101 2017 10 - Arrêt de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal

101 2017 10 & 54

Arrêt du 18 avril 2017 Ie Cour d’appel civil

Composition

Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Dina Beti Greffière: Aleksandra Bjedov

Parties

**A.________, défendeur ** et appelant, représenté par Me Séverine Monferini Nuoffer, avocate contre **B.________, défenderesse ** et intimée, représentée par Me Elvira Gobet-Coronel, avocate

Objet

Effets de la filiation - avis aux débiteurs (art. 291 CC) – compensation de pensions; assistance judiciaire Appel du 16 janvier 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 23 décembre 2016

considérant en fait

A. a) B.________, née en 1977, et A.________, né en 1976, se sont mariés en 1993. Deux enfants sont issus de cette union, soit C.________, né en 1994, et D.________, né en 2007.

b) Par jugement du 10 octobre 2011, le Président du Tribunal civil de la Sarine a prononcé leur divorce et a homologué leur convention sur les effets accessoires du divorce qui prévoit s’agissant des enfants notamment ce qui suit:

«Article 2**

Les parents exerceront en commun l’autorité parentale sur les enfants C.________, né en 1994, et D.________, né en 2007.

[…].

Article 3

Le droit de garde de l’enfant C.________ est attribué au père.

Le droit de garde de l’enfant D.________ est attribué à la mère.

Article 4

[…].

Article 5

A.________ versera, en mains de B.________, les contributions d’entretien suivantes, pour son fils D.________:

• jusqu’à 12 ans révolus: frs 550.-;

• de 13 ans révolus jusqu’à la fin de sa formation, si cette dernière n’est pas achevée à la majorité: frs 600.-.

B.________ versera, en mains de A.________, les contributions d’entretien suivantes, pour son fils C.________:

• jusqu’à la fin de sa formation, si cette dernière n’est pas achevée à la majorité: frs 530.-.

Les contributions d’entretien indiquées ci-dessus s’entendent hors allocations familiales, chacun des parents percevant l’allocation familiale pour l’enfant dont il a la garde.

Les contributions d’entretien indiquées ci-dessus sont payables d’avance, le 1er de chaque mois et porteront intérêt à 5% l’an dès chaque échéance.

Les montants des pensions se compensent en fonction des tranches d’âge dans lesquelles se trouvent les enfants. »

c) Par acte du 18 novembre 2016, B.________ a saisi le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine d'une requête d’avis aux débiteurs. Elle a allégué en substance que son ex-époux n’aurait versé qu’un montant de CHF 20.- par mois en août 2016 et septembre 2016 pour l’entretien de l’enfant D.________. Elle a précisé qu'avec l'accord du père, elle est retournée vivre au Portugal avec son fils D.________ le 30 septembre 2016. Elle a ajouté qu’elle était sans emploi et que sa situation financière était précaire de sorte qu’elle ne serait pas en mesure de verser la contribution d’entretien qu’elle doit à son fils C.________.

Dans sa réponse du 20 décembre 2016, A.________ a conclu au rejet de la requête en soutenant, en substance, que selon l’art. 5 de la convention de divorce il était en droit de compenser la contribution d’entretien de CHF 550.-, les allocations familiales en sus, qu’il doit à son fils D.________ avec celle de CHF 530.- que son ex-épouse doit à leur fils C.________ tant que celui-ci est en formation. Il a précisé que, dès le prononcé du divorce, il ne payait que CHF 20.- par mois à son ex-épouse après compensation des contributions d’entretien des enfants, respectivement CHF 265.- par mois lorsqu’il percevait les allocations familiales en faveur de D.________.

B. Par décision du 23 décembre 2016, le Président du Tribunal a admis la requête, a ordonné à l’employeur de A.________ de prélever un montant total de CHF 550.- [recte] sur le salaire de celui-ci ainsi qu’un montant de CHF 245.- d’allocation familiale et de les verser sur le compte de B.________, et a mis les frais judiciaires, fixés à CHF 800.-, à la charge de chaque partie, par moitié, sous réserve de l'assistance judiciaire.

C. a) Par mémoire de sa mandataire du 16 janvier 2017, A.________ a appelé de cette décision, avec requête d’effet suspensif, en prenant les conclusions suivantes:

«Sur l’effet suspensif**

1. Il est constaté que le présent appel est assorti de plein droit de l’effet suspensif.

2. L’effet suspensif dont le présent appel est assorti n’est pas retiré.

3. Ordre est immédiatement donné à l’employeur du recourant, soit la E.________ SA, d’interdire l’exécution de la décision du Président du Tribunal de l’arrondissement de la Sarine du 23 décembre 2016 jusqu’à droit connu sur le présent appel.

Sur le fond

1. L’appel est admis.

2. La décision du 23 décembre 2016 rendue par le Président du Tribunal de l’arrondissement de la Sarine est modifiée comme suit:

1. La requête d’avis au débiteur déposée par B.________ est rejetée.

2. Une indemnité globale à titre de dépens fixée à dire de justice est allouée à A.________, à charge d’B.________.

3. Les frais judiciaires dus à l’Etat et s’élevant à frs 500.- (émoluments et débours compris) sont acquittés par B.________.

3. Les frais judiciaires et les dépens d’appel sont mis à la charge de B.________, l’indemnité globale à titre de dépens allouée à A.________ étant fixée à dire de justice. »

b) Les 23 et 24 janvier 2017, l’employeur de l’appelant a été informé, respectivement par le greffe et le Président de la Cour, que la décision du 23 décembre 2016 n’était pas exécutoire et qu’il pouvait verser la totalité du salaire à ce dernier.

c) Dans sa réponse du 20 février 2017, l'intimée a pris acte de la requête d’effet suspensif, a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation de la décision attaquée. Elle a également requis l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.

d) Le 28 février 2017, l'appelant a déposé une détermination spontanée dans laquelle il a notamment relevé que tous les faits allégués et moyens de preuves produits constituaient des novas irrecevables.

Le 1er mars 2017, un exemplaire de cette écriture a été communiqué à la mandataire de l'intimée.

en droit

1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les procédures d'avis aux débiteurs relatives à l'entretien d'enfants mineurs (art. 302 al. 1 let. c CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée ayant été notifiée à la mandataire de l'appelant le 10 janvier 2017, le mémoire d’appel déposé le 16 janvier suivant l’a été en temps utile. De plus, il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les conclusions – contestées – de première instance, qui portaient sur un ordre à l'employeur à hauteur de CHF 795.- par mois pour une durée indéterminée, la valeur litigieuse en appel est supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique à la présente cause (art. 302 al. 1 let. c CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC) et n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC), s'agissant d'une question relative à un enfant mineur.

c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).

d) Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel, pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition s'appliquait aussi aux procès soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 625 consid. 2.2); il a ainsi décidé que l'art. 317 al. 1 CPC régissait de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (arrêt TF 4A_310/2012 du 1er octobre 2012, consid. 2.1). Dans un arrêt non publié du 19 décembre 2012 (101 2012 269), la Cour de céans a étendu cette jurisprudence aux cas où est applicable la maxime inquisitoire illimitée, par exemple lorsqu'est en jeu une question relative à un enfant mineur (art. 296 al. 3 CPC).

En l'espèce, l’appelant soutient que la requête d’avis aux débiteurs du 18 novembre 2016 avait été déposée car les contributions des mois d’août et septembre 2016 n’avaient pas été payées selon l’intimée. Or, celle-ci utiliserait la procédure d’appel pour se prévaloir de faits datant des années 2013 et 2014 (détermination spontanée du 28.02.2017). En effet, dans sa réponse à l’appel (p. 6, ch. 3), l’intimée indique qu’entre les mois d’août 2013 et juin 2014, soit pendant dix mois, l’appelant n’a pas payé la différence des contributions d’entretien de CHF 20.-. Elle en conclut que ce comportement démontrerait clairement que l’appelant a négligé de prendre soin de son fils D.________ (réponse à l’appel, p. 8, ch. 9), ce qui justifierait l’avis aux débiteurs prononcé. Or, dans le cadre de sa requête d’avis aux débiteurs (DO/ 6s), l’intimée reproche à l’appelant uniquement les faits dès août 2016, à savoir le non paiement des contributions d’entretien en faveur de D.________.

Au vu de ce qui précède, on constate qu’au cours de la procédure de première instance, l’intimée n’a à aucun moment mentionné les faits antérieurs à août 2016 alors qu’elle avait la possibilité de le faire. Par conséquent, invoqués uniquement en appel, ces faits sont irrecevables et ne peuvent être pris en compte selon l’art. 317 CPC. Au demeurant, comme cela ressort de ce qui suit, ils n'ont pas d'importance déterminante.

e) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

f) Vu les conclusions respectives des parties en appel, comme la durée indéterminée de la mesure prononcée, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).

2. a) Dans le cadre de son appel (p. 5 ss, ch. 1), l’appelant soutient que le premier juge ne s’est pas posé la question de savoir si, selon les termes de l’art. 291 CC, il avait négligé de prendre soin de son fils D.________, de sorte que l’on puisse inférer de manière univoque qu’à l’avenir il ne s’acquitterait pas de son obligation ou du moins ne le ferait qu’irrégulièrement. Selon lui, le Président du Tribunal civil aurait perdu de vue que, même si une compensation juridique n’était pas possible, les parties avaient *de facto * et d’entente entre elles « compensé » les contributions d’entretien dues à intervalles réguliers depuis le jugement de divorce du 10 octobre 2011. Dès que son fils C.________ a recommencé un apprentissage en août 2016, l’appelant aurait été en droit de penser qu’il pouvait à nouveau appliquer la clause du jugement de divorce ce dont il aurait averti son ex-épouse par courrier recommandé, puis sous pli simple. Celle-ci ne lui a fourni aucune réponse et s’est adressée au Service de l’action sociale, puis a déposé la requête d’avis aux débiteurs. L’appelant soutient qu’il s’est contenté d’appliquer de bonne foi le jugement de divorce et que l’on ne peut inférer de son comportement qu’il allait continuer à compenser les contributions d’entretien alors qu’il a été averti qu’il n’en avait plus le droit. Enfin, l’appelant souligne qu’il a versé en faveur de son fils D.________ un montant de CHF 795.- à fin décembre pour janvier 2017.

b) Dans sa réponse, la mère confirme que les parties ont procédé à la compensation des contributions d’entretien dues à leurs enfants. Ainsi, le père devait lui verser un montant de CHF 20.- par mois après compensation. Lorsqu’elle ne percevait plus les allocations familiales en faveur de D.________, le père lui verserait un montant de CHF 265.- en plus des CHF 20.-. Il a effectué ces versements dès le prononcé du divorce du 10 octobre 2011 et jusqu’en août 2013. Dès cette date, il a cessé de verser les CHF 20.-. Par courrier du 2 juin 2014, la mère a indiqué au père qu’il lui devait un montant de CHF 220.- correspondant aux dix mois pendant lesquels il n’a pas versé les précités CHF 20.-. L’intimée ajoute que l’appelant a de sa propre initiative « compensé » une créance de CHF 335.- qu’il avait contre elle avec la contribution d’entretien de leur fils D.________. Par conséquent, à fin juin 2016, le père n’a versé que CHF 460.- au lieu des CHF 795.- dus. Par courrier du 28 juillet 2016, la mère lui a imparti un délai au 5 août 2016 pour qu’il verse la différence de CHF 335.-. Celle-ci soutient que le père n’a pas versé les allocations dues à D.________ pour le mois de janvier 2016 et qu’il s’agit d’un autre fait révélateur de son comportement négligeant. Elle conclut que le juge de première instance ne s’est pas prononcé in abstracto mais « a appuyé son jugement sur la négligence crasse du débiteur ».

c) Comme déjà indiqué (ch. 1, let. d) ci-dessus), dans sa détermination spontanée, l’appelant soutient que tous les faits allégués et moyens de preuves produits en lien avec la période antérieure à août 2016 constituent des novas irrecevables. De plus sur le fond, il relève qu’il n’a pas versé en janvier 2016 les allocations familiales pour D.________ car il ne les avait pas reçues avant fin février 2016. A cette date, il a reçu les dites allocations pour les deux mois et les a dûment reversées. L’appelant admet avoir compensé la contribution d’entretien de son fils avec une créance de son épouse. Toutefois, il affirme qu’il s’agit d’un cas isolé et qu’il avait averti l’intimée par courriers qu’il allait opérer une telle compensation. Depuis lors, l’appelant aurait toujours versé pour son fils D.________ ce qu’il lui devait selon le jugement de divorce et les circonstances soit notamment le début d’apprentissage de leur fils aîné en août 2016.

3. a) Aux termes de l'art. 291 CC, lorsque les père et mère négligent de prendre soin de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. Cette institution est une mesure d'exécution forcée privilégiée sui generis (ATF 137 III 193 consid. 1.1); elle a pour objet de faire passer du patrimoine du débiteur d'aliments dans celui du créancier les espèces nécessaires à l'extinction de la créance d'entretien future, et cela sans la collaboration du débirentier, voire contre sa volonté, par le recours à l'acte d'un tiers, le débiteur du débiteur d'aliments, en vertu d'un ordre du juge (ATF 110 II 9 consid. 1e).

L'avis aux débiteurs constitue une mesure particulièrement incisive, de sorte qu'il suppose un défaut caractérisé de paiement: une omission ponctuelle ou un retard isolé de paiement sont insuffisants. Pour justifier la mesure, il faut donc disposer d'éléments permettant de retenir de manière univoque qu'à l'avenir, le débiteur ne s'acquittera pas de son obligation, ou du moins ne le fera qu'irrégulièrement. Le juge saisi de la requête d'avis aux débiteurs doit en principe respecter le minimum vital du débirentier. Par ailleurs, il statue en équité, en tenant compte des circonstances de l'espèce (arrêt TF 5A_874/2015 du 2 mars 2016 consid. 6.1. et les arrêts cités).

b) En l’espèce, dans la décision attaquée il a été retenu que l’appelant n’avait pas le droit de compenser les contributions d’entretien dues aux enfants et surtout lorsque, comme en l'espèce, la créance en aliments est absolument nécessaire à l’entretien du créancier (décision attaquée, p. 4 s). Cela est exact et les compensations opérées l'ont été à tort. Par contre et comme le relève l’appelant, le premier juge n’a pas examiné les circonstances et la portée de ce comportement du débiteur pour l'avenir ni même l'existence ou l'inexistence d'un défaut caractérisé de paiement justifiant une mesure aussi incisive que l’avis aux débiteurs.

Les parties s’accordent à dire que les contributions d’entretien dues en faveur des enfants par chacune d’entre-elles avaient été compensées pendant longtemps afin d’en faciliter le paiement. Il n'est pas contestable non plus que cette compensation était prévue dans la convention sur les effets accessoires du divorce qui a été ratifiée sans aucune réserve sur ce point. Le père soutient qu’en août 2016 son fils C.________ avait recommencé un apprentissage et que de ce fait il était en droit de penser qu’il pouvait à nouveau appliquer la précitée clause. Vu les circonstances rappelées ci-avant, on ne saurait y voir une marque d'insouciance vis-à-vis de ses obligations à l'égard de son fils. Il soutient également en avoir dûment averti son ex-épouse au préalable, par lettre du 17 août 2016 (pce 9 sous bordereau du 20.12.2016), ce que cette dernière n’a pas contesté. L’appelant admet avoir compensé en juin 2016 la contribution d’entretien de son fils D.________ avec une créance qu’il avait à l’encontre de son épouse découlant du divorce. Toutefois, il relève qu’il s’agit d’un cas isolé. Dans le cadre de sa réponse, l’intimée a ajouté deux arguments en faveur de l’avis aux débiteurs. D’une part, l’absence de paiement par l’appelant de la différence des contributions d’entretien pendant dix mois dans les années 2013 et 2014. Comme déjà examiné, ces allégations ainsi que les moyens de preuve y relatifs sont tardifs et ceci est, de surcroît, contesté par l’appelant. Au demeurant il s'était agi de différences de CHF 20.- sur 11 mois il y a trois ans. D’autre part, l’intimée invoque cette compensation du mois de juin 2016 qui est effectivement indue mais dont l’allégation semble également tardive.

Par ailleurs les mois d'août et septembre 2016 durant lesquels sont survenues les deux absences de paiement du fait des compensations contestées ont été, en raison du retour de la requérante avec D.________ au Portugal, des mois d'incertitudes par rapport aux allocations familiales (DO/ 19 ch. 6 et DO/ 23 Ad 9). A ce moment-là est en outre intervenu le Service de l'action sociale qui avait fait connaître sa propre facturation pour les mois d'août et septembre (DO/ 19 et 20; pce 7 sous bordereau du 18.11.2016).

Enfin dans sa réponse à la requête le défenseur indiquait avoir donné un ordre de virement de CHF 795.-, qu'il a produit (DO/ 20 ch. 7; pce 5 sous bordereau du 20.12.2016).

Sur la base de ces considérations, il ne pouvait raisonnablement être considéré comme établi que le défendeur était un débiteur récalcitrant, imperméable au devoir d'entretien de son fils, et pas non plus qu’il y aurait un risque sérieux de défaillance pour l’avenir. A supposer que le premier juge ait eu un doute à ce sujet, il aurait alors à tout le moins dû considérer qu'était nécessaire, dans ces circonstances, une admonestation préalable de sa part (CR CC I Chaix, art. 177 n. 9 et plus largement encore Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Art. 177 N 8 et réf.), d'autant que la requérante n'avait pas allégué avoir adressé à son ex-mari la moindre sommation.

Compte tenu par ailleurs du fait que l’appelant a indiqué avoir versé à fin décembre 2016 la contribution d’entretien d’un montant de CHF 795.- pour janvier 2017 et qu'aucune contestation de la part de l’intimée ne figure dans la réponse du 20 février 2017, rien ne permet à ce jour de retenir de manière univoque qu'à l'avenir le débiteur ne s'acquittera pas de son obligation ou ne le fera qu'irrégulièrement.

c) Au vu de ce qui précède, il s’en suit l’admission de l’appel et la modification de la décision attaquée au sens des considérants.

4. a) L’appelant requiert l’octroi de l’effet suspensif à l’appel en relevant que la décision attaquée a été notifiée à son employeur avant même son entrée en force. Il soutient qu’il s’agit d’une violation de droit et demande à ce qu’il soit interdit à son employeur d’exécuter la décision.

b) A teneur de l’art. 315 al. 1 CPC, l’appel suspend la force de chose jugée et le caractère exécutoire de la décision dans la mesure des conclusions prises en appel. En l’occurrence, l’art. 315 al. 4 let. b CPC n’est pas applicable étant donné que le jugement querellé, portant sur un avis aux débiteurs, est un jugement final sur le fond et non une décision de mesures provisionnelles puisqu’il n’est pas prononcé dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale ou de mesures provisionnelles (ATF 137 III 193 c. 1.2). Ainsi, l’effet suspensif s’applique de plein droit à l’appel et la décision d’avis aux débiteurs ne devait entrer en force que lorsqu'elle ne pouvait plus être attaquée par une voie de recours ordinaire (ATF 139 III 486 c. 3). Partant, il est manifeste que la décision attaquée ne devait pas être communiquée à l'employeur avant qu'elle ne soit devenue exécutoire. Toutefois, l’employeur a été averti les 23 et 24 janvier 2017 qu’il ne devait pas exécuter la décision attaquée. Ainsi, le caractère non exécutoire de la décision dont est appel a pu être préservé et il s’ensuit que la requête d’effet suspensif est devenue sans objet.

5. a) Pour la présente procédure, B.________ a sollicité que lui soit accordée l’assistance judiciaire en soutenant qu’elle ne disposait d’aucun revenu et qu’elle avait des charges à hauteur de CHF 446.- (réponse, p. 3). Pour démontrer qu’elle n’avait aucun revenu, elle a produit une décision du 2 décembre 2016 rendue par la F.________ qui indique que l’insuffisance économique de la requérante est établie.

b) Aux termes de l’art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

En l’espèce, il convient de retenir qu’au vu des pièces du dossier l’intimée ne dispose pas de ressources suffisantes pour supporter les frais d’une procédure judiciaire. Compte tenu de son rôle de partie intimée dans le cadre d’un appel contre une décision qui n’est pas affectée d’un vice crasse, la condition des chances de succès doit être admise (cf. ATF 139 III 475 consid. 2.3). La requête doit ainsi être admise. Il est rappelé que l'assistance judiciaire est remboursable dès que la partie est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC).

6. a) Aux termes de l’art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante qui est le demandeur lorsque le tribunal n’entre pas en matière (art. 106 al. 1 CPC). Selon l'art. 107 al. 1 CPC, le tribunal peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation dans les cas énumérés aux lettres a à e, soit en particulier lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c). Les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies par les parties. La partie à qui incombe la charge des frais restitue à l’autre partie les avances que celle-ci a fournies et lui verse les dépens qui lui ont été alloués (art. 111 al. 1 et 2 CPC). Aux termes de l’art. 318 al. 3 CPC, si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance.

Les frais comprennent d'une part les frais judiciaires par un émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 1 let. a et al. 2 let. b CPC; art. 124 LJ; art. 10 s. et 19 RJ), et d'autre part les dépens. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le RJ. En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale dans les affaires contentieuses de la compétence de la juge unique est de CHF 6’000.- et de CHF 3'000.- dans le cadre de recours contre ceux-ci, ces montants pouvant être doublés si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. a, e et al. 2 RJ).

b) Pour la procédure de première instance, il convient de retenir que le comportement des deux parties est la cause de l’introduction de la procédure d’avis aux débiteurs. Le défendeur a opéré des compensations indues dont particulièrement celle en lien avec la créance découlant du divorce, tandis que la demanderesse n’a donné aucune suite aux courriers de celui-ci et, en lieu et place, a introduit une procédure. De plus toutes deux ont été induites en erreur par la dernière clause de l'article 5 de la convention, qui n'aurait pas due être ratifiée sans réserve. Dès lors, il paraît équitable que les frais judiciaires soient mis par moitié à la charge de chaque partie et que celle-ci supportent leurs propres dépens, sous réserve de l’assistance judiciaire. Le montant des frais, non contesté dans le cadre de l’appel, sera confirmé car il est en adéquation avec la nature et les opérations de la cause.

c) Pour la procédure de deuxième instance, vu l’admission de l’appel, il n’y a pas matière à s’écarter de la règle générale de l’art. 106 al. 1 CPC et les frais seront mis à la charge de l’intimée qui succombe. Compte tenu des critères de fixation mentionnés précédemment, les frais judiciaires seront arrêtés à CHF 600.-. Quant aux dépens, ils seront arrêtés à CHF 800.-, TVA (8 %) par CHF 64.- en sus.

la Cour ** arrête:**

I. La requête d’effet suspensif est sans objet.

II. L'appel est admis.

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 23 décembre 2016 est réformée et prend la teneur suivante:

1. La demande d'avis aux débiteurs du 23 décembre 2016 est rejetée.

2. Chaque partie supporte ses propres dépens.

3. Les frais judiciaires dus à l’Etat s’élèvent à CHF 500.- (émolument et débours compris) et sont mis par moitié à la charge des parties, sous réserve de l’assistance judiciaire.

III. Pour la procédure d’appel, l’assistance judiciaire est accordée à B.________ qui est en conséquence exonérée des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d’office rémunéré par l’Etat en la personne de Me Elvira Gobet-Coronel, avocate à Fribourg.

IV. 1. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 600.- et sont mis à la charge de B.________, sous réserve de l’assistance judiciaire.

2. Les dépens dus à A.________ sont fixés à CHF 864.-, TVA comprise, et sont mis à la charge de B.________.

V. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 18 avril 2017/abj

Le Président: La Greffière: