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Provisional restriction on real estate confirmed

101 2017 209Tribunal cantonal20 févr. 2018Dismissed

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Résumé Omnilex

The appellate court dismissed A.'s appeal against provisional measures ordered in favor of B. and C. The court upheld the land-register restriction on parcels iii, jjj, lll and mmm because the promised parcel jjj was to be formed partly from lll and mmm, the subdivision plan had never been filed, and a narrower order would not protect the buyers against later good-faith acquisitions. The alternative request for a security bond was not entered into because it had not been raised below and was insufficiently substantiated. A. was ordered to pay the costs and party compensation.

Regeste Omnilex

Art. 308, 310, 314, 316, 317 ZPO; Art. 264 ZPO; Art. 961 ZGB; provisional measures affecting land-register rights and appellate review. In summary proceedings concerning provisional measures, the appellate court reviews only whether the first-instance court misapplied the law or incorrectly established the facts. A provisional land-register restriction may extend to an entire parcel even if only a small part is needed for the disputed right, where the parcel has not yet been subdivided and the measure must secure priority against good-faith third-party acquirers. A merely personal injunction against the owner is insufficient if it would not provide equivalent protection. A request for security under Art. 264 ZPO is inadmissible on appeal where it was not decided below; in any event, the risk of damage must be credibly shown.

Texte intégral

101 2017 209

Urteil vom 20. Februar 2018 I. Zivilappellationshof

Besetzung

Präsident: Jérôme Delabays Richterinnen: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary

Parteien

**A.________, Gesuchsgegnerin ** und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Zbinden gegen **B.________, Gesuchsteller ** und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Pierre-Henri Gapany **C.________, Gesuchsteller ** und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Pierre-Henri Gapany

Gegenstand

Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO) Berufung vom 28. Juni 2017 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 2. Mai 2017

Sachverhalt

A. Die Mitglieder der Erbengemeinschaft von D.________ sel. (hiernach: Erbengemeinschaft), also E.________, A.________ und F.________ sind Gesamteigentümer der Grundstücke Art. ggg, hhh, iii, jjj des Grundbuches der Gemeinde K.________. A.________ ist Alleineigentümerin der Grundstücke Art. lll und mmm desselben Grundbuches.

Mit Teilungsverbal vom 16. April 2013 wurden die Grundstücke Art. iii, jjj und lll des Grundbuches der Gemeinde K.________ (hiernach: nArt. iii, jjj, lll) aus der Zusammenlegung und Teilung der oben genannten Parzellen, die zum damaligen Zeitpunkt allesamt im Eigentum der Erbengemeinschaft standen, geschaffen. Dieses Teilungsverbal vom 16. April 2013 wurde nie beim Grundbuchamt eingereicht.

Am 16. Juli 2014 vereinbarte die Erbengemeinschaft mit B.________, Inhaber der Einzelfirma „N.________“, und C.________ ein notarielles, unwiderrufliches, abtretbares und vererbbares Kauf- und Verkaufsversprechen betreffend nArt. jjj zu einem Preis von CHF 311‘520.-. Dieses Versprechen ist bis zum 15. Februar 2020 gültig, unter der Voraussetzung, dass die Käufer bis dahin die entsprechende Baubewilligung einholen.

B. Mit Eingabe vom 28. März 2017 beantragten B.________ und C.________ beim Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks (hiernach: Gerichtspräsident) per superprovisorischer und provisorischer Massnahme namentlich die Grundstücke Art. ggg, hhh - mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ mit einer Verfügungsbeschränkung zu belegen, welche jedoch nicht für die Eingabe des Teilungsverbals vom 16. April 2013 gelte. Der Grundbuchverwalter des Grundbuchamtes des Sensebezirks sei anzuweisen, die Verfügungsbeschränkung vorzumerken.

Zur Begründung führten sie aus, etwas weniger als drei Jahre vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Kauf- und Verkaufsversprechens gehe es darum, den Vollzug dieses Vertrages sicher zu stellen, insbesondere dafür zu sorgen, dass keine Änderungen bezüglich der jetzigen Grundbuchsituation vorgenommen werden können. Sie möchten nArt. jjj gemäss Vertrag abtreten und seien verpflichtet, eine Baubewilligung zu erhalten. Beides sei zurzeit unmöglich, da das Teilungsverbal vom 16. April 2013 beim Grundbuchamt des Sensebezirks nicht eingereicht worden sei und das Grundstück, so wie es im Vertrag versprochen worden sei, noch gar nicht existiere. Der Notar habe ihnen zudem mitgeteilt, das Verbal werde nicht eingereicht werden. Damit werde der Vollzug des Vertrages weiterhin verunmöglicht. Die aktuellen Eigentümer könnten auch jederzeit ein neues Verbal erstellen lassen oder die Grundstücke anderweitig verkaufen.

Mit Entscheid vom 28. März 2017 hiess der Gerichtspräsident das Gesuch um superprovisorische Massnahmen gut.

E.________, A.________ und F.________ haben in ihrer Stellungnahme vom 5. April 2017 auf Nichteintreten, subsidiär auf Abweisung des Gesuchs geschlossen.

Am 2. Mai 2017 entschied der Gerichtspräsident folgendes:

  1. Die Grundstücke Artikel iii, jjj, lll und mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ werden mit einer Verfügungsbeschränkung belegt.

  2. Diese Einschränkung gilt nicht für die Eingabe des Verbals vom 16. April 2013.

  3. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen.

  4. Die am 28. März 2017 dringlich erfolgte Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung wird für die Grundstücke Art. iii, jjj, lll und mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ als vorläufige Vormerkung im Sinne von Art. 961 ZGB bestätigt.

Das Grundbuchamt des Sensebezirks wird angewiesen, die am 28. März 2017 dringlich vorgemerkte Verfügungsbeschränkung betreffend die Grundstücke Artikel ggg und hhh des Grundbuches der Gemeinde K.________ zu löschen.

  1. Den Gesuchstellern wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Entscheides gesetzt, um Klage in der Hauptsache einzureichen.

Bei unbenutztem Ablauf dieser Frist fällt die Anordnung gemäss Ziff. 4 Abs. 1 vorstehend ohne Weiteres dahin.

  1. Die Kosten werden vorbehalten.

C. Mit Eingabe vom 28. Juni 2017 erhob A.________ Berufung gegen diesen Entscheid und verlangt dessen Ziffer 1 und 4 Absatz 1 aufzuheben, die Artikel lll und mmm des Grundbuches der Gemeinde K.________ seien nicht mit einer Verfügungsbeschränkung zu belegen und die am 28. März 2017 dringlich erfolgte Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung sei für diese beiden Grundstücke nicht als vorläufige Vormerkung im Sinne von Art. 961 ZGB zu bestätigen. Subsidiär beantragt sie, die Berufungsbeklagten solidarisch zu verpflichten, eine Sicherheit in Form einer unwiderruflichen und auf unbestimmte Dauer ausgestellte Bankgarantie in der Höhe von CHF 270‘000.- zu leisten. Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und einer Parteientschädigung, für das erstinstanzliche sowie für das vorliegende Berufungsverfahren seien den Berufungsbeklagten solidarisch aufzuerlegen.

B.________ und C.________ schliessen in ihrer Berufungsantwort vom 31. Juli 2017 unter Kostenfolge auf Abweisung der Berufung.

Erwägungen

1.

1.1 Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO).

Vorliegend wurde vorsorglich eine Verfügungsbeschränkung angeordnet und diese im Grundbuch vorgemerkt. Sie betrifft zwei sich in der Bauzone befindliche Grundstücke, so dass der Streitwert die Grenze ohne Weiteres übersteigt.

Im Übrigen kann gegen das vorliegende Urteil Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erhoben werden, da aus denselben Gründen auch der dafür relevante Streitwert die Grenze von CHF 30‘000.- übersteigt.

1.2 Mit Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.3 Im vorliegend anwendbaren summarischen Verfahren (Art. 249 Bst. d Ziff. 11 ZPO) beträgt die Berufungsfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO).

Vorliegend wurde die Berufungsfrist mit der Eingabe vom 28. Juni 2017 gewahrt, da der angefochtene Entscheid der Berufungsklägerin am 19. Juni 2017 (act. 15a) zugestellt wurde.

1.4 Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).

1.5 Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

2. Die Berufungsklägerin macht eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie eine unrichtige Rechtsanwendung geltend. Die Berufungsbeklagten hätten das Verbal nicht eingereicht. Der Gerichtspräsident habe nicht abgeklärt, in welchem Umfang die Flächen der beiden Parzellen Art. lll und mmm benötigt würden, um nArt. jjj zu bilden. Von den beiden Parzellen werde im Verhältnis zu deren Gesamtfläche nur ein kleiner Teil von einigen wenigen m2 benötigt, um die neue Parzellengrenze herzustellen. Es handle sich um eine verschwindend kleine Grundstücksfläche, so dass es sich nicht rechtfertige, die gesamte Fläche der Grundstücke Art. lll und mmm mit einer Verfügungsbeschränkung zu belegen und diese im Grundbuch vorzumerken. Es sei nicht einzusehen, inwiefern die Berufungsbeklagten nicht in der Lage wären, das Kaufversprechen vom 16. Juli 2014 durchzusetzen, wenn die beiden Grundstücke Art. lll und mmm nicht berücksichtigt würden. Damit werde der im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen vorherrschende Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt. Eine andere, weniger einschneidende Massnahme, wie zum Beispiel eine an die Grundeigentümerin gerichtete Anweisung in Form eines Verbots, über die betreffenden Grundstücke zu verfügen, hätte genügt.

Vorliegend ist unbestritten, dass nArt. jjj teilweise aus den Grundstücken Art. lll und mmm gebildet werden sollte. Es ist unbeachtlich, dass von den beiden im Eigentum der Berufungsklägerin stehenden Parzellen lediglich ein paar wenige m2 benötigt würden, um nArt. jjj zu bilden, da zwar nur ein paar wenige, aber genau diese m2 benötigt würden. Zumal das Teilungsverbal vom 16. April 2013 gerade nicht beim Grundbuchamt eingereicht wurde, sind die Parzellen auch nie geteilt worden, so dass Gegenstand der Verfügungsbeschränkung lediglich das Grundstück als Ganzes sein kann. Die Einwände erweisen sich als unbegründet.

Unbegründet ist schliesslich auch die Rüge, das Verhältnismässigkeitsprinzip sei verletzt. Die vorgeschlagene mildere Massnahme der richterlichen Anweisung an die Berufungsklägerin ist im Gegensatz zur Verfügungsbeschränkung offensichtlich nicht geeignet, die Berufungsbeklagte vor gutgläubigen Dritterwerber der Grundstücke zu schützen. Genau dies soll aber mit den vorsorglichen Massnahmen erreicht werden. Die Verfügungsbeschränkung stellt ausserdem keine Grundbuchsperre dar, wie es die Berufungsklägerin zu verstehen scheint (vgl. Berufung, S. 3 Ziff. 3), sondern sichert für das umstrittene Recht den Vorrang gegenüber jedem später erworbenen Recht (Urteil BGer 5D_79/2010 vom 29. Juli 2010 E. 1).

Die Berufung ist unbegründet und abzuweisen.

3. Subsidiär verlangt die Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagten solidarisch zu verpflichten, eine Sicherheit in Form einer unwiderruflichen und auf unbestimmte Dauer ausgestellte Bankgarantie in der Höhe von CHF 270‘000.- zu leisten. Sie führt aus, ihr sei es aufgrund der Verfügungsbeschränkung verwehrt, frei über die beiden Grundstücke zu verfügen. Dies bedeute eine einschneidende Einschränkung ihrer Eigentumsrechte. Daher sei es gerechtfertigt, eine entsprechende Sicherheit anzuordnen.

Gemäss Art. 264 Abs. 1 ZPO kann das Gericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leistung einer Sicherheit durch die gesuchstellende Partei abhängig machen, wenn die Gegenpartei einen Schaden zu befürchten hat.

Es geht weder aus den Vorakten noch aus dem angefochtenen Entscheid hervor, dass die Berufungsklägerin eine Sicherheitsleistung bereits vor erster Instanz verlangt hatte. Folglich hat der Gerichtspräsident darüber keinen Entscheid gefällt. Fehlt es allerdings an einem Anfechtungsobjekt, kann auf das Rechtsbegehren nicht eingetreten werden.

Überdies fehlt eine rechtsgenügliche Begründung, zumal es die Berufungsklägerin unterlassen hat, den Bestand der Schadenersatzgefahr glaubhaft zu machen (vgl. hierzu BSK ZPO-Sprecher, 3. Aufl. 2017, Art. 264 N. 7).

4. Die Kosten werden der unterliegenden Berufungsklägerin auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

4.1 Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 5‘000.- festgesetzt und mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss verrechnet (Art. 111 ZPO).

4.2 Unter Berücksichtigung der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Gapany, dem Interesse und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien, wird die von der Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten geschuldete Parteientschädigung auf CHF 750.-, zzgl. CHF 60.- MwSt. (Art. 63 und Art. 64 Abs. 1 JR), festgesetzt.

(Dispositiv auf nachfolgender Seite)

Der Hof erkennt:

I. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Der Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 2. Mai 2017 wird bestätigt.

II. Die Prozesskosten werden A.________ auferlegt.

a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 5‘000.- festgesetzt und mit dem Vorschuss in der Höhe von CHF 5‘000.- verrechnet.

b) Die B.________ und C.________ geschuldete Parteientschädigung wird auf CHF 750.-, zzgl. CHF 60.- MwSt., festgesetzt.

III. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 20. Februar 2018/cth

Der Präsident

Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin

Mots-clés

provisional measuresland registerdisposition restrictionproportionalityappeal admissibilitysecurity bondgood-faith third partiessubdivision plan

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the provisional restriction on parcels lll and mmm was proportionate and legally justified.

Solution extraite

Yes. Because the promised parcel was to be formed partly from those parcels and the subdivision plan had not been filed, the restriction had to cover the parcels as a whole; a milder order would not protect against good-faith third-party acquisition.

Motifs extraits

Only the specific square meters needed for the new parcel mattered, but since the subdivision plan was never entered in the land register, the parcels had never been divided. A mere prohibition addressed to the owner would not secure priority over later rights acquired by third parties.

Question juridique clé

Whether the appellants' alternative request for security in the form of an irrevocable bank guarantee could be entertained.

Solution extraite

No. The issue had not been decided by the first instance and thus there was no appealable object; moreover, the appellant did not adequately substantiate a risk of damage.

Motifs extraits

Without a prior lower-court ruling, the appellate court could not rule on the request. The asserted damage risk was not made credible.

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