101 2017 379 101 2018 14 (AJ)
Arrêt du 23 avril 2018 Ie Cour d’appel civil
Composition
Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Dina Beti Greffière: Frédérique Jungo
Parties
**A.________, demandeur ** et recourant, représenté par Me Sébastien Bossel, avocat contre **B.________, défenderesse ** et intimée, représentée par Me Anne Genin, avocate
Objet
Divorce, contributions d’entretien en faveur de l’enfant mineur et de l’ex-épouse (revenu hypothétique); assistance judiciaire Appel du 11 décembre 2017 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 6 novembre 2017
considérant en fait
A. A.________, né en 1964, et B.________, née en 1965, se sont mariés en 1987. Quatre enfants, nés en 1989, 1991, 1992 et 2006, sont issus de leur union.
Les époux vivent séparés depuis le 1er novembre 2013. Par décision du 6 novembre 2017, statuant sur requête unilatérale de divorce, le Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Tribunal civil) a prononcé leur divorce et réglé les effets accessoires; il a notamment astreint A.________ à contribuer à l’entretien de sa fille C.________ par le paiement d’une pension mensuelle de CHF 2'800.- jusqu’à la majorité ou jusqu’à l’achèvement d’une formation appropriée et à l’entretien de son ex-épouse par le versement d’une pension mensuelle de CHF 2'680.-. Le Tribunal civil a précisé que cette contribution d’entretien en faveur de l’ex-épouse serait due dès que l’enfant C.________ atteint la majorité ou qu’elle acquiert une formation appropriée et jusqu’à ce que A.________ atteigne l’âge de la retraite.
B. Le 11 décembre 2017, A.________ a interjeté appel contre la décision du 6 novembre 2017. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce qu’un revenu hypothétique soit imputé à B.________ et qu’aucune contribution d’entretien ne lui soit due et à ce que la pension de l’enfant C.________ soit revue en fonction du revenu hypothétique imputé à B.________.
Par décision du 18 décembre 2017, l’assistance judiciaire a été accordée à l’appelant.
C. Dans sa réponse du 1er février 2018, B.________ conclut au rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens.
Par mémoire séparé du mémoire jour, elle requiert sa mise au bénéfice de l’assistance judiciaire totale et la désignation de Me Anne Genin comme défenseure d’office.
en droit
1.
1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 8 novembre 2017. Déposé le 11 décembre 2017, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile, compte tenu du 8 décembre qui est un jour férié reconnu par le droit cantonal (art. 142 al. 3 CPC et art. 121 de la loi sur la justice du 31 mai 2010 [LJ; RSF 130.1]). En outre, vu les montants des contributions d’entretien réclamées et contestées en première instance, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-.
1.2. Selon l’art. 311 al. 1 CPC, l’appel doit être écrit et motivé. De plus, selon la jurisprudence, le mémoire d’appel doit comporter des conclusions, qui doivent être formulées de telle manière qu’en cas d’admission, elles puissent être reprises telles quelles dans le dispositif du jugement; lorsqu’elles ont pour objet une somme d’argent, elles doivent être chiffrées, sous peine d’irrecevabilité. Ceci vaut également lorsqu’il s’agit de l’entretien d’un enfant (arrêt TF 5A_274/2015 du 25 août 2015 consid. 2.3 , non publié aux ATF 141 III 376; ATF 137 III 617 consid. 4.5.4).
En l’espèce, en tant qu’il concerne la pension due à l’ex-épouse, l’appel est dûment motivé et doté de conclusions, de sorte qu’il est recevable. Il en va différemment s’agissant de la pension de l’enfant, l’appelant se bornant à demander qu’elle soit revue en fonction du revenu hypothétique imputé à son ex-épouse; cette conclusion qui ne chiffre pas, au moins approximativement, le montant de la pension de l’enfant, est irrecevable, dans la mesure où, en cas d’admission de l’appel, elle ne pourrait pas être reprise telle quelle dans le dispositif de l’arrêt, en modification de celui de la décision attaquée.
1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). En outre, la maxime des débats (art. 277 al. 1 CPC) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables à la question de l'entretien des conjoints après le divorce. S’agissant des contributions d’entretien en faveur des enfants mineurs, le tribunal établit les faits d’office et n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC).
1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance.
1.5. Vu les montants contestés en appel, soit CHF 2’680.- par mois d'août 2024 ou l’achèvement d’une formation appropriée par C.________ à février 2029, date à laquelle l'appelant atteindra l'âge légal de la retraite, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral dépasse CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).
2.
Dans le cadre de son appel, l’appelant fait valoir que la décision attaquée apparaît arbitraire dans son résultat et invoque une violation du droit ainsi qu’une constatation inexacte des faits (non-prise en compte d’un revenu hypothétique et, partant, une violation de l’art. 125 CC). Il soutient que le Tribunal civil aurait procédé à un établissement erroné des faits pertinents vu les déclarations faites par l’intimée lors de l’audience de première instance et qu’il aurait considéré à tort qu’aucun revenu hypothétique ne pouvait être retenu à la charge de l’intimée.
2.1. A titre liminaire, il sera relevé que les parties ne remettent pas en question leurs situations financières telles qu'établies par les premiers juges: il sera donc retenu, à l'instar de ce qui ressort de la décision attaquée, que l’appelant perçoit des revenus mensuels nets de CHF 5'899.- et assume des charges à hauteur de CHF 3'087.-, d'où un disponible de CHF 2'812.- et que l’intimée ne perçoit aucun revenu mensuel et assume des charges à hauteur de CHF 2'553.-, d’où un déficit de CHF 2'553.- (décision attaquée, p. 10 ss).
2.2. De l’avis de l’appelant, les premiers juges auraient dû imputer à l’intimée un revenu hypothétique. En effet, selon l’appelant, l’intimée aurait pu se former et retrouver du travail depuis la séparation qui a eu lieu il y a plus de quatre ans et au moment de laquelle elle se trouvait dans la limite d’âge jurisprudentielle. Il soutient qu’elle connaissait pertinemment la situation financière de la famille et par conséquent l’absolue nécessité de participer à la réalisation de revenus. L’appelant reproche au Tribunal de ne pas reconnaître que c’est par la faute de l’intimée et par son manque de motivation qu’il lui est difficile de retourner sur le marché du travail. En conclusion, il conviendrait d’imputer à l’intimée un revenu hypothétique d’au moins CHF 4'000.- par mois.
Selon l’intimée, elle aurait tenté en vain de rechercher un emploi depuis la séparation des parties. Elle soutient qu’elle se serait inscrite auprès d’agences de placement en 2016, qu’elle aurait fait régulièrement plusieurs postulations et travaillé sporadiquement en tant qu’extra. Par conséquent, elle aurait fourni les efforts qui pouvaient raisonnablement être exigés d’elle en vue de décrocher une activité lucrative. L’intimée relève que la difficulté principale résiderait dans le fait qu’elle n’a pratiquement pas d’expérience professionnelle, ni de diplôme. Elle souligne que le Tribunal civil a considéré le cas concret. L’intimée soutient ensuite qu’un revenu mensuel de CHF 4'000.- pour une profession élémentaire semble largement au-dessus de ce qu’une personne sans réelle expérience professionnelle puisse effectivement réaliser d’autant plus en assumant la garde d’un enfant de 11 ans.
2.3. Pour fixer la contribution d’entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif réalisé par les époux. Un conjoint peut toutefois se voir imputer un revenu hypothétique, pour autant qu’il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l’effort que l’on peut raisonnablement exiger de lui (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2). Peu importe le motif pour lequel il a renoncé à un revenu ou à un revenu supérieur (ATF 128 III 4 consid. 4a). En effet, l’imputation d’un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s’agit simplement d’inciter la personne à réaliser un revenu qu’elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d’elle qu’elle l’obtienne afin de remplir ses obligations (arrêt TF 5A_318/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.1.3.1).
La décision attaquée expose correctement les principes applicables s’agissant de la prise en considération d’un revenu hypothétique. Selon la jurisprudence, lorsque le juge entend tenir compte d’un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d’abord, il doit déterminer si l’on peut raisonnablement exiger de cette personne qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Lorsqu’il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d’activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (arrêt TF 5A_100/2012 consid. 4.1.2 et les références citées). Selon la jurisprudence de la Cour de céans (arrêt TC/FR 101 2017 132 du 12 décembre 2017 consid. 3.2.3, in RFJ 2017 231), la prise ou la reprise d’une activité à 30-50 % peut être exigée lorsque le plus jeune des enfants commence l’école primaire. Le taux est porté à 60-80 % lorsque l’enfant entre au secondaire et à 100 % lorsque l’enfant a achevé sa scolarité obligatoire. S’il entend exiger de lui qu’il reprenne une activité lucrative, il doit lui accorder un délai d’adaptation approprié: l’époux doit en effet avoir suffisamment de temps pour s’adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu’il doit trouver un emploi (ATF 129 III 417 consid. 2.2; 114 II 9 consid. 7b; arrêt TF 5A_181/2014).
2.4. En l’espèce, dans sa décision du 6 novembre 2017, le Tribunal civil a retenu que l’intimée est âgée de 52 ans et qu’elle a travaillé, entre le 1er décembre 1987 et le 16 août 1989, soit les premières années du mariage, auprès d’un laboratoire dentaire. Selon les déclarations de l’intimée, elle aurait été formée comme aide en laboratoire dentaire, sans toutefois obtenir de diplôme. Comme la naissance de ses enfants avait été successive, elle n’aurait plus pu travailler. Les premiers juges ont également retenu que l’intimée avait effectué quelques heures de travail en octobre 2014 ainsi qu’en juin, août, novembre et décembre 2015 et des recherches d’emploi dans différents domaines. L’intimée aurait déclaré ne pas s’exprimer suffisamment bien en français et en allemand, raison pour laquelle elle se faisait aider par une connaissance. Cette dernière aurait toutefois indiqué que l’intimée parlait très bien allemand. Par conséquent, le Tribunal civil a relevé que l’intimée n’a pas de formation professionnelle, qu’elle n’a pratiquement aucune expérience professionnelle, qu’elle est âgée de 52 ans, qu’elle a des difficultés linguistiques et que ses nombreuses recherches d’emploi sont restés infructueuses. Les premiers juges ont retenu que, compte tenu de ces éléments, il ne peut pas être imputé un revenu hypothétique à l’intimée.
2.5.
2.5.1. Les faits retenus par les premiers juges reposent sur les éléments au dossier et la motivation développée par l’appelant ne parvient pas à démontrer l’arbitraire dont aurait fait preuve la première instance dans son appréciation. Toutefois, la Cour de céans estime nécessaire de procéder à une appréciation différenciée de la situation.
En effet, les parties se trouvent en présence d’une situation financière difficile, leurs revenus ne couvrant pas les charges de deux ménages et le coût de l’enfant C.________ (cf. décision attaquée p. 10). Cela étant, les exigences posées au conjoint créancier sont plus élevées et il convient d’appliquer le principe du clean break concrétisé à l’art. 125 CC, qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit subvenir seul à ses propres besoins après le divorce et acquérir son indépendance financière (ATF 137 III 102 consid. 4.1.1).
L’intimée avait cessé de travailler en 1989, alors qu’elle n’était âgée que de 24 ans et au bénéfice d’une formation comme aide en laboratoire dentaire sans toutefois avoir obtenu un diplôme ainsi que d’une expérience professionnelle de un an et demi uniquement, pour se vouer à l’éducation des enfants, selon une répartition classique des tâches librement consentie. Agée de respectivement 48 ans au moment de la séparation et 53 ans aujourd’hui et en charge d’un enfant de 11 ans, on ne saurait raisonnablement exiger d’elle qu’elle reprenne une activité à 100 % et puisse réaliser à bref délai un salaire mensuel de l’ordre de CHF 4'000.-, comme l’allègue l’appelant. L’intimée est toutefois en bonne santé. Elle avait été rendue attentive dès la séparation des parties à la nécessité pour elle de se réinsérer dans une activité professionnelle susceptible de lui procurer son indépendance financière partielle. Une activité telle que femme de ménage, qui ne nécessite pas de formation particulière ni de bonnes connaissances linguistiques, est envisageable. Par conséquent, il paraît indiqué que l’intimée puisse exercer une activité professionnelle à temps partiel.
Le grief de l’appelant est ainsi bien fondé. Un revenu hypothétique peut être imputé à l’intimée.
2.5.2. La plus jeune fille, de 11 ans, est scolarisée. L’intimée n’a ainsi plus à s’occuper personnellement de C.________ durant les heures d’école. Compte tenu de la jurisprudence de la Cour (arrêt TC/FR 101 2017 132 du 12 décembre 2017 consid. 3.2.3, in RFJ 2017 231), la prise en charge nécessaire de l’enfant qui va encore diminuer au fur et à mesure qu’elle va grandir ainsi que la disponibilité de l’intimée justifient la reprise d’une activité professionnelle à temps partiel et rien n’indique qu’elle ne soit pas en mesure d’exercer une activité qui s’insère dans les horaires de l’école fréquentée par C.________. Dans l’hypothèse où l’entrée à l’école obligatoire de C.________ n’était pas reportée d’une année, elle entrera au cycle d’orientation cet été et achèvera sa scolarité obligatoire en juillet 2021. Toutefois, compte tenu des circonstances du cas d’espèce, le taux d’activité qui peut raisonnablement être exigé de l’intimée sera inférieur aux taux retenus dans la dernière jurisprudence cantonale. Un taux de travail de 10 heures hebdomadaires semble actuellement raisonnablement exigible. Ce taux sera augmenté à 20 heures après l’achèvement de la scolarité obligatoire de la fille.
En l’occurrence, à défaut de références salariales concrètes, il y a lieu de se référer au salaire usuel de cette branche pour déterminer le montant du revenu hypothétique. Le contrat-type de travail de l’économie domestique du 20 octobre 2010 prévoyant des salaires minimaux impératifs prévoit dès le 1er janvier 2017 un salaire horaire minimum de CHF 18.90/heure pour un employé non qualifié et avec moins de 4 ans d’expérience professionnelle dans l’économie domestique. Ce salaire n’inclut pas les suppléments pour le droit aux vacances et aux jours fériés (www.seco.admin.ch, rubrique Travail, Libre circulation, Contrats-types de travail – Confédération, Informations sur le CTT économique domestique; consulté le 29 mars 2018). Le supplément pour vacances est de 10.64 % du salaire brut lorsque l’employé a droit à 5 semaines de vacances. Il résulte un salaire mensuel brut de CHF 819.- pour 10 heures hebdomadaires (18.90 x 10 x 52 / 12). De ce montant doivent être déduites les cotisations sociales (AVS/AI/APG 5.125 %, AC 1.1%). Le salaire mensuel net sera dès lors retenu à un montant de l’ordre de CHF 750.- pour tenir compte de quelques frais de déplacement.
Une période d’adaptation d’une durée d’environ six mois paraît adéquate et suffisante pour que l’intimée se réinsère professionnellement. Dès le 1er novembre 2018, il pourrait lui être imputé un revenu hypothétique de CHF 750.- net, correspondant à une activité de 10 heures hebdomadaires dans le domaine de l’économie domestique. Dès le début de l’année civile suivant l’achèvement prévisible par C.________ de l’école obligatoire, soit à compter du 1er janvier 2022, il pourra être exigé de l’intimée qu’elle augmente son taux d’activité et il sera retenu un revenu hypothétique de l’ordre de CHF 1'500.- net.
Au vu du revenu hypothétique imputé à l’intimée, son déficit est ainsi de CHF 1'053.- dès le 1er janvier 2022 (2'553 - 1'500).
2.5.3. Il convient donc de fixer la contribution d’entretien pour l’ex-épouse en fonction du revenu hypothétique qui lui a été imputé:
Après paiement de ses charges et le montant nécessaire à l’entretien de sa fille, l’appelant dispose d’un solde de CHF 442.- (5'899 - 3'087 - 2’800) jusqu’à la majorité ou l’achèvement d’une formation par cette dernière. Dès ce moment, l’appelant sera libéré de toute contribution d’entretien envers l’enfant et son solde sera ainsi de CHF 2'812.- (5'899 - 3'087). A la même date, le déficit de l’intimée se montera à CHF 1'053.-. La pension sera dès lors fixée à un montant de CHF 1'900.- (2’812 - 1’053 = 1'759: 2 = 879; 879 + 1'053 = 1'932), laissant à chaque partie du disponible de CHF 900.- environ.
L’appel est dès lors admis partiellement, dans la mesure de sa recevabilité.
3.
3.1. Pour la procédure d’appel, l’intimée a sollicité que lui soit accordée l’assistance judiciaire, en mentionnant qu’elle en a déjà bénéficié en première instance selon la décision du 27 janvier 2016. Elle expose que sa situation financière est inchangée et qu’elle ne possède pas les ressources suffisantes pour couvrir les frais de la procédure d’appel sans s’exposer à la privation des choses nécessaires à son existence ou à celle de sa famille. Quant à ses chances de succès, elle expose que sa cause n’est pas dépourvue de toute chance de succès et que la partie adverse est également assistée d’un avocat.
3.2. Aux termes de l’art. 119 al. 5 CPC, l’assistance judiciaire doit faire l’objet d’une nouvelle requête pour la procédure de recours. L’art. 117 CPC prescrit qu’une partie a droit à l’assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.
En l’espèce, vu sa situation financière, l’indigence de l’intimée est établie et, vu l’issue de l’appel, sa cause n’était pas dépourvue de chances de succès. Dès lors, la requête sera admise.
4.
Selon l’art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1); lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont généralement répartis selon le sort de la cause (al. 2). Toutefois, l’art. 107 al. 1 CPC permet au juge de s’écarter de cette règle et de répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c).
En l’espèce, l’appelant concluait à l’imputation d’un revenu hypothétique à l’intimée et à la suppression de toute contribution d’entretien ainsi qu’à la modification de la pension d’entretien pour sa fille. Il a obtenu partiellement gain de cause concernant la prise en compte d’un revenu hypothétique et la modification de la pension en faveur de l’ex-épouse. Il succombe en revanche sur la pension de l’enfant, sa conclusion y relative n’étant pas recevable. Dans ces conditions, vu le sort donné aux divers griefs et compte tenu de la possibilité d’être plus souple dans l’attribution des frais lorsque le litige relève du droit de la famille, il se justifie, sous réserve de l’assistance judiciaire, que chaque partie supporte ses propres dépens d’appel et la moitié des frais judiciaires dus à l’Etat, fixés à CHF 1'200.-.
(dispositif en page suivante)
la Cour ** arrête:**
I. L'appel est partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité.
Partant, le chiffre 3. du jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 6 novembre 2017 est réformé comme suit:
3. Dès que l’enfant C.________ atteint la majorité ou qu’elle acquiert une formation appropriée au sens de l’art. 277 al. 2 CC, A.________ est astreint à contribuer à l’entretien de B.________ par le versement d’une pension mensuelle de CHF 1’900.-.
Cette pension est due jusqu’à l’âge de la retraite de A.________.
Cette pension sera due le 1er de chaque mois et portera intérêts à 5 % l’an dès chaque échéance, en cas de retard. Elle sera adaptée le 1er janvier de chaque année, la 1ère fois le 1er janvier 2017, sur la base de l’évolution de l’indice suisse des prix à la consommation du mois de novembre de l’année précédente, l’indice de base étant celui de l’entrée en force du jugement de divorce. Le débirentier est dispensé de l’indexation s’il établit que son revenu n’a pas été augmenté dans la même mesure. Si l’augmentation de salaire a été inférieure à celle de l’indice de référence, l’indexation de la pension intervient dans la même proportion. Les fractions sont arrondies au franc supérieur.
II. Pour l'appel, sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été accordée, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires. Les frais de justice dus à l'Etat sont fixés à CHF 1'200.-.
III. Notification.
Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Fribourg, le 23 avril 2018/fju
Le Président:
La Greffière: