être remis en cause dans le cadre de la décision principale. Ces preuves seraient les seules qui permettent d’établir si la cession de créance est constitutive d’un abus de droit, si les mandataires des recourantes 1 et 2 ne sont pas dans une situation de conflit d’intérêts et si la recourante 2 ne souffre pas d’une situation financière difficile qui justifierait à son encontre le versement de sûretés prévues par l’art. 83 al. 3 CPC. S’agissant de ce dernier point, il convient de relever que seules les réquisitions de preuves servant à contester la substitution de partie et les sûretés au sens de l’art. 99 CPC sont in casu pertinentes, alors que les réquisitions portant sur les chances de succès d’une requête de sûretés à l’endroit de la cessionnaire au sens de l’art. 83 al. 3 CPC doivent être faites dans le cadre de dite requête. La recourante 3 n’a pourtant, à l’heure actuelle, déposé aucune requête de sûretés contre la recourante 2, en tant que société cessionnaire. Par contre, la question des autres réquisitions de preuves litigieuses ne peut pas être traitée et trouver réponse dans la décision au fond, respectivement – cas échéant – dans l'exercice de la voie de droit à son encontre, de sorte que cette décision est également susceptible de causer un préjudice difficilement réparable.

Par conséquent, le recours doit être déclaré recevable concernant ces décisions.

b) Le délai de recours est de dix jours pour les décisions prises en procédure sommaire et les ordonnances d'instruction (art. 321 al. 2 CPC; cf. not. arrêt TC FR 101 2017 31 du 28 mars 2017 consid. 1 et la référence citée; CPC-Tappy, art. 101 n. 13; CPC-Jeandin, art. 319 n. 14; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, art. 100 n. 4). La décision du 9 février 2016 ayant été notifiée à la recourante 1 le 11 février 2016 (DO IV/46 s.), le recours de cette dernière déposé auprès d’un office de poste suisse le 22 février 2016 est intervenu dans le délai légal. La seconde décision du Tribunal, datée du 24 février 2017, a été notifiée le 1er mars 2017 aux recourantes 1 et 2 (DO IV/94) et le 6 mars 2017 à la recourante 3 (DO IV/95). Ainsi, le délai légal a été respecté par les recours déposés respectivement les 13 et 16 mars 2017. Motivés et dotés de conclusions, les trois recours sont recevables quant à la forme.

c) S’agissant de l’intérêt au recours des recourantes 1 et 2, il sied de constater qu’elles sont toutes deux légitimées à recourir contre la décision du 24 février 2017. En effet, bien qu’admettant la substitution de partie et ainsi la reprise du procès par la recourante 2 en lieu et place de la recourante 1 qui se retire (art. 83 al. 1 CPC), la décision du Tribunal du 24 février 2017 a astreint la recourante 1 à verser des sûretés pour un montant de CHF 50'103.- pour les dépens présumés de la recourante 3 jusqu’à la substitution de partie. Si l’intérêt au recours de la recourante 1 n’est pas contesté par la recourante 3, il n’en va pas de même de l’intérêt de la recourante 2. Toutefois, si la substitution de partie devait être confirmée, la recourante 2 répondra notamment de l’ensemble des frais du procès (art. 83 al. 2 CPC) et reprendra la place de la recourante 1 dans la procédure, situation qui commande de lui reconnaître un intérêt à recourir. Cet intérêt existe également en relation avec la problématique des sûretés que la recourante 1, une société en liquidation, a été astreinte à verser puisqu’il appartiendra à la recourante 2 de les prester si la recourante 1 ne devait pas être en mesure de le faire, faute de quoi elle risque un refus d’entrer en matière de la part du Tribunal (art. 101 al. 3 CPC).

En ce qui concerne l’intérêt au recours de la recourante 1 s’agissant de son acte du 22 février 2016, force est de constater que dit intérêt existait bien au moment du dépôt du recours. Par la suite, la décision du 9 février 2016 a été revue et remplacée par celle du 24 février 2017, laquelle se base expressément sur la première décision, notamment pour ce qui a trait au nombre d’heures de travail de l’avocat arrêté jusqu’à la substitution de partie. Cela étant, nul n’est besoin de statuer sur l’intérêt au recours puisque les deux parties concernées s’accordent à dire que ce dernier est, à tout le moins, devenu sans objet en raison du prononcé de la décision du 24 février 2017, sous réserve de la fixation des frais.

d) Le recours est recevable pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).

e) Sous réserve de dispositions spéciales de la loi, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 CPC). En ce sens, la recourante 3 soutient que le chef de conclusions des recourantes 1 et 2 tendant à ce que les sûretés puissent également être fournies sous forme de garantie est une conclusion nouvelle devant dès lors être déclarée irrecevable. A l’examen du dossier, la Cour constate que la requête de sûretés du 15 octobre 2015 de la recourante 3 ne mentionnait rien de particulier s’agissant de la nature des sûretés requises (DO IV/12 ss), tout comme la détermination de la recourante 1 du 13 novembre 2015, par laquelle cette dernière concluait au rejet de la requête (DO IV/18 s.). La nature des sûretés à fournir a été fixée par le Tribunal, par décision du 9 février 2016, sans que la restriction n’ait été motivée. La recourante 1 a ainsi conclu la première fois dans son recours du 22 février 2016 à ce que les éventuelles sûretés puissent être fournies en espèces ou sous forme de garantie.

Avant d’imposer la fourniture de sûretés, le demandeur doit être entendu par le tribunal (art. 53 al. 1 CPC) puisque le motif pour le versement de sûretés peut être contesté ou qu’une exception peut exister. Pour éviter la perte d’intérêts sur le capital, les sûretés devraient pouvoir être fournies sous forme de garantie d’une banque ou d’une société d’assurance (BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, art. 100 n. 2 et 4). Même une fois la décision sur le principe et le montant des sûretés entrée en force, des difficultés risquent encore de survenir au sujet de l’admissibilité des sûretés fournies si, au lieu de verser une somme en espèces, le demandeur remet une garantie bancaire ou d’assurance, puisque des contestations peuvent surgir sur le caractère admissible ou non de l’établissement garant ou sur certaines clauses de la garantie en question (CPC-Tappy, art. 101 n. 19). De l’avis de Tappy, ce genre de contestations devra se résoudre dans le cadre d’une brève procédure suivant mutatis mutandis les règles pour la détermination du principe et du montant des sûretés (CPC-Tappy, art. 101 n. 19).

Cela, ajouté aux faits que l’énumération de l’art. 100 al. 1 CPC doit être considérée comme exhaustive (ATF 141 III 155 consid. 4.4 et les références citées) et que le message du CPC n’apporte aucune précision quant à un éventuel choix imposé par le juge dans la nature des sûretés à fournir (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, 6906), commande de retenir que l’alternative dans la nature des sûretés, présentée à l’art. 100 al. 1 CPC, est un droit pour le demandeur astreint qu’il devrait prima vista même pouvoir exercer à la suite d’une décision lui imposant de fournir des sûretés en espèces, respectivement que le demandeur doit pouvoir conclure en recours à ce qu’elles puissent être fournies sous forme de garantie. Dès lors, la conclusion présentée par les recourantes 1 et 2 est recevable.

f) La valeur litigieuse est supérieure à CHF 30'000.- (art. 74 al. 1 let. b LTF).

2. a) Dans son recours du 22 février 2016, la recourante 1 invoque une violation du droit, soutenant qu’elle ne pouvait pas être astreinte à fournir des sûretés alors que la procédure aurait dû, selon elle, être suspendue pour cause de faillite et que le calcul du montant des sûretés ne devait pas prendre en considération le temps de travail requis par la demande reconventionnelle déposée par la recourante 3.

Le Tribunal a en effet retenu, dans sa décision du 9 février 2016, que la présomption d’insolvabilité de la recourante 1, mise en faillite en Autriche le 6 mai 2014, était entièrement valide, la recourante 1 ou sa masse en faillite n’ayant pas tenté de la renverser, ce qui permettait d’imposer le versement de sûretés. Pour en fixer le montant, le Tribunal a retenu un temps de travail estimé ex aequo et bono à 200 heures, ne précisant toutefois pas si ce temps de travail comprenait également les démarches effectuées dans le cadre de la demande reconventionnelle.

b) Il est tout d’abord rappelé que tant la recourante 3 que la recourante 1 s’accordent à dire que le recours est, à tout le moins, devenu sans objet en raison du prononcé de la décision du 24 février 2017, sous réserve de la fixation des frais (cf. réponse de la recourante 3 du 2 juin 2017 et détermination de la recourante 1 du 21 juin 2017). Tel est bien le cas puisque la seconde décision a remplacé la première s’agissant de la question des sûretés requises par la recourante 3. Il en sera pris acte et la cause 101 2016 70 rayée du rôle.

c) Cela étant, la Cour relève tout de même ce qui suit: la faillite de la société recourante 1, prononcée en Autriche, n’a fait l’objet d’aucune requête en reconnaissance ou en exécution au sens des art. 29 et 166 ss de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Selon l’art. 166 LDIP, la reconnaissance d’une décision de faillite étrangère doit être requise par l’administration de la faillite ou par un créancier. A défaut, dite faillite ne produit aucun effet en Suisse (arrêt TF 5A_450/2013 du 6 juin 2014 consid. 3.2.1, non publié in ATF 140 III 379, et référence citée). En effet, en droit interne, lorsqu'une société partie à un procès est déclarée en faillite, elle est remplacée de plein droit par sa masse en faillite (art. 83 al. 4 CPC en relation avec l'art. 204 LP), le procès qui influe sur l'état de la masse en faillite étant suspendu (art. 207 LP; arrêt TF 5A_450/2013 du 6 juin 2014 consid. 3.2.1 et les références citées). Il s'ensuit que la faillite de la recourante 1 n'a pas à être prise en considération, puisque ni l’administration de la faillite ni la recourante 3 en tant que créancière n’ont valablement requis sa reconnaissance auprès d’un tribunal suisse (art. 166 s. LDIP), de sorte qu’il n’y avait pas lieu de suspendre le procès civil au sens de l’art. 207 LP. Que la recourante 3 participe à la faillite étrangère, qu’elle l’a reconnue et qu’elle y a produit ses créances n’y change rien puisque la procédure prévue aux art. 166 à 175 LDIP doit en tout état de cause être suivie pour obtenir la reconnaissance d’une faillite étrangère en Suisse (arrêt TF 5A_520/2016 du 19 janvier 2017 consid. 2.1; cf. aussi ATF 140 III 379 consid. 4.2; 137 III 138 consid. 2.2).

3. La recourante 3 conteste la substitution de partie dont le Tribunal a pris acte dans la décision rendue le 24 février 2017.

a) Les premiers juges ont retenu que, la cession de créance ne portant que sur des actifs, l’on était en présence d’une acquisition de biens séparés à titre singulier et non d’un transfert de patrimoine ou d’une entreprise. Ils ont en outre précisé que toute créance doit être déterminée ou déterminable quant aux personnes concernées, au contenu, au fondement juridique et au temps, ce qui serait le cas en l’espèce. S’agissant de la faillite de la recourante 1 prononcée en Autriche, ils ont indiqué qu’une procédure en reconnaissance de la faillite devrait être ouverte en Suisse mais qu’une telle reconnaissance n’est toutefois pas une condition de validité de la cession et de la substitution de partie en découlant, une cession pouvant même être soumise à une condition suspensive ou résolutoire et être effectuée sans le consentement du débiteur cédé, voire contre sa volonté. Le Tribunal a encore constaté que l’entreprise cessionnaire, à savoir la recourante 2, avait son siège en Suisse et était solvable selon toute vraisemblance, la recourante 3 n’ayant pas apporté la preuve du contraire et ses allégations concernant un vice dans la cession n’ayant pas convaincu les juges du bien-fondé de sa requête de preuves.

b) La recourante 3 expose en premier lieu que la cession de créance a été passée sans paiement préalable de la cessionnaire, avec un accord sur une rémunération en cas de succès au procès. De son point de vue, les recourantes 1 et 2 ont simulé le contrat, puisque la société cédante continuerait à supporter le risque économique de l’opération de cession au vu de l’accord portant sur le prix de vente. La recourante 2, cessionnaire, ne serait pas réellement devenue titulaire de la créance, ce qui plaiderait en faveur d’un acte simulé et donc nul. L’acte dissimulé serait un mandat de recouvrement à titre onéreux conditionné à l’admission de la demande en justice, qui contournerait les règles sur la représentation des parties en justice. Il serait dès lors également nul.

La recourante 3 fait en outre valoir une violation de l’interdiction de l’abus de droit en ce sens qu’en concluant la convention du 19 février 2016, la recourante 1 aurait uniquement cherché un moyen pour ne pas devoir prester les sûretés ordonnées, contournant de ce fait les règles sur la cautio judicatum solvi. Elle reproche en particulier au Tribunal de n’avoir retenu aucun des éléments factuels qu’elle avait allégués.

c) Par la cession, le titulaire d’une créance transfère son droit à une autre personne qui, de ce fait et sans le consentement du débiteur cédé, devient créancier en lieu et place du cédant (art. 164 al. 1 CO; CR CO I-Probst, art. 164 n. 1). La cession à titre d’encaissement (« Inkassozession ») en est un cas de figure lorsque le cédant transfère une créance au cessionnaire afin que celui-ci procède à l’encaissement en tant que titulaire de la créance (CR CO I-Probst, art. 164 n. 2).

Par une cession fiduciaire, le cédant transfère de plein droit la titularité d’une créance au cessionnaire qui de ce fait acquiert la capacité d’en disposer valablement en son propre nom envers des tiers mais qui s’oblige en même temps par un engagement interne de ne faire de la créance cédée qu’un usage limité à des fins déterminées. Principalement, la cession fiduciaire sert soit à l’encaissement de la créance cédée, soit à la garantie d’une dette que le cédant a contractée envers le cessionnaire. Contrairement à la cession simulée, la cession fiduciaire à titre d’encaissement est donc généralement valable, avec pour conséquence que seul le cessionnaire est légitimé à faire valoir la créance cédée, sauf si dite cession sert à contourner la loi ou si elle est simulée, ce que doit prouver celui qui allègue une volonté différente des parties au contrat de cession (arrêts TF 4A_96/2007 du 26 juin 2007 consid. 3.2; 4C.85/2005 du 2 juin 2005 consid. 2.4; CR CO I-Probst, art. 164 n. 44). Il est enfin communément admis qu'une cession fiduciaire a pour effet, d'un point de vue juridique, d'opérer pleinement le transfert des droits qui en sont l'objet, la créance ne pouvant pas être scindée en une prétention au fond et un droit d’action (ATF 130 III 417 consid. 3.4 et les références citées).

Dans un arrêt récent non publié et repris par Bohnet, le Tribunal fédéral a retenu qu’une cession de créance visant à contourner l’obligation de fournir des sûretés n’est pas nulle, si bien que la légitimation du demandeur n’est pas remise en cause; par contre, l’obligation de fournir des sûretés demeure (arrêt TF 4A_106/2012 du 25 juin 2012 consid. 1.2 in RSPC 2012 472; Bohnet, CPC annoté, art. 83 n. 3).

La cession de créance doit être distinguée d’autres institutions juridiques produisant des effets similaires, notamment le mandat d’encaissement (« Inkassomandat »; CR CO I-Probst, art. 164 n. 8). Par le mandat d’encaissement, le mandataire s’oblige à encaisser – soit pour le compte du mandant soit pour son propre compte – une créance que le mandant détient contre un tiers débiteur. Un mandat d’encaissement va souvent de pair avec une cession fiduciaire à fin de garantie (CR CO I-Probst, art. 164 n. 9). A la différence de la cession à titre d’encaissement où le cessionnaire, après être devenu titulaire de la créance, agit en son propre nom mais pour le compte du cédant, le mandataire n’est pas titulaire de la créance (CR CO I-Probst, art. 164 n. 9). Il agit dès lors régulièrement en qualité de représentant direct du mandant, au nom et pour le compte de celui-ci. Cependant, il peut être nanti d’un pouvoir d’encaisser la créance en son propre nom sans devenir titulaire de la créance (pouvoir d’encaissement), une construction hybride contestable pour le droit suisse (CR CO I-Probst, art. 164 n. 9). Par ailleurs, si la cession à titre d’encaissement n’est pas conclue pour assurer les intérêts du cessionnaire mais plus en faveur du cédant, alors le contrat fondant la cession de créance est révocable en tant que mandat d’encaissement (ATF 71 II 167 consid. 2). Une cession à titre d’encaissement qui prévoit que les ¾ de la recette issue de la revendication d’une créance sont réservés au cédant sert, selon l’expérience du Tribunal fédéral, uniquement au recouvrement de la créance, le travail du cessionnaire étant indemnisé par le quart restant de la recette de la créance (arrêt TF 4C.85/2005 du 2 juin 2005 consid. 2.4).

d) En l’espèce, la convention de cession datée du 19 février 2016 porte sur les deux créances d’un montant total de EUR 305'344.84 faisant l’objet de la demande principale. D’après cet acte, la masse d’insolvabilité souhaitait vendre la créance litigieuse (« Prozessforderung »), respectivement la garantie bancaire à l’égard de la recourante 3 à la recourante 2, étant précisé que la dette issue de la demande reconventionnelle devrait en tout état de cause demeurer dans la masse d’insolvabilité, dans la mesure où elle excède le droit de compensation. Il prévoit également que la cédante fournira à la cessionnaire tous les renseignements relatifs à l’état, respectivement à une (éventuelle) extinction de la créance reconventionnelle dans la procédure d’insolvabilité. De même, il indique que la masse d’insolvabilité n’assume aucune responsabilité pour l’existence ou le montant des créances contre la recourante 3. La convention de cession est accompagnée d’une convention sur le prix de vente, retenant que celui-ci est de 90 % de la « recette nette issue des deux créances » (« des Nettoerlöses aus den zwei Forderungen »), payable dans les 60 jours dès la réception de la recette nette.

On constate ainsi que la cédante a transféré (« vendu ») à la cessionnaire ses créances envers la recourante 3, mais pas la dette dans la mesure où elle excède le droit de compensation. En parallèle, les parties au contrat ont convenu que les 90% de la « recette nette issue des deux créances » reviendraient à la cédante. Autrement dit, la recourante 2 récupère 10 % de la « recette nette issue des deux créances ». On en déduit que s’il n’y a par hypothèse pas de recette (nette), aucune des deux parties ne serait payée, la recourante 2 supportant quant à elle les frais du procès (not. les dépens à payer à la recourante 3), étant rappelé que la cédante répond solidairement des frais encourus jusqu’à la substitution (art. 83 al. 2 CPC); à tout le moins, rien d’autre ne ressort des pièces figurant au dossier, ni des allégations des parties. On ne saurait dès lors retenir que la cédante supporte seule le risque économique de l’opération, la cessionnaire en assumant également une part, ce d’autant que si la dette issue de la demande reconventionnelle demeure dans la masse d’insolvabilité, ce n’est que dans la mesure où elle excède le droit de compensation. La convention du 19 février 2016 va ainsi au-delà du simple recouvrement de deux créances (cf. mandat d’encaissement), même si elle a été passée dans l’intérêt prépondérant de la cédante, laquelle n’a notamment plus besoin de suivre le procès en Suisse et est assurée de récupérer les 90% de la recette nette si recette il y a; par contre, elle reste débitrice de la dette dans la mesure précitée. Quant à la question de savoir si la cessionnaire s’est obligée par un engagement interne de ne faire des créances cédées qu’un usage limité à des fins déterminées (cf. cession à titre fiduciaire), elle peut rester ouverte, même si tel semble être le cas; quand bien même une telle obligation ne ressort pas explicitement de la convention, le contenu de cette dernière ainsi que l’accord sur le prix de vente permettent de penser que la cessionnaire s’est obligée à un usage déterminé, soit faire valoir les créances dans la procédure.

Ainsi, contrairement à ce que soutient la recourante 3, l’accord sur le prix de vente ne permet pas de retenir que la cédante supporte le risque économique et que la convention litigieuse est par conséquent un acte simulé. La recourante 3 n’allègue rien d’autre, respectivement ne démontre pas, par un autre moyen, que la cession serait simulée. Par ailleurs, même si on devait par hypothèse retenir que la cession était destinée à contourner l’obligation de fournir des sûretés, dite cession ne serait pas nulle pour autant (cf. arrêt TF cité sous consid. 3c ci-devant). Ainsi, la Cour retient que le transfert des créances a été pleinement opéré en faveur de la recourante 2, à tout le moins par une cession fiduciaire. En effet, les autres conditions de la cession, notamment la forme écrite et le caractère déterminé ou déterminable des créances concernées, ne sont pas remises en question en recours (art. 165 al. 1 CO; CR CO I-Probst, art. 164 n. 48). Dès lors, la recourante 2 est la seule légitimée à faire valoir les créances litigieuses en justice.

Par contre, concernant la question de l’étendue de la cession, la jurisprudence récente du Tribunal cantonal y relative est applicable par analogie dans le cas présent même si la faillite étrangère ne produit pas d’effet en Suisse. Dès lors, lorsque, au moment de la faillite, le failli était engagé dans un procès comme demandeur principal et comme défendeur en reconvention, la décision des créanciers de ne pas poursuivre le procès et de céder ses droits à un ou plusieurs créancier(s) porte tant sur l'aspect actif du procès que sur son aspect passif (arrêt TC FR 101 2014 134 du 19 décembre 2014 consid. 2.b). Le cessionnaire prend alors dans le procès aussi bien le rôle de demandeur principal que de défendeur reconventionnel et il n'y a pas lieu de disjoindre la demande principale de la demande reconventionnelle puisqu’on ne sait en effet pas à l'avance en faveur de quelle partie le jugement reconnaîtra un solde: il faut donc considérer la cession d'un procès comme un tout (arrêt TC FR 101 2014 134 du 19 décembre 2014 consid. 2.b). En l’espèce, la cession litigieuse englobe ainsi à la fois la position de demanderesse principale que celle de défenderesse reconventionnelle, quand bien même la cessionnaire a indiqué, par convention du 19 février 2016, qu'elle souhaitait faire l’acquisition des deux créances concernées, étant précisé que la dette issue de la demande reconventionnelle de la recourante 3 devrait en tout état de cause demeurer dans la masse d’insolvabilité dans la mesure où elle excède le droit de compensation. Cette déclaration de volonté est sans effet sachant qu’il n'est pas possible de disjoindre la demande principale de la reconvention. Ce n’est toutefois pas pour autant que la cession est nulle, comme l’affirme la recourante 3. Il faut au contraire retenir que, suite à la cession du 19 février 2016, la recourante 2 a repris dans le procès au fond aussi bien le rôle de demanderesse principale que de défenderesse reconventionnelle, ce qu’il convient de préciser dans le dispositif de la décision attaquée.

e) En première instance, la recourante 3 a formulé des réquisitions de preuves suite à l’annonce de la substitution de partie (cf. détermination du 14 juillet 2016, DO IV/68 ss).

Le Tribunal les a rejetées dans sa décision du 24 février 2017 avec la motivation suivante: « le fait que la cessionnaire a son siège en Suisse et qu’elle est solvable selon toute vraisemblance, la défenderesse et intimée n’ayant pas apporté la preuve du contraire à ce stade, ses allégations concernant un vice dans la cession n’ayant pas convaincu les juges du bien-fondé de sa requête de preuves, destinées à démontrer que les motifs qui ont poussé la cédante à la cession ont uniquement servi à éviter à la masse en faillite de devoir prester les sûretés ordonnées, et tenter de contourner les règles sur la cautio judicatum solvi de l’art. 99 CPC ».

Dans la mesure où la recourante 3 reproche aux premiers juges une violation du droit d’être entendue au motif que le rejet n’est pas motivé, son grief tombe à faux. Si la motivation est certes succincte, ce qui est admissible dans la mesure où il s’agit d’une décision rendue en procédure sommaire, elle n’en est pas moins suffisamment claire afin que la recourante 3 puisse l’attaquer en connaissance de cause; d’ailleurs, elle ne prétend pas le contraire.

S’agissant des preuves requises en lien avec la substitution de partie, la décision du Tribunal ne prête pas le flanc à la critique. En effet, si la recourante a bien allégué certains faits, réquisitions de preuves à l’appui, ces derniers ne changent en l’occurrence rien au constat selon lequel la cession litigieuse est valable. En particulier, on ne discerne pas et la recourante 3 n’allègue pas dans quelle mesure la production des statuts en vigueur avant décembre 2015 et ceux après décembre 2015, l’audition de D.________, respectivement de E.________, la production par la recourante 2 de son registre des actionnaires ou la production de toutes les créances produites dans la faillite en Autriche permettraient de constater la nullité de la cession de créance.

f) Au vu de ce qui précède, la Cour confirme la décision querellée en ce sens que la substitution de partie est valable, étant précisé que la recourante 2 a repris dans le procès au fond aussi bien le rôle de demanderesse principale que de défenderesse reconventionnelle. Partant, le recours de la recourante 3 est rejeté sur ce point.

4. Se pose encore la question des sûretés en garantie des dépens (art. 99 CPC).

a) Force est de constater que la recourante 3 n’a jamais pris de conclusions (à tout le moins subsidiaires) tendant à ce que la recourante 2 (et non la recourante 1) soit astreinte à verser des sûretés. Ainsi, nul n’est besoin d’examiner si les sûretés doivent être ordonnées à l’encontre de la recourante 2, en particulier en raison d’une éventuelle volonté de contourner l’obligation de prester des sûretés (cf. consid. 3c et 3d ci-devant).

Il en va par conséquent de même pour les griefs relatifs aux réquisitions de preuves en lien avec la question de la solvabilité de la recourante 2 (production de ses bilans et comptes de pertes et profits des trois dernières années ainsi qu’un état de sa fortune au 30 juin 2016).

b) Reste ainsi la question de savoir si le Tribunal a imposé à juste titre des sûretés à la recourante 1 jusqu’au moment de la substitution et, dans l’affirmative, si le montant arrêté à CHF 50'103.- prête le flanc à la critique ou non.

aa) Les recourantes 1 et 2 reprochent au Tribunal d’avoir ordonné la fourniture de sûretés en l’absence de base légale, puisqu’il aurait admis que la cause des sûretés avait disparu. De leur avis, les sûretés ont été uniquement fondées sur l’apparence d’insolvabilité de la recourante 1 (art. 99 al. 1 let. b CPC) alors que le Tribunal a, dans sa seconde décision, considéré que la substitution de partie constituait une amélioration de la situation de la recourante 3 dans la mesure où cette dernière avait désormais affaire à une société anonyme établie en Suisse. Des sûretés ne pouvaient dès lors pas être prononcées en vertu de l’art. 83 al. 3 CPC. Pour cette raison, le Tribunal aurait dû supprimer les sûretés et non simplement les réduire, l’art. 83 al. 2 CPC ne permettant pas à lui seul d’imposer la fourniture de sûretés à la recourante 1.

bb) Le Tribunal a constaté que la cessionnaire avait son siège en Suisse et était selon toute vraisemblance solvable, la recourante 3 n’ayant pas apporté la preuve du contraire et ses allégations concernant un vice dans la cession n’ayant pas convaincu les juges du bien-fondé de sa requête de preuves. Il a ainsi retenu que, dans la mesure où la recourante 3 avait désormais affaire à une société anonyme établie en Suisse, il en résultait une amélioration de sa situation si bien qu’il n’y avait pas lieu de prononcer des sûretés pour la suite de la procédure. Par contre, de son avis, les risques supportés par la recourante 3 existent toujours du fait que la cédante reste solidaire pour la partie du procès qui s’est déroulée avant la substitution de partie; ainsi, pour garantir à la partie adverse que sa situation n’est pas péjorée par la substitution, la solidarité de la cédante sur les frais judiciaires et les dépens encourus alors qu’elle plaidait doit reposer sur des sûretés. Pour ces motifs, le Tribunal a réduit les sûretés imposées à la recourante 1 au montant de CHF 50'103.- pour les dépens présumés de la recourante 3 jusqu’à la substitution de partie.

c) La situation de la partie adverse ne devant pas se péjorer en raison de la substitution de partie, l’art. 83 CPC permet d’imposer la fourniture de sûretés au reprenant aux conditions de l’al. 3. Il ne serait ainsi pas acceptable que le plaideur victorieux subisse une péjoration de situation du fait que le substituant – contrairement au substitué – est insolvable (CPC-Jeandin, art. 83 n. 15). Par contre, le législateur n’a rien prévu de tel pour la partie qui se retire du procès, celle-ci continuant toutefois à répondre solidairement des frais encourus jusqu’à la substitution (al. 2).

En l’occurrence, la recourante 1 s’est retirée du procès ensuite de la cession de février 2016. Comme relevé ci-devant, la recourante 2 a repris dans le procès au fond aussi bien le rôle de demanderesse principale que de défenderesse reconventionnelle. Si les sûretés ne sont pas fournies, le tribunal n’entre pas en matière sur la demande (art. 101 al. 3 CPC). Il n’est dès lors pas concevable que l’on puisse imposer à une personne physique ou morale qui n’est plus partie au procès le versement de sûretés, au risque pour le substituant qu’il ne soit pas entré en matière sur la demande si dite personne ne s’exécute pas, comme on ne peut en principe pas imposer au substituant des sûretés pour la partie de la procédure qui précède la substitution, à l’exception de la situation dans laquelle la cession a servi à contourner l’obligation de fournir des sûretés (cf. consid. 3c et 3d ci-devant), situation qu’il n’y a toutefois pas lieu d’examiner en l’occurrence faute de conclusions.

d) Par conséquent, il convient d’admettre les conclusions principales des recourantes 1 et 2 et de supprimer les sûretés ordonnées par les premiers juges.

5. a) Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

Vu le sort des recours (maintien de la substitution de partie, suppression des sûretés), les frais doivent être mis à la charge de la recourante 3, qui succombe.

b) Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 6'000.- (art. 95 al. 2 let. b CPC), conformément au tarif applicable (art. 10 ss et 19 RJ). Indépendamment de la répartition des frais, ils sont prélevés sur les avances de frais prestées, les recourantes 1 et 2 ayant droit au remboursement du montant de CHF 4'000.- par la recourante 3.

c) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 [RJ; RSF 130.11]. En cas de fixation globale, comme en l'espèce puisque la procédure était en réalité de la compétence du juge unique (art. 51 al. 1 let. b LJ), l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ).

En l'espèce, compte tenu de ces critères et du fait que le présent arrêt concerne trois recours, les dépens des recourantes 1 et 2 doivent être arrêtés à la somme de CHF 6'000.-, débours compris, TVA (8 %) en sus par CHF 480.-.

(dispositif en page suivante)

la Cour ** arrête:**

I. Le recours du 22 février 2016 de A.________ GmbH en liquidation est devenu sans objet.

La cause 101 2016 70 est rayée du rôle.

II. Le recours du 13 mars 2016 de A.________ GmbH en liquidation et de B.________ AG est admis.

Le recours du 16 mars 2016 de C.________ SA est rejeté.

Partant, les chiffres 1 et 2 du dispositif de la décision du 24 février 2017 du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère sont modifiés comme suit:

« * 1. [inchangé]*

Partant, il est pris acte de la substitution de partie intervenue le 7 mars 2016 entre A.________ GmbH en liquidation et B.________ AG tant pour la demande principale que pour la demande reconventionnelle.

2. Les sûretés prononcées par décision du 9 février 2016 sont supprimées. »

III. Pour les procédures de recours, les frais sont mis à la charge de C.________ SA.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 6'000.-. Indépendamment de la répartition des frais, ils sont prélevés sur les avances de frais prestées, A.________ GmbH en liquidation et B.________ AG ayant droit au remboursement du montant de CHF 4'000.- par C.________ SA.

Les dépens de A.________ GmbH en liquidation et B.________ AG sont fixés à CHF 6'000.-, TVA par CHF 480.- en sus.

IV. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 27 octobre 2017/lsu/fwa

Le Vice-Président

La Greffière